ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2020 року м. Київ № 640/10311/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши у спрощеному позовному провадженні (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

військової прокуратури Південного регіону України,

Генерального прокурора

третя особа без самосійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення

середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі - позивач), адреса: АДРЕСА_1 до Генеральної прокуратури України (надалі - відповідач 1), адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, військової прокуратури Південного регіону України (надалі - відповідач 2), адреса: 65012, місто Одеса, вулиця Пироговська, будинок 11, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 (надалі - третя особа), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 06 травня 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог позивач послався на те, що він був призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України наказом Генерального прокурора України №1182 від 26 серпня 2014 року на умовах строкового трудового договору. Наказом Генерального прокурора України №206к від 23 березня 2015 року ОСОБА_1 звільнений з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, тобто, з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 наказ Генерального прокурора України №206к від 23 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України визнано протиправним та скасовано, поновлено позивача на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року.

06 травня 2019 року Генеральним прокурором України видано наказ №324вк, якими поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора з 23 березня 2015 року, а наказом №325вк від 06 травня 2019 року «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк», яким позивача звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

За доводами позивача вказаний наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню з тих підстав, що поновлення останнього на посаді з 06 травня 2019 року на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 засвідчило факт відновлення дії строкового трудового договору саме з 06 травня 2019 року.

Тобто, як вважає позивач, після його поновлення на посаді він може бути звільнений лише після 06 травня 2019 року.

Також позивач послався й на те, що Генеральною прокуратурою України неправомірно застосовано положення Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, який втратив чинність з прийняттям Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, оскільки правовідносини між сторонами відновлені та існують у 2019 році, а тому застосуванню, за твердженнями позивача, підлягають положення саме Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року.

Викладені вище обставини стали підставою для звернення позивача до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник Генеральної прокуратури України у відзиві на позовну заяву послався на те, що 26 серпня 2014 року на підставі рапорту ОСОБА_1 видано наказ №1182к про призначення його на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору до призначення на цю посаду військовослужбовця. Тобто, як вказано у відзиві на позовну заяву, за цим наказом з ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір.

Наказом Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», а 24 березня 2015 року наказом Генерального прокурора №29вк на посаду військового прокурора Південного регіону України призначено військовослужбовця - полковника юстиції ОСОБА_2

Станом на 23 березня 2015 року, як вказує представник Генеральної прокуратури України у відзиві на позовну заяву, у Генеральній прокуратурі України було дві альтернативні підстави розірвання строкового трудового договору з позивачем: 1) відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України; 2) відповідно до пункту 2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Враховуючи, що законодавством не передбачено припинення трудового договору з декількох підстав, як зазначено у відзиві на позовну заяву, з урахуванням вимог Закону України «Про очищення влади», трудовий договір з ОСОБА_1 було припинено відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к, ОСОБА_1 поновлено на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року.

29 січня 2019 року позивач подав до Генеральної прокуратури України заяви про поновлення його на посаді військового прокурора Південного регіону з 23 березня 2015 року на виконання постанови суду та про звільнення з цієї посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України у день видачі наказу про поновлення.

Як вважає представник Генеральної прокуратури України, заявою про звільнення позивач визнав та підтвердив, що між ним та Генеральною прокуратурою України існували трудові правовідносини на умовах строкового трудового договору, врегульовані саме Кодексом законів про працю України, та висловив свою волю на їх негайне припинення.

02 травня 2019 року позивач направив на адресу Генеральної прокуратури України заяви про видачу йому трудової книжки.

Наказом Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року скасовано наказ від 23 березня 2015 року №206к та поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року, а наказом №325-вк від 06 травня 2019 року внесено зміни до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк та звільнено ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Як стверджує представник Генеральної прокуратури України, в даному випадку закінчення строку трудового договору було обумовлено призначенням на посаду військового прокурора військовослужбовця, яке відбулось 24 березня 2015 року. Тобто у день видання наказу про призначення ОСОБА_2 на цю посаду від 24 березня 2015 року №29вк, закінчився строк дії трудового договору з ОСОБА_1 .

Крім того, у відзиві на позовну заяву зазначено, що посилання позивача на застосування в даному випадку положень Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року є безпідставними, оскільки юридичний факт, що зумовив припинення строкового трудового договору з ОСОБА_1 мав місце 24 березня 2015 року.

Також, представник Генеральної прокуратури України послався на те, що на даний час посаду військового прокурора України Південного регіону України обіймає військовослужбовець - полковник юстиції Цибенко О.С. , а чинне законодавство не дозволяє поновити будь-якого працівника на посаді, яку займає військовослужбовець.

Більш того, у відзиві на позовну заяву зазначено, що на теперішній час адміністративна справа №826/5842/15, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у якій позивача поновлено на посаді військового прокурора Південного регіону України, перебуває на розгляді у суді касаційної інстанції.

З огляду на вищевикладене, представник Генеральної прокуратури України просив у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Не погоджуючись з доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву представником Генеральної прокуратури України, позивач у відповіді на відзив послався на те, що 23 березня 2015 року були відсутні підстави для звільнення позивача.

Також, позивач послався на те, що не звертався до Генеральної прокуратури України з заявою про прийом на роботу, а проходив службу в органах прокуратури з 1986 року.

Предметом спору в даній адміністративній справі є звільнення позивача з посади у травні 2019 року наказом від березня 2015 року, а не питання щодо укладення трудового договору з позивачем.

Більш того, позивач зазначив, що не наполягає на подальшій службі на посаді військового прокурора, тому й була подана заява про звільнення з посади з дня поновлення, у задоволенні якої було відмовлено.

Також, за твердженнями позивача, спірні правовідносини виникли саме у травні 2019 року, а не у березні 2015 року, а тому застосуванню підлягають положення законодавства, яке є чинним у 2019 році.

У запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву представник Генеральної прокуратури України послався на аналогічні обставини, що викладені у самому відзиві.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник військової прокуратури Південного регіону України у відзиві на позовну заяву послався на аналогічні обставини, які викладені у відзиві на позовну заяву Генеральної прокуратури України та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Офіс Генерального прокурора та Генеральний прокурор відзивів на позовну заяву не надали з невідомих суду причин.

Третя особа письмових пояснень на позовну заяву не надала з невідомих причин.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 червня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2019 року заява представника Генеральної прокуратури України та заява представника військової прокуратури Південного регіону України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження залишені без задоволення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2019 року заява ОСОБА_1 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження залишена без задоволення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 жовтня 2019 року залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , а також витребувано додаткові докази.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2019 року замінено третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - військову прокуратуру Південного регіону України, залучивши цю особу в статусі співвідповідача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2019 року витребувано від Міністерства оборони України додаткові докази у справі.

Станом на день вирішення справи по суті вимоги ухвали суду Міністерством оборони України не виконані з невідомих суду причин.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 січня 2020 року замінено первісного відповідача 1 - Генеральну прокуратуру України на належного - Офіс Генерального прокурора та залучено до участі у справі у якості співвідповідача Генерального прокурора.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

26 серпня 2014 року наказом Генерального прокурора України №1182 к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця, та затверджено головою колегії військової прокуратури цього регіону, звільнено в порядку переведення з посади прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та увільнено від обов`язків голови колегії цієї прокуратури (Т.1, арк. 38).

Наказом Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к ОСОБА_1 звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України (Т.1, арк. 39).

Наказом Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк на посаду військового прокурора Південного регіону України призначено полковника юстиції ОСОБА_2 строком на п`ять років, затверджено його головою колегії прокуратури цього регіону, звільнено з посади заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України (Т.1, арк. 41).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, третя особа: Військова прокуратура Південного регіону України про визнання протиправним та скасування рішення, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, поновлено останнього на посаді з 23 березня 2015 року та стягнуто на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання. (Т.1, арк. 54-60).

04 лютого 2019 року за вх.№№23903-19 та 23890-19 Генеральною прокуратурою України зареєстровані заяви ОСОБА_1 про поновлення останнього на посаді військового прокурора Південного регіону України, перерахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 та про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України у день видачі наказу про поновлення на посаді (Т.1, арк. 43,44).

Листом від 04 березня 2019 року №10/7-26560-15 Генеральна прокуратура України повідомила ОСОБА_1 про те, що питання щодо виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15 буде вирішено після надходження на адресу прокуратури ухвали суду про роз`яснення або відмову у роз`ясненні судового рішення у вказаній справі (Т.1, арк. 45).

02 травня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора України з заявою про направлення йому трудової книжки рекомендованим листом (Т.1, арк. 46).

Наказом Генерального прокурора України «Про поновлення на посаді» від 06 травня 2019 року №324-вк скасовано наказ від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю та поновлено останнього на посаді (Т.1, арк. 47).

В той же час, наказом Генерального прокурора України «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк» від 06 травня 2019 року №325-вк наказ Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк викладено в такій редакції:

«Керуючись ст. ст. 15, 16, 46-1 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-ХІІ, п. 2 ст. 36 КЗпП України,

1. Державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнити з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

2. Полковника юстиції ОСОБА_2 призначити на посаду військового прокурора Південного регіону України строком на п`ять років та затвердити головою колегії прокуратури цього регіону, звільнивши його з посади заступника Головного військового прокурора Генеральної прокуратури України.

Керуючись п.п. 2, 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» встановити ОСОБА_2 з дня призначення на посаду надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років» (Т.1, арк. 48).

Листом від 06 травня 2019 року №10/7-26560-15 на адресу позивача направлені трудова книжка, копії наказів Генерального прокурора України №324-вк від 06 травня 2019 року та №325-вк від 06 травня 2019 року (Т.1, арк. 49).

Незгода позивача з наказом Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк стала підставою для звернення останнього до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з положеннями статті 43 Конституції України Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 1 статті 58 Конституції України передбачено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У своєму рішенні від 13 травня 1997 року №1-зп/1997 про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22,243-25 Цивільного процесуального кодексу України Конституційний Суд України наголосив, що стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності. Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.

Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (Преамбула Конституції України).

Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 09 лютого 1999 року № 1-рп/1999 зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. <�…> Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.<�…> Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті. Положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

Так, як вже було зазначено судом, наказом Генерального прокурора України «Про поновлення на посаді» від 06 травня 2019 року №324-вк скасовано наказ від 23 березня 2015 року №206к про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю та поновлено останнього на посаді на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15.

Наведене дозволяє суду дійти висновку про те, що відновлення порушеного права позивача шляхом поновлення на посаді, з якої останнього було незаконно звільнено, відбулось саме 06 травня 2019 року, а тому, з урахуванням приписів Конституції України щодо застосування зворотної дії законів у часі, під час вирішення даної справи по суті слід керуватися саме тими Законами та нормативно-правовими актами, які є чинними станом на 06 травня 2019 року, тобто на момент відновлення порушеного права ОСОБА_1 .

З огляду на вищевикладене, суд вважає безпідставними твердження представника Генеральної прокуратури України, викладені у відзиві на позовну заяву, в частині застосування до спірних правовідносин законодавства, яке було чинним у березні 2015 року, зокрема, щодо застосування до спірних правовідносин, які виникли 06 травня 2019 року, положень Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року №1789-XII, у зв`язку з втратою ним чинності та прийняттям Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року№ 1697-VII.

За таких підстав, враховуючи обставини справи та положення чинного законодавства, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України врегульовані Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

Як вже зазначалось судом, ОСОБА_1 з 26 серпня 2014 року на підставі наказу Генерального прокурора України №1182 к призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.

Згідно з пунктами 7, 8 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, у редакції чинній станом на 06 травня 2019 року, прокурор звільняється з посади у разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Враховуючи, що ОСОБА_1 не має статусу військовослужбовця та був призначений на посаду на умовах трудового строкового договору до призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця, суд приходить висновку, що до позивача не застосовуються вимоги законодавства, які регулюють порядок проходження військової служби, тобто, застосуванню підлягають загальні положення законодавства, що регулюють порядок проходження служби в органах прокуратури.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 04 лютого 2019 року Генеральна прокуратура України зареєструвала за вх.№ 23890-19 заяву ОСОБА_1 про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України у день видачі наказу про поновлення на посаді.

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, що підтверджують належний розгляд цієї заяви ОСОБА_1 з прийняттям відповідного наказу про звільнення останнього з посади або відмову у звільненні з зазначенням підстав такої відмови.

Натомість, в матеріалах справи наявна копія наказу Генерального прокурора України «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк» від 06 травня 2019 року №325-вк, відповідно до якого, як вже зазначалось судом, до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк внесено доповнення щодо звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

З цього приводу суд зазначає наступне.

У відповідності до пункту 2 статті 36 Кодексу законів про працю України підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Згідно з пунктами 2, 3 статті 23 Кодексу законів про працю України трудовий договір може бути на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Абзацом 2 цієї ж статті передбачено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 ставилась вимога перед Генеральною прокуратурою України про припинення трудових відносин, після ухвалення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15, шляхом подання відповідної заяви про звільнення з займаної посади на підставі частини 1 статті 39, частини 1 статті 38 Кодексу законів про працю України, проте, як вже зазначалось судом, вказана заява позивача залишена Генеральною прокуратурою України без розгляду з невідомих причин.

Будь-яких пояснень з цього приводу представник Генеральної прокуратури України у відзиві на позовну заяву не зазначив, що, в свою чергу, дозволяє суду дійти висновку про протиправність дій Генеральної прокуратури України щодо нерозгляду заяви ОСОБА_1 , неприйняття відповідного наказу про звільнення останнього з посади або відмову у звільненні з зазначенням підстав такої відмови.

Крім того, суд зазначає, що умовою для припинення строкового трудового договору з ОСОБА_1 , на час призначення останнього на посаду військового прокурора, було призначення на посаду військового прокурора Південного регіону України військовослужбовця.

Обґрунтовуючи правомірність звільнення позивача з займаної посади військового прокурора Південного регіону України з 24 березня 2015 року наказом від 06 травня 2019 року, представник Генеральної прокуратури України посилається на те, що на вказану посаду 24 березня 2015 року був призначений військовослужбовець полковник юстиції ОСОБА_2 .

Зі змісту наказу Генерального прокурора України №29-вк від 24 березня 2015 року вбачається, що підставою для призначення ОСОБА_2 на посаду військового прокурора Південного регіону України був рапорт останнього.

В той же час, слід відзначити, що з метою встановлення дійсної наявності рапорту ОСОБА_2 з проханням призначити його на посаду військового прокурора Південного регіону України та дати підписання цього рапорту останнім саме 24 березня 2015 року судом вживались заходи щодо витребування належним чином засвідчених копій документів, які стали підставою для призначення ОСОБА_2 на посаду, у тому числі, вказаного вище рапорту ОСОБА_2 , проте, вимоги ухвали суду від 14 листопада 2019 року Міністерством оборони України в частині надання цих документів не виконані з невідомих суду причин.

Також, суд зауважує, що наказ №29-вк від 24 березня 2015 року був підписаний Генеральним прокурором України Шокіним В . та носить індивідуальний характер, тобто, стосується однієї особи, а саме, ОСОБА_2 з питання призначення його на посаду в порядку, визначеному чинним на той час законодавством України.

В той же час, оскаржуваний наказ №325-вк від 06 травня 2019 року, яким внесено зміни до наказу №29-вк від 24 березня 2015 року підписаний вже Генеральним прокурором України Луценком Ю. В . та стосується звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Суд звертає увагу, що чинним законодавством України хоча і передбачено можливість вносити зміни до наказів з кадрових питань, проте, вказані зміни повинні початково стосуватись або однієї особи, або декількох осіб, тобто, наказ має бути або індивідуальним, або зведеним з самого початку, а внесення змін до наказу через 5 років, які змінюють характер цього наказу та стосуються зовсім іншої особи не передбачено чинним законодавством.

Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що він виданий на підставі Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року, а звільнення позивача з посади, як зазначено у цьому ж наказі, відбулось вже на підставі Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року, що також не передбачено ані чинним законодавством, ані законодавством, яке діяло у березні 2015 року.

Крім того, суд зазначає, що наказом Державного комітету статистики України «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» від 05 грудня 2008 року №489 затверджено типову форму №П-4 «Наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту)», відповідно до якої у самому наказі обов`язково мають бути зазначені, як причини звільнення особи, так і підстави для її звільнення.

Натомість, оскаржуваний наказ №325-вк від 06 травня 2019 року не містить такої обов`язкової складової, як підставу звільнення ОСОБА_1 .

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. пункт 25 «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. пункт 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №№ 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травя 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та пункти 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), пункт 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, пункт 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, пункт 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<�…>), заява № 49382/06, пункт 48, ECHR 2012 (витяги)).

За таких підстав та враховуючи той факт, що при прийнятті оскаржуваного наказу Генеральною прокуратурою України було порушено як вимоги законодавства, що регулюють спірні правовідносини, так і затверджені форми наказу про припинення трудового договору, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора України від 24 березня 2015 року №29-вк».

Стосовно позовних вимог в частині поновлення позивача на займаній посаді та стягнення на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України саме з 07 травня 2019 року, оскільки чинним законодавством передбачено, що день звільнення особи з посади є останнім днем її перебування на посаді.

Також, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

При цьому, абзацом 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 передбачено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

У пункті 4 розділу ІІІ Порядку №100 зазначені виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, а також вказано, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Враховуючи, що при призначенні на посаду військового прокурора Південного регіону України на підставі наказу Генерального прокурора України №1182к від 26 серпня 2014 року, позивачу встановлено оклад згідно зі штатним розписом, а також з урахуванням того, що з довідки військової прокуратури Південного регіону України від 18 липня 2019 року №18-35вн-19 щодо можливого нарахування середнього заробітку за посадою військового прокурора Південного регіону України станом на березень - квітень 2019 року вбачається, що середньоденний заробіток становить без відрахування обов`язкових відрахувань становить 468,50 грн (Т.1, арк. 107-108), суд дійшов висновку, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2019 року по 11 березня 2020 року у розмірі 100259,00 грн (468,50 грн*214 робочих дня).

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані позивачем докази суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням того, що позивач звільнений від сплати судових витрат, а матеріали справи не містять доказів понесення відповідачем судових витрат, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для компенсації судових витрат.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6-10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №325-вк від 06 травня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

3. Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 07 травня 2019 року на посаді військового прокурора Південного регіону України.

4. Стягнути з військової прокуратури Південного регіону України (65012, місто Одеса, вулиця Пироговська, будинок 11, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, без обов`язкових відрахувань до бюджету, за період з 07 травня 2019 року по 11 березня 2020 року в сумі 100259,00 грн (сто тисяч двісті п`ятдесят дев`ять гривень 00 копійок).

5. Виконати негайно рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 07 травня 2019 року на посаді та в частині стягнення з військової прокуратури Південного регіону України (65012, місто Одеса, вулиця Пироговська, будинок 11, код ЄДРПОУ 38296363) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9370,00 грн (дев`ять тисяч триста сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова