П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2020 р.

м.Одеса

Справа № 420/3720/19

Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Осіпова Ю.В.,

суддів – Косцової І.П., Танасогло Т.М.,

при секретарі Ішханяні Р.А.,

за участю представника позивача Ставратій Ю.Ю., представників відповідача Танасійчука О.М. та Гаврилюк А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення – 05.09.2019р.) по справі за адміністративним позовом Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби та 3-ї особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Підводні професіонали» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

21.06.2019 року Департамент екології та розвитку рекреаційних зон ОМР звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби та 3-ї особи ТОВ «Підводні професіонали», в якому, з урахуванням уточнень, просив суд визнати протиправним та скасувати складений та оприлюднений відповідачем висновок про результати моніторингу UA-М-2019-05-21-000028 закупівлі робіт «Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану» (номер закупівлі в електронній системі: UA-2019-04-05-002348-а).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок відповідача є необгрунтованим і формальним та підлягає скасуванню, оскільки, як зазначає позивач, ним не було допущено жодних порушень законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї та/або законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року адміністративний позов Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон ОМР – задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.06.2019 року №257 щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану)», номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-04-05-002348-а, складений та оприлюднений Південним офісом Держаудитслужби.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, начальник Південного офісу Держаудитслужби 23.09.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2019 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

22.04.2019 року в електронній системі закупівель Prozorro відбулися відкриті торги по визначенню переможця закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану» (номер закупівлі в електронній системі: UA-2019-04-05-002348-a). Очікувана вартість закупівлі - 6 069 892 грн. (з ПДВ).

В аукціоні прийняли участь: 1) ТОВ «Підводні професіонали» з ціновою пропозицією – 5 991 407 грн. з ПДВ; 2) ТОВ «ФІДЕА ГРУП» з ціновою пропозицією – 6 054 364 грн. з ПДВ.

Переможцем визначено - ТОВ «Підводні професіонали» (т.б. 3-ю особу по справі).

22.04.2019 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Підводні професіонали».

10.05.2019 року між Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон ОМР та ТОВ «Підводні професіонали» укладено договір підряду №11-ст/19 на виконання робіт на об`єкті: «Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю, за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану».

21.05.2019 року, відповідно до наказу №163 від «Про початок моніторингу закупівель», відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівель ДК 021:2015:45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В.Фонтану), які проводяться Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради, за результатами якого Південним офісом Держаудитслужби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу ttps:/prozorro.gov.ua Висновок про результати моніторингу UA-M-2019-05-21-000028 процедури закупівлі робіт з «Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану» (UA-2019-04-05-002348-O).

У цьому висновку зазначено про встановлення порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

18.06.2019 року, на зазначений висновок про результати моніторингу UA-M-2019-05-21-000028 процедури закупівлі робіт Департаментом, відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», через електронну систему закупівель оприлюднено заперечення.

Південний офіс Держаудитслужби, відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону «Про публічні закупівлі», п.9 «Положення про Південний офіс Держаудитслужби» (затв. наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.), та на підставі наказу від 21.05.2019 року №163, здійснив моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель за предметом закупівлі ДК 021:2015:45113000-2 Роботи на будівельному майданчику (Реконструкція для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, ст. В. Фонтану), яка проводилась Департаментом (оголошення про проведення процедури закупівлі UA -2019-04-05-002348-а).

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону «Про публічні закупівлі» встановлено позивачем порушення вимог ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 цього Закону, а за результатами аналізу питань щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено і порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону «Про публічні закупівлі». Вказані порушення і були зафіксовані у спірному висновку від 06.06.2019 року №257.

Не погоджуючись з такими діями та висновками відповідача, позивач звернув до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності спірного висновку відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993р. №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідно до ст.1 якого, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з «Положенням про Державну аудиторську службу України» (затв. Постановою КМУ від 03.02.2016р. №43), позивач - ДАСУ є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення №43).

Відповідно до приписів ч.2 ст.2 вказаного вище Закону України №2939-XII, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього ж Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок же здійснення моніторингу публічних закупівель безпосередньо регламентований ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності підстав, визначених у вказаній нормі, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Так як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, 21.05.2019 року Південним офісом Держаудитслужби принято наказ №163 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до переліку до якого, у тому числі за предметом закупівлі: «код ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану)», яка проводиться Департаментом екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради (т.1 а.с.158-161).

В подальшому, як свідчать матеріали справи, 06.06.2019 року відповідачем, у відповідності до вимог ч.ч.6,7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами вказаного вище моніторингу складено Висновок №257, який був затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби 06.06.2019 року, в якому, в свою чергу, було встановлено порушення законодавства у сфері закупівель (т.1 а.с.155-157).

По справі також встановлено, що позивач, не погодившись з вказаним вище Висновком відповідача, оприлюднив через електронну систему закупівель свої заперечення на нього.

Частиною 10 ст.7-1 Закону №2939-XII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Враховуючи, що наявність вказаного Висновку у разі не оскарження його до суду може мати негативні наслідки для «Замовника», позивач, у відповідності до положень ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», не погоджуючись із цим Висновком, оскаржив його до суду.

Так, у п.2 спірного Висновку від 06.06.2019 року зазначено, що:

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону;

- за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено (т.1 а.с.156-157).

Як слідує зі змісту вимог ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», дана норма фактично регламентує питання відхилення тендерних пропозицій. Так, згідно із п.4 ч.1 цієї статті, «Замовник» відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо ця тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, перевіряючими за результатами моніторингу було встановлено, що ТОВ «Підводні професіонали» (переможець тендеру), в порушення вимог п.1.9 Додатку 4 до ТД, у складі своєї тендерної пропозиції не надав копії дозволів на виконання відповідних видів робіт, а позивач (замовник), в свою чергу, в порушення вимог п.4 ч.1 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив цю тендерну пропозицію ТОВ «Підводні професіонали» та в подальшому уклав з ним, як з переможцем, договір від 10.05.2019 року №11ст/19, який, як встановлено в судовому засіданні суду 2-ї інстанції, ще в жовтні 2019р. був повністю виконаний.

Згідно із ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.ч.1,2 цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених п.п.2,3,5,6,8 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець же торгів, в свою чергу, у строк, що не перевищує 5-ти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково, в разі потреби, оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Крім того, слід зазначити про те, що підстави для прийняття Замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та обов`язкового відхилити тендерної пропозицію учасника безпосередньо встановлюють приписи ч.ч.1,2 ст.17 цього ж Закону.

Так, згідно із ч.2 ст.17 даного Закону, Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону визначено, що ТД повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник же, в свою чергу, не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так, як вже зазначалося вище, у спірному Висновку від 06.06.2019 року зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вказаних норм (ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону) Замовник повинен був вимагати від переможця документальне підтвердження інформації щодо відсутності підстави, передбаченої п.2 ч.1 ст.17 Закону, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, надається в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання) (п.1 таблиці «Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону» Додатка 3 до ТД).

На порушення вимог п.2 ч.2 ст. 22 та ч.3 статті 17 Закону, Замовник вимагає від переможця інформацію про відсутність підстави передбаченої п.4 ч.1 ст.17 Закону, а саме: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх 3-х років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (п.3 таблиці «Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі ч.ч.1,2 ст.17 Закону» Додатка 3 доТД).

Так, як встановлено судами обох інстанцій, спірна ТД для проведення закупівлі-відкритих торгів на предмет закупівлі «код ДК 021:2015: 45113000-2 (Роботи на будівельному майданчику) (Реконструкція пляжу для людей з інвалідністю за адресою: м. Одеса, Київський район, 11 ст. В. Фонтану)» була затверджена рішенням тендерного комітету Департаменту №17 від 05.04.2019 року (т.1 а.с.24-57).

У Додатку 3 до цієї ТД наведена таблиця «Документи для підтвердження інформації про відсутність підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі на підставі частини 1 та 2 статті 17 Закону».

У п.3 цієї Таблиці зазначено, що переможець торгів, на виконання вимоги ст.17 Закону, надає інформацію про відсутність підстави у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі використання), а саме: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх 3-х років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 ч.2 ст.6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (т.1. а.с.38-39).

Тобто, наявність вимоги Замовника щодо надання вказаної інформації визначається у Висновку, як порушення позивачем приписів п.2 ч.2 ст. 22 та ч.3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що такий висновок не ґрунтується на положеннях ст.17 цього ж Закону України («Відмова в участі у процедурі закупівлі»), частина 1 якої встановлює 10 випадків, коли Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема відповідно до п.4 ч.1 в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Так, абз.1 ч.3 ст.17 Закону містить 3 (три) положення:

- Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі.

- Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

- Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, перше положення абз.1 ч.3 ст.17 Закону фактично вимагає від Замовника зазначити у ТД, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і 2 цієї статті, надається в довільній формі, тобто тільки інформації и відносно всіх підстав.

Саме про це і зазначив Замовник у ТД щодо підставі, встановленої п.4 ч.1 ст.17 – надання вказаної інформації в довільній формі. Зазначення того, що вказана інформація повинна бути підписана уповноваженою особою учасника та завірена печаткою (у разі її використання) не змінює сутності довільної форми її зазначення.

Посилання ж відповідача в обґрунтування правомірності свого Висновку у відзиві на позов та запереченнях, з посиланням на друге речення (положення) абз.1 ч.3 ст.17 на те, що Законом не передбачено надання переможцем торгів будь-яких документів для підтвердження інформації щодо наявності/відсутності підстави передбаченої п.4 ч.1 ст.17 Закону, є неспроможними, оскільки Замовник керувався першим положенням абз.1 ч.3 ст.17 та вимагав лише інформацію, а не її документальне підтвердження, про що зазначається у другому та третьому реченні абз.1 ч.3 ст.17 Закону.

У п.1 Таблиці Додатку 3 до ТД зазначено, що учасник та переможець торгів на виконання вимоги ст.17 Закону надають інформацію про відсутність підстави у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі використання), а саме: інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Таким чином, Замовник знов просить зазначити інформацію і лише у довільний формі, що не протирічить першому реченню абз.1 ч.3 ст.17 Закону.

Також, у відзиві на позов при твердженні наявності порушення Замовником ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону представник відповідача зазначає про те, що Замовник не повинен вимагати від переможця процедури закупівлі документального підтвердження зазначеної інформації у довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі використання). Проте, у п.1 Таблиці Додатку 3 до ТД не вимагається документального підтвердження вказаної інформації, а лише інформація.

У п.2 Висновку від 06.06.2019 року також зазначено, що за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій нібито було встановлено і порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Далі, як вже зазначалося вище, згідно спірного Висновку, за результатами моніторингу встановлено, що ТОВ «Підводні професіонали», в порушення вимог п.1.9 Додатку 4 до ТД у складі тендерної пропозиції не надало копії дозволів на виконання відповідних видів робіт, замовник, в свою чергу, в порушення вимог п.4 ч.1 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив цю тендерну пропозицію ТОВ «Підводні професіонали» та уклав з ним договір від 10.05.2019 року №11ст/19.

Так, як видно з п.1.9 Додатку №4 «Інші вимоги» до ТД, в цьому пункті зазначено: копія дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення) (т.1 а.с.42).

Як вбачається зі змісту пояснень представника позивач, ТОВ «Підводні професіонали», на виконання вимог ТД надало Ліцензію ДАБІ України від 18.04.2016 року строком дії до 18.04.2021 року на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів ІV і V категорії складності (т.1 а.с.58-59), яка, в свою чергу, в повній мірі відповідає технічним вимогам (завданню) щодо предмету закупівлі Додаток 6 до ТД (т.1 а.с.44-53).

Таким чином, наявність вказаної Ліценції свідчить про відсутність законних підстав для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Підводні професіонали».

Так, у своєму відзиві та запереченнях на позов представник відповідача в обґрунтування правомірності свого Висновку щодо наявності порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», з посиланням на Порядок №1107, зазначає, що ТОВ «Підводні професіонали», в даному випадку, окрім ліцензії, повинно було надати ще й окремий дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної безпеки.

Проте, вказані доводи, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, не приймає до уваги, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до приписів ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, в оскаржуваному Висновку від 06.06.2019 року відсутні будь-які докази щодо визначення того, які саме копії дозволів, ліцензій, сертифікатів учасника на виконання відповідних видів робіт, в тому числі й субпідрядників (у разі їх залучення) відповідно до ТД повинні бути надані на думку відповідача учасником у складі тендерної пропозиції, т.б. представник відповідача наводить в обґрунтування своєї позиції докази, які відсутні в оскаржуваному рішенні, а саме необхідності надання дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної безпеки.

Крім того, суд вважає, що питання щодо якої категорії складності відноситься спірне будівництво, необхідність отримання на нього паспорту, дозволу або подачі декларації, взагалі не є питанням відповідача, а є виключно питанням (компетенцією) органів ДАБІ.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 11.03.2020р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді : І.П. Косцова

Т.М. Танасогло