ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2020 р. Справа№ 910/7841/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Пашкіної С.А.

секретар Ковальчук Р.Ю.

за участю

представників: позивача - Кононенко О.В.

відповідача - Багрій К.В.

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

на рішення Господарського суду м. Києва від 02.12.2019 р. (повне рішення складено 16.12.2019 р.)

у справі № 910/7841/19 (суддя - Трофименко Т.Ю.)

за позовом Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ"

про зобов`язання укласти додаток до договору та прийняти роботи

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" звернулося з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" про зобов`язання укласти додаток до договору № 2283/231м-09 від 16.02.2009 р. у запропонованій редакції та прийняти роботи шляхом підписання акту виконаних робіт.

Вимоги позивача обґрунтовані тим, що відповідач безпідставно відмовився підписати нову редакцію додатку до договору № 2283/231м-09 від 16.02.2009 р., чим порушив вимоги Закону України "Про радіочастотний ресурс України", Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування та ст. 179 ГПК України.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.12.2019 р. у справі № 910/7841/19 у задоволенні позову Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що відповідачем було здійснено оплату за грудень 2018 року у повному обсязі, що свідчить про погодження кількості РЕЗ, що підлягає радіочастотному моніторингу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2020 р. апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" у справі № 910/7841/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 р. у справі № 910/7841/19 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" та призначено справу до розгляду на 25.02.2020 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

16.02.2009 р. між Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - виконавець) та Підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" (далі - замовник) було укладено договір № 2283м/231-09 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору предметом цього договору є проведення виконавцем робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності (ЕМС) радіоелектронних засобів (РЕЗ), згідно з виданими дозволами, а також виявлення та усунення дії джерел радіозавад роботі РЕЗ замовника.

Згідно з п. 2.1.1 договору виконавець зобов`язаний протягом всього терміну дії цього договору проводити заходи щодо забезпечення ЕМС РЕЗ, які використовує замовник, згідно з дозволами на експлуатацію РЕЗ, для чого: здійснювати роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ у смугах частот, що використовує замовник, з метою забезпечення ЕМС РЕЗ замовника з РЕЗ інших користувачів.

Як передбачено п. п. 2.2.1, 2.2.2 договору, замовник зобов`язується в процесі своєї діяльності дотримуватись вимог чинного законодавства, нормативно-правових актів щодо використання радіочастотного ресурсу та наданих ліцензій і дозволів; своєчасно сплачувати на користь виконавця плату за виконання робіт.

У відповідності до п. 2.4 договору умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим укладенням додаткової угоди.

Згідно з п. п. 3.1 - 3.4 договору вартість виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпечення ЕМС РЕЗ, визначається на підставі затверджених у встановленому порядку "Тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділенням номерного ресурсу" за один календарний місяць, складає 566,80 грн і не включає податок на додану вартість. Податок на додану вартість нараховується згідно законодавства України. Розрахунок наведений у додатку. Виконання робіт підтверджується відповідним актом виконаних робіт, підписаним обома сторонами. Виконавець після закінчення проведення робіт оформлює рахунки за проведені роботи та разом з актами виконаних робіт надсилає на адресу Замовника. Розрахунки між вииконавцем і замовником за роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ проводяться шляхом перерахування суми, що виставлена в платіжному документі, на розрахунковий рахунок виконавця, протягом трьох банківських днів з моменту отримання рахунку.

В разі зміни переліку та кількості РЕЗ, що підлягають роботам, пов`язаним з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ, змінюється розрахунок, наведений у Додатку, за взаємною згодою сторін (п. 3.5 договору).

Цей договір укладається на період в 1 календарний рік, набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Дата набрання чинності додатками до цього договору визначається сторонами у тексті самих додатків. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний період тривалістю в 1 календарний рік, якщо жодна зі сторін за 30 днів до закінчення терміну його дії не надішле іншій стороні письмове повідомлення про свій намір припинити його дію надалі. (п. п. 6.1, 6.2 договору).

Як передбачено ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" відноситься до сфери управління національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, і здійснює свою діяльність на підставі статуту, який затверджується Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Повноваження Українського державного центру радіочастот (УДЦР) поширюються на користувачів радіочастотного ресурсу України, які діють у смугах радіочастот загального користування.

Відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Український державний центр радіочастот здійснює такі види діяльності: присвоєння радіочастот, призначення позивних сигналів радіоелектронним засобам, видача дозволів на експлуатацію; ведення реєстру присвоєнь радіочастот; проведення радіочастотного моніторингу використання радіочастотного ресурсу України відповідно до цього Закону; здійснення заходів щодо забезпечення електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, випромінювальних пристроїв; здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад; підготовка висновків для прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, відповідних рішень щодо видачі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України; підготовка висновків на безпосереднє замовлення для Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення щодо можливості та умов користування радіочастотним ресурсом України для телерадіомовлення, у тому числі для потреб тимчасового мовлення; інші види діяльності, пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України і передбачені статутом Українського державного центру радіочастот.

Пунктом 4 статті 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" передбачено, що Український державний центр радіочастот на платній основі за рахунок коштів користувачів радіочастотного ресурсу України на їх замовлення виконує роботи (надає послуги), а за рахунок коштів Державного бюджету України - роботи, пов`язані з розрахунком мереж цифрового наземного мовлення та виявленням джерел радіозавад у смугах частот загального користування за заявою спеціальних користувачів. Перелік робіт та послуг, що виконує УДЦР, а також тарифи на них затверджуються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у встановленому порядку.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України. Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.

У відповідності до ч. 2 ст. 30 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі:

1) ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб`єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг;

2) ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, та дозволів на експлуатацію - суб`єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм телерадіоорганізаціями;

3) дозволів на експлуатацію - спеціальними користувачами, технологічними користувачами та радіоаматорами.

Встановлено, що 04.04.2002 р. Підприємству з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення видано ліцензію на мовлення НР № 0305-м від 04.04.2002 р. (ефірне загальнонаціональне телебачення з використанням 36 каналів у 20 областях України, обсяг мовлення - по 24 години на добу, окрім на 23 ТВК у м. Сімферополі - 16 годин на добу у відрізках часу мовлення, на 64 ТВК у м. Сумах - 21 година 30 хвилин на добу у будні та 21 година 45 хвилин на добу у вихідні дні у відрізках часу мовлення, на 36 ТВК у смт Первомайському - 10 годин на добу у відрізках часу мовлення, на 34 ТВК у с. Топільному, 22 ТВК у м. Нововолинську, 28 ТВК у м. Ковелі Волинської області - по 4 години на добу у відрізках часу мовлення; мова: українська не менше 95 %).

В подальшому, на підставі рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 02.04.2015 р. № 485, було переоформлено ліцензію на мовлення НР № 0305-м від 04.04.2002 р. Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" на новому бланку серії НР № 00487-м зі строком дії ліцензії з 29.01.2012 р. по 29.01.2019 р.

Відповідно до ст. 42 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" користувачі радіочастотного ресурсу України повинні отримувати дозволи на експлуатацію відповідних радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, крім засобів та пристроїв, використання яких здійснюється на бездозвільній основі відповідно до цього Закону. Перелік радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, на експлуатацію яких потрібен дозвіл, визначається Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Згідно з п. 1.6 Положення про радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального користування роботи з радіочастотного моніторингу та забезпечення ЕМС РЕЗ, ВП у смугах радіочастот загального користування виконує Український державний центр радіочастот на платній основі за господарськими договорами, укладеними з користувачами РЧР.

У пунктах 1.11, 1.12 вказаного Положення визначено, що перелік РЕЗ (ВП), стосовно яких проводяться роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням ЕМС РЕЗ (ВП), визначається Українським державним центром радіочастот і наводиться у засвідчених сторонами додатках до договору. Дані щодо виданих (анульованих) дозволів на експлуатацію РЕЗ (ВП) враховуються шляхом внесення змін у додаток до договору.

25.08.2016 р. Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" видано Підприємству з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" дозволи на експлуатацію радіоелектронного засобу аналогового телевізійного мовлення: № ТБ-05-0290959, № ТБ-12-0290967, № ТБ-18-0290952, № ТБ-23-0290964, № ТБ-26-0290971, № ТБ-32-0290953, № ТБ-46-0290958, № ТБ-48-0290960, № ТБ-51-0290955, № ТБ-51-0492222, № ТБ-53-0290954, № ТБ-53-0290956, № ТБ-56-0290962, № ТБ-56-0290969, № ТБ-59-0290970, № ТБ-61-0290968, № ТБ-65-0290966, № ТБ-68-0290965, № ТБ-71-0290963, № ТБ-73-0194124, № ТБ-73-0290961, № ТБ-74-0290957, № ТБ-74-0290972, з терміном їх дії до 29.01.2019, а також № ТБ-51-0174777 з терміном дії до 17.11.2021 р.

Позивач вказує, що, починаючи з 1 грудня 2018 року, радіочастотному моніторингу підлягала збільшена кількість РЕЗ відповідача, за рахунок включення до переліку РЕЗ аналогового телевізійного мовлення. Таке збільшення переліку РЕЗ було відображене відповідачем у проекті нового додатку до договору № 2283м/231-09 від 16.02.2009 р. Збільшення кількості РЕЗ вплинуло на розмір щомісячного платежу відповідача.

У зв`язку з цим, позивачем було направлено відповідачу підписаний додаток № 1 до договору № 2283/231-м від 16.02.2009 р. "Перелік РЕЗ, що підлягають радіочастотному моніторингу. Періодичність радіочастотного моніторингу та оплати за місяць", дійсний з 01.12.2018 р. У цьому додатку наведено перелік РЕЗ у кількості 24 одиниці, загальна вартість оплати робіт (послуг) за якими становить 4634,66 грн.

01.12.2018 р. відповідач підписав вказаний додаток № 1 до договору.

У квітні 2019 року позивач направив на адресу відповідача пропозицію щодо укладення додатку № 1 до договору № 2283/232м-09 від 16.02.2009 р. за січень 2019 року у зв`язку з тим, що рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації "Про погодження зниження рівня Тарифів на роботи (послуги) державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж" від 26.12.2018 р. № 670, збільшено розмір місячного платежу за роботи з радіочастотного моніторингу.

Однак, відповідач відповіді на вказану пропозицію не надав, додатку № 1 до договору не підписав.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що відмова відповідача від підписання нової редакції додатку до договору, на думку позивача, порушує норми чинного законодавства. Також позивач вказує, що ним було своєчасно та у повному обсязі виконано роботи за договором за період з 01.01.2019 р. по 31.01.2019 р., однак відповідач акт виконаних робіт не підписав.

Виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, предметом позову у цій справі фактично є укладення нової редакції додатку № 1 до договору № 2283м/231-09 на роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів від 16.02.2009 р., у зв`язку зі зміною тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", які пов`язані з користуванням радіочастотним ресурсом України та вимірюванням параметрів телекомунікаційних мереж.

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

У п. 2.4 договору сторонами погоджено, що його умови можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим укладенням додаткової угоди.

Отже, за загальним правилом та за умовами укладеного між сторонами договору внесення змін у договір, зокрема, в частині ціни, відбувається шляхом укладення додаткової угоди.

Разом з цим, вартість робіт була визначена сторонами при укладенні договору у п. 3.1 у фіксованому розмірі 566,80 грн за один календарний місяць. При цьому, виходячи з умов договору, додаток до договору, в якому наводиться розрахунок вартості послуг та перелік РЕЗ, є фактично відображенням та уточненням умов договору.

Отже звернення до суду з вимогою про укладення додатку в новій редакції, якою фактично змінюється вартість послуг, без внесення відповідних змін до п. 3.1 договору, не відповідає порядку внесення змін до договору, наведеному у зазначених положеннях Господарського кодексу України.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту не є ефективним. Крім цього, позовна вимога про зобов`язання Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" укласти з позивачем з 07.05.2019 р. додаток № 1 (дійсний з 01.01.2019 р.) до договору № 2283/232м-09 від 01.01.2009 р. викладена таким чином, що її виконання може бути утруднено через неможливість зобов`язати особу вчинити дії датою, яка вже настала.

Також, позивач посилається на порушення відповідачем ст. 179 ГК України при відмові від укладення вказаного додатку № 1.

Відповідно до п. п. 1 - 4 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язання. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів (п. 6 ст. 179 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою (далі - дозвіл на експлуатацію) - документ, який засвідчує право власника конкретного радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою на його експлуатацію протягом визначеного терміну в певних умовах; радіочастотний моніторинг - збирання, оброблення, збереження та аналіз даних про параметри випромінювання радіоелектронних засобів і випромінювальних пристроїв, які діють у відповідних смугах радіочастот; користування радіочастотним ресурсом - діяльність, пов`язана із застосуванням радіоелектронних засобів та/або випромінювальних пристроїв, що випромінюють електромагнітну енергію в навколишній простір у межах радіочастотного ресурсу.

Отже, за змістом Закону України "Про радіочастотний ресурс України" радіочастотний моніторинг передбачає моніторинг даних радіоелектронних засобів, які діють, користування радіочастотним ресурсом передбачає використання радіоелектронних засобів, а дозвіл на використання радіоелектронних засобів передбачає право особи, яка його отримала, використовувати радіоелектронні засоби. Наявність дозволу на використання радіоелектронних засобів не обумовлює його обов`язкове використання.

Як передбачено ч. ч. 1, 4 ст. 19 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України. Радіочастотний моніторинг у смугах радіочастот загального та спеціального користування здійснюється за рахунок користувачів радіочастотного ресурсу.

Таким чином, вказані норми та умови укладеного договору передбачають, що позивач надає послуги з радіочастотного моніторингу тих радіоелектронних засобів, які використовуються особою, що має дозвіл на їх використання, і відповідно саме надані послуги має оплачувати відповідач.

Згідно з п. 38 додатку № 1 "Плану використання радіочастотного ресурсу України" строк припинення використання радіо технології - аналогового телевізійного мовлення 31.08.2018 р., крім територій з особливим режимом мовлення; для м. Києва та Кіровоградської області 31.07.2018 р.; для визначених Національною радою з питань телебачення і радіомовлення каналів мовлення на територіях, що межують з Російською Федерацією та тимчасово окупованими територіями, та каналів мовлення телерадіоорганізацій місцевого мовлення, які не мають ліцензій на цифрове мовлення, 31.12.2019 р.

Національна рада з питань телебачення і радіомовлення рішенням "Про вимкнення аналогового телевізійного мовлення від 29.08.2018 р. № 1323 вирішила:

1. Ліцензія на мовлення НР № 00487-м від 29.01.2012 р., Підприємства іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ", м. Київ, втрачає чинність з 1 вересня 2018 року в частині докладних характеристик каналу (мережі) мовлення.

2. Враховуючи пункт 1 цього рішення, привести ліцензію на мовлення НР № 00487-м від 29.01.2012 р. у відповідність до плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 р. № 815 (зі змінами), шляхом переоформлення, вилучивши канали мовлення, які підлягають вимкненню (згідно з додатком до рішення).

3. Заяву на переоформлення відповідної ліцензії на мовлення подати впродовж 1 місяця з дати прийняття цього рішення.

4. Ліцензія на мовлення НР № 00335-м від 17.11.2014 р. втрачає чинність з 1 вересня 2018 року у зв`язку з завершенням термінів використання радіотехнології аналогового телевізійного мовлення.

5. Зобов`язати Підприємство іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" повернути до Національної ради ліцензію на мовлення НР N№ 00335-м від 17.11.2014 р., протягом десяти днів з дати прийняття цього рішення.

6. Управлінню радіочастотного ресурсу та технічного контролю письмово у триденний термін з моменту прийняття цього рішення повідомити оператора телекомунікацій зазначеного ліцензіата про втрату чинності ліцензії на мовлення НР № 00335-м від 17.11.2014 р.

На підставі заяви відповідача від 24.01.2019 р. № 9 Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" прийнято рішення, яке набрало чинності з 28.01.2019 р., про анулювання таких дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів: № ТБ-68-0290965, № ТБ-74-0290972, № ТБ-73-0290961, № ТБ-71-0290963, № ТБ-65-0290966, № ТБ-61-0290968, ТБ-56-0290969, № ТБ-56-0290962, № ТБ-53-0290956, № ТБ-53-0290954, № ТБ-51-0290955, № ТБ-48-0290960, № ТБ-46-0290958, № ТБ-32-0290953, № ТБ-26-0290971, № ТБ-18-0290952, № ТБ-12-0290967, № ТБ-05-0290959, № ТБ-23-0290964, № ТБ-51-0492222, № ТБ-73-0194124, № ТБ-51-0174777.

Рішенням Національної ради з питань телебачення і радіомовлення "Про заяву Підприємства іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "НБМ" щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення" № 281 від 21.02.2019 р. продовжено строк дії ліцензії на мовлення НР № 00487-м від 29.01.2012 р.

На виконання вказаного рішення відповідачу видано ліцензію на мовлення на новому бланку серії НР № 00487-м зі строком дії з 29.01.2019 р. по 29.01.2026 р., згідно з додатком № 3 до якої "Докладні характеристики каналу мовлення, мережі мовлення, багатоканальної мережі" визначено два канали для наземного та ефірного мережевого мовлення з місцезнаходженням передавача у м. Суми, вул. Скрябіна, 3, та у м. Чернігів, вул. Реміснича, 53-б.

Отже, з наведеного вбачається, що відповідач припинив мовлення та відповідно експлуатацію вказаних вище радіоелектронних засобів.

В матеріалах справи відсутні належні докази використання відповідачем у період з 01.01.2019 р. вказаних радіоелектронних засобів (перелік яких наведений у наданому позивачем новому додатку № 1 за січень 2019 року), які транслювали аналогові канали, з огляду на їх вимкнення відповідно до рішення Національної ради з питань телебачення і радіомовлення від 29.08.2018 р. № 1323, а також припинення трансляції аналогового телебачення відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 р. № 815, яка є обов`язковою до виконання.

При цьому, наявність чи відсутність чинних ліцензій та дозволів не впливає на обов`язок суб`єктів телекомунікаційних відносин дотримуватись вимог чинної постанови Кабінету Міністрів України та не транслювати аналогове телебачення і відповідно не використовувати радіоелектронних засобів, які його транслюють.

Таким чином, позивач не довів підстав включення у вказаний ним додаток зазначених РЕЗ, використання яких було заборонено в силу закону, та відповідно вартості за роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом таких РЕЗ.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача укласти додаток до договору № 2283/231м-09 від 16.02.2009 р. у запропонованій редакції є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Стосовно вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти роботи у позивача шляхом підписання акту про виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів від 31.01.2019 р. № 19-1526 до договору від 16.02.2009 р. № 2283/231-09, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. п. 3.1, 3.2, 3.3 договору вартість виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпечення електромагнітна сумісність радіоелектронних засобів, визначається на підставі затверджених у встановленому порядку "Тарифів на роботи (послуги) Державного підприємства "Український державний центр радіочастот", пов`язаних з користуванням радіочастотним ресурсом України та виділенням номерного ресурсу" за один календарний місяць, складає 566,80 грн і не включає податок на додану вартість. Податок на додану вартість нараховується згідно законодавства України. Розрахунок наведений у додатку. Виконання робіт підтверджується відповідним актом виконаних робіт, підписаним обома сторонами. Виконавець після закінчення проведення робіт оформлює рахунки за проведені роботи та разом з актами виконаних робіт надсилає на адресу замовника.

Згідно з п. 3.4 договору розрахунки між виконавцем і замовником за роботи, пов`язані з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної суміснісності радіоелектронних засобів проводяться шляхом перерахування суми, що виставлена в платіжному документі, на розрахунковий рахунок виконавця, протягом трьох банківських днів з моменту отримання рахунку.

02.04.2019 р. позивач направив відповідачу акт № 19-1526 про виконання робіт, пов`язаних з радіочастотним моніторингом та забезпеченням електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів від 31.01.2019 р. № 19-1526 до договору від 16.02.2009 р. № 2283/231-09, вартість робіт за яким щодо радіоелектронних засобів у кількості 24 одиниці складає 5764,68 грн, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та рекомендованим повідомленням про врученням поштового відправлення.

Як передбачено ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Вищого господарського суду України від 13.09.2017 р. у справі № 922/4783/16.

Акт виконаних робіт є лише доказом на підтвердження певних обставин, в даному випадку, виконання позивачем певних робіт та підстав для їх оплати відповідачем, що може бути враховано в сукупності з іншими доказами по справі з наданням йому відповідної оцінки.

Отже, предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання акту виконаних робіт, оскільки такий акт підтверджує наявність або відсутність юридичних фактів (виконання позивачем робіт за договором), які входять до підстав позову.

Предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення.

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про зобов`язання відповідача прийняти від позивача виконані роботи шляхом підписання акту про виконання робіт не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Крім цього, позивачем не підтверджено вартість виконаних робіт за радіоелектронні засоби у кількості 24 одиниці з огляду на встановлені вище обставини невнесення змін у договір та припинення експлуатації 22 радіоелектронних засобів, по яких нарахована така вартість.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимога позивача про зобов`язання відповідача прийняти роботи шляхом підписання акту виконаних робіт є також необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Аргументи, викладені в апеляційній скаргзі, наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вказане вище, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 02.12.2019 р. у справі № 910/7841/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 02.12.2019 р. у справі № 910/7841/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Державне підприємство "Український державний центр радіочастот".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 10.03.2020 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Андрієнко

С.А. Пашкіна