ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Провадження апел.суду №11-кп/818/1268/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1

Справа суду 1-ї інстанції № 642/3994/16-к

Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 14 травня 2019 року відносно ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1948 року народження, громадянин України, уродженець м. Харкова, мешканець м. Харкова, раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17000 грн.

ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 212 КК України

ОСОБА_11 стягнуто на користь держави несплачений податок на доходи з фізичних осіб, що сплачується фізичними особами за результатами річного декларування в сумі 501932 грн. 90 коп.

Також, з ОСОБА_12 стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судової економічної експертизи у розмірі 5544 грн., судової економічної експертизи у розмірі 9268 грн., судової економічної експертизи у розмірі 13240 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичнихосіб» №889VIвід 22.05.2003 (далі Закон №889- VI), будучи особою відповідальною за складання та подачу податкової декларації про свій майновий стан та доходи, а такожсплату до бюджету податку на доходи з фізичних осіб, в результаті своєї діяльності пов`язаної з наданням грошових позик громадянину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у період часу з 2005 по 2009 роки отримавши від останнього оподатковуваний дохід у сумі 3 472 132, 66 грн. в якості погашення відсотків за користування позиками, шляхом приховування об`єкту оподаткування, скоїв умисне ухилення від сплати податку на доходи з фізичних осіб на загальну суму 501 932, 90 грн., в результаті чого державі були спричинені збитки у значних розмірах.

Так,згідно зіст.67Конституції Україникожен зобов`язанийсплачувати податкиі зборив порядкуі розмірах,встановлених законом.Усі громадянищорічно подаютьдо податковихінспекцій замісцем проживаниядекларації промайновий стан та доходи за минулий рік у порядку, встановленому законом.

Відповідно до п.7.1 ст.7 Закону №889-VI ставка податку на доходи фізичних осіб у 2005-2006 роках становила 13 %, а з 01.01.2007 - 15 % від оподатковуваного доходу.

Платник податку, що отримуе доходи від особи, яка не є податковим агентом (пп.8.2.1, п.8.2 ст.8 Закону №889- VI), зобов`язаний включити суму доходів до складу загального річного оподатковуваного доходу та подати до 1 квітня року, наступного за звітним податковим роком, річну податкову декларацію з цього податку (ст. 18 Закону №889- VI).

Декларація подаєтьсядо податковогооргану замісцем податковоїадреси платника податку

Податковою адресою фізичнї особи є місце постійного або переважного проживання платника податку, місце реєстрації платника податку визначене згідно з законодавством (п.1.14 ст.1 Закону №889- VI).

Разом з цим, ОСОБА_7 , отримавши у 2005 році оподатковуваний дохід у сумі 29 700, 00 доларів США, що відповідно за діючим на момент одержання таких доходів курсом Національного банку України становило 149 985,00 грн., усупереч вищевказаним вимогам Закону №889- VI, податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2005 рік з відображенням отриманих доходів не склав, за місцем реестрації до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова у строк до 01.04.2006 не надав та до Державного бюджету України податок на доходи з фізичних осіб у розмірі 19 478,05 грн не сплатив.

Продовжуючи свою злочинну діяльяльність з ухилення від сплати податків ОСОБА_7 отримавши у 2006 році оподатковуваний дохід у сумі 157 300,00 доларів США, що відповідно за діючим на момент одержання таких доходів курсом Національного банку України становило 794 311, 00 грн., усепереч вищевказаним вимогам Закону №889- VI, податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2006 рік з відображенням отриманих доходів не склав за місцем реєстрації до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова у строк до 01.04.2007 не надав та до Державного бюджету України податок на доходи з фізичних осіб у розмірі 103 267, 45 грн. не сплатив.

Отримавши у 2007 році оподатковуваний дохід у сумі 220 380, 00 доларів США, що відповідно за діючим на момент одержання таких доходів курсом Національного банку України становило 1 112 919, 00 грн., ОСОБА_7 вищевказаним вимогам Закону №889-VI, податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2007 рік з відображенням отриманих доходів не за місцем реєстрації до ДПІ у Ленінському районі м. Харкова у строк до 01.04.2008 не надав та до Державного бюджету України податок на доходи з фізичних осіб у розмірі 166 937, 90 грн. не сплатив.

Також отримавши у 2008 році оподатковуваний дохід у сумі 148 650, 00 доларів США і 5 510, 00 Євро, що відповідно за діючим на момент одержання таких доходів курсом Національного банку України становило 809 201, 5901 грн. та оподатковуваний дохід у сумі 96 475, 00 грн, а разом отримавши у 2008 році дохід у загальній сумі 905 676, 5901 грн., ОСОБА_7 всупереч вищевказаним вимогам Закону №889-VI, податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2008 рік з відображенням отриманих доходів не склав, за місцем реєстрації до ДПІ у Ленінському районі м. Харкові у строк до 01.04.2009 не надав та до Державного бюджету України податок на доходи з фізичних осіб у розмірі 135 851, 50 грн. не сплатив.

Крім того, отримавши у 2009 році оподатковуваний дохід у сумі 55 800, 00 доларів США і 1 800, 00 Євро, що відповідно за діючим на момент одержання таких доходів курсом Національного Банку України становило 453 187, 072 грн. , та оподатковуваний дохід у сумі 56 000, 00 грн. , а разом отримавши у 2009 році дохід у загальній сумі 509 187, 072 грн. , всупереч вищевказаним вимогам Закону №889-VI, податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2009 рік з відображенням отриманих доходів не склав, за місцем реєстрації до ДПІ У Ленінському районі м. Харкові у строк до 01.04.2010 не надав до Державного бюджету України податок на доходи з фізичних осіб у розмірі 76 378, 06 грн. не сплатив.

Згідно висновкукомісійної судовоекономічної експертизи,проведеної Харківським НДПІ судових експертиз імені засл. проф. М.С. Бокаріуса, №4127/4210 від 22.04.2016р., висновки акту перевірки Захдної ОДПІ м. Харкова ГУ Міндоходів Харківській області «210/20-33-17-02-07/1786308759 від 02.02.2015 в частині донарахування податку на доходи з фізичних осіб сумі 501 932,90 грн. підтвердженні.

Таким чином, враховуючи викладене ОСОБА_7 в період з 2005 по 2009 роки умисно ухилився від сплати до Державного бюджету України податку на доходи з фізичних осіб у сумі 501 932, 90 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.

Не погодившись з цим вироком, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в які просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину.

Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, ставить під сумнів експертний висновок, наголошує на розбіжності показань свідків, зазначає, що в суді першої інстанції стороною захисту заявлялась низка клопотань, однак судом вони розглянуті не були, а тому вважає вирок незаконним та необґрунтованим внаслідок низки істотних порушень КПК України.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_15 , а такождумку прокурора,який заперечувавстосовно задоволенняапеляційної скаргисторони захисту,дослідивши матеріалипровадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів захисника, колегія суддів, не ставлячи під сумнів висновки суду щодо оцінки доказів та незгоди з доводами сторони захисту, погоджується з ними в частині наявності істотних порушеньКПК України , а також щодо неправильності застосування кримінального закону, тобто з правильністю ухваленого рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання.

Як вбачаєтьсяіз матеріалівкримінального провадження,суд першоїінстанції розглянувпровадження щодообвинуваченого ОСОБА_7 та дійшов висновку про правильність кваліфікації дій останнього за ч.1 ст. 212 КК України.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що мотивувальна часина вироку містить висновок щодо застосування норм ст. 49 КК України, а саме звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 212 КК України, про що суд чітко зазначив у оскаржуваному рішенні (том 2 арк 70).

Натомість, резолютивна частина вироку містить рішення суду про звільнення від призначеного покарання за ч.1 ст. 212 КК України саме внаслідок збігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене вбачається, що висновки, які містяться в мотивувальній частині вироку не збігаються з остаточним рішенням, яке прийняте судом першої інстанції, який в обов`язковому порядку повинен був містити посилання на ч.5 ст. 74 КК України, як передбачає можливість звільнення саме від покарання, а не від відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок в частині звільнення від покарання не відповідає висновкам, зазначеним в мотивувальній частині вироку, отже не є вмотивованим та обґрунтованим, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги щодо будь-якого судового рішення, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Проте, санкція частини першої ст. 212 КК України на цей час передбачає мінімальне покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Отже, суд призначивши покарання нижче ніж передбачено санкцією ч.1 ст. 212 КК України не обґрунтував у мотивувальній частині вироку причин призначення саме такого розміру штрафу, оскільки повинен був зазначити висновки щодо застосування кримінального закону та його відповідної редакції , що був чинним на час вчинення злочину з посиланням на норми ст. 5 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду знайшли підтвердження доводи захисника про те, що суд першої інстанції не розглянув фактично клопотання про визнання доказів недопустимими, які були заявлені та подані у письмовому вигляді і долучені до матеріалів кримінального провадження. Також, суд у оскаржуваному вироку не надав обґрунтованої та вмотивованої оцінки всіх доводів сторони захисту, якими захисника та обвинувачений обґрунтовували свою незгоду з пред`явленим обвинуваченням, про що слушно та змістовно зазначено в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_15 (т.2 арк. 75-77). Серед цих доводів окремо належить звернути увагу на доводи про те, що в ході експертного дослідження експерти використали Податковий кодекс України від 02.12.2010 року, який набрав чинності з 01.01.2011 року, хоча період часу, що охоплюється інкримінованим діянням, згідно обвинувачення, був обмежений 2005-2009 роками. Зазначений довід не спростовано судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, що свідчить про неповноту судового розгляду,а також невідповідність висновків суду, що зазначені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК Українипереліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК Українине регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом зцим належитьврахувати те,що необхідність дотриманняпри судовомурозгляді вказанихзагальних засадсудочинства підтверджуєтьсяпрактикою Європейськогосуду тазмістом нормЄвропейської конвенціїз правлюдини,які відповіднодо ст.17Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2, 411 ч.1 п.п. 3,4, ст. 412 ч. 1, 413 ч.1 п.п.1,2, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3