ПОСТАНОВА

Іменем України

27 лютого 2020 року

Київ

справа №826/1077/18

адміністративне провадження №К/9901/3954/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Калашнікової О.В., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Українські будівельні рішення» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2018 року (суддя Літвінова А.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року (судді Пилипенко О.Є., Кузьмишина О.М., Степанюк А.Г.) у справі № 826/1077/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські будівельні рішення» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство «Інформатика» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ТОВ «Інтелекшуал констракшн», про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У січні 2018 року позивач - ТОВ «Українські будівельні рішення» (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ), треті особи: Комунальне підприємство «Інформатика» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - КП «Інформатика»), ТОВ «Інтелекшуал констракшн», про визнання протиправним і скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі альтернативно - Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ або Колегія) від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз.

На обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ «Українські будівельні рішення» зазначало, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз є протиправним, оскільки під час розгляду справи відповідач належним чином не дослідив усіх істотних обставин та дійшов помилкового висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, що в силу пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Позивач вказував, що консультативне повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 08 грудня 2017 року № 04/12-К, яким керувався замовник під час прийняття рішення про проведення переговорної процедури закупівлі, не є експертним висновком, а тому не повинно було прийматися до уваги як замовником, так і Колегією під час розгляду скарги.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, в задоволенні позову відмовив.

Мотиви, з яких суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, ґрунтуються на тому, що під час прийняття оскаржуваного рішення Постійно діючою адміністративною колегією АМКУ було в повній мірі досліджено скаргу ТОВ «Українські будівельні рішення», проведено аналіз повідомлень скаржника та надано належну оцінку доводам суб`єкта оскарження, що сприяло прийняттю обґрунтованого рішення, зазначено підстави та обґрунтування прийняття спірного рішення. При цьому, позивачем під час розгляду адміністративної справи не надано суду доказів, які б свідчили про протиправність рішення Колегії. Суди зазначили, що доводи позивача щодо протиправності рішення відповідача від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз ґрунтуються на припущеннях, без належного підтвердження відповідними доказами. До того ж, позивачем ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надано доказів, які б підтверджували його конкурентоспроможність у процедурі закупівлі №UA-2017-12-11-002384-a.

Із цих мотивів суди дійшли висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ, яким ТОВ «Українські будівельні рішення» відмовлено у задоволенні скарги від 21 грудня 2017 року № UA-2017-12-11-002384-a.b2, є обґрунтованим та відповідає вимогам статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

Позивач звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою доводи позивача, надані докази та норми чинного законодавства, які вказують на протиправність рішення АМКУ. Зокрема, суди не врахували, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі, натомість, безпідставно було проведено закупівлю із застосуванням переговорної процедури. Відповідачем до суду надано лише один документ, який на його думку, підтверджує правомірність рішення Колегії, а саме консультативне повідомлення від 08 грудня 2017 року № 04/12-К. Однак, консультативний висновок не є висновком експерта та взагалі не передбачений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08 жовтня 1998 року. Так само і листи від компанії Hikvision Technology Co, LTD не є належними доказами.

Скаржник стверджує, що зазначені обставини судами взагалі не досліджені. Крім того, судом апеляційної інстанції проігноровано та не досліджено висновок економіко-правового дослідження від 10 грудня 2018 року № 012-СЛМ/18 Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства «Інформаційні судові системи» Державної судової адміністрації України, долучений ТОВ «Українські будівельні рішення» до матеріалів справи під час її апеляційного розгляду.

Позивач вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права - статті 11, 18, 35 закону «Про публічні закупівлі» та положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також норми процесуального права - статті 72- 77, 90, 94, 101 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою від 13 лютого 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В., Берназюка Я.О., Гриців М.І. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить скаргу ТОВ «Українські будівельні рішення» залишити без задоволення, а судові рішення залишити без змін. Зазначає, що під час розгляду скарги позивача Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ, дослідивши надані скаржником та замовником докази, а також урахувавши пояснення представників сторін, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги. Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій повно та правильно, з додержанням норм матеріального та процесуального права, встановлені всі обставини справи та прийняті правильні по суті рішення.

ТОВ «Інтелекшуал констракшн» також подало відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про правомірність застосування замовником - КП «Інформатика» переговорної процедури на підставі консультативного повідомлення від 08 грудня 2017 року № 04/12-К.

10 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 10 січня 2020 року № 21/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Коваленко Н.В. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Калашнікова О.В.

Ухвалою від 26 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач - ТОВ «Українські будівельні рішення» був учасником у тендерних процедурах, які проводились замовником - КП «Інформатика».

Позивачу стало відомо, що 11 грудня 2017 року на засіданні тендерного комітету КП «Інформатика», результати якого оформлено протоколом № 226, було прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Інтелекшуал констракшн» на закупівлю за ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно- апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у м. Києві, 2-га черга) за переговорною процедурою згідно з пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) оприлюднене на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель 11 грудня 2017 року.

Вважаючи дії замовника протиправними та такими, що порушують права ТОВ «Українські будівельні рішення», позивач 21 грудня 2017 року через електронну систему закупівель подав до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ скаргу № UA-2017-12-11-002384-a.b2 щодо порушення КП «Інформатика» порядку проведення закупівлі за предметом - «закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно- апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у м. Києві, 2-га черга); ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-12-11-002384-а.

У скарзі Товариство просило відмінити процедуру закупівлі, посилаючись на те, що КП «Інформатика» здійснює спробу провести процедуру закупівлі за «ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи» шляхом застосування переговорної процедури та прямого підписання договору з ТОВ «Інтелекшуал констракшн», мотивуючи відсутністю конкуренції на ринку. На думку скаржника, такі твердження замовника є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, а є виключно лобіюванням інтересів ТОВ «Інтелекшуал констракшн». Скаржник уважає, що у консультативному повідомленні від 08 грудня 2017 року № 04/12-К, на яке посилається замовник як на підставу застосування переговорної процедури, відсутня будь-яка чітка інформація про відсутність конкуренції на ринку. При цьому, питання про відсутність чи наявність конкуренції на ринку для дослідження взагалі не ставилось. Також, скаржнику невідомо чи повідомлялися судові експерти про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Крім того, скаржник вказував, що, на його думку, в графі «конкретна назва предмета закупівлі» в повідомленні про намір укласти договір необхідно зазначати конкретне найменування складових предмета закупівлі. Натомість, у зазначеному повідомленні вказано про комплект інтелектуально-аналітичного комплексу, без зазначення його складових частин.

Рішенням Колегії від 22 грудня 2017 року № 9062-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 22 грудня 2017 року № 20-29/03-5328-пз, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), замовнику запропоновано надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

На противагу позиції скаржника замовник пояснив, що програмне забезпечення виробника, якого представляє ТОВ «Українські будівельні рішення», не може бути застосоване в якості модернізації існуючого забезпечення, яким користується замовник, а саме компанії Hikvision Technology Co, LTD. Замовник зазначив, що до обладнання, яке він використовує, підходить програмне забезпечення лише цього виробника. На думку замовника, на ринку відеосистем відсутня конкуренція, існує певна монополія. Замовник стверджував, що система є унікальною аналітичною програмою, яка працює лише на базі комплексу Hikvision, що підтверджується консультативним повідомленням від 08 грудня 2017 року № 04/12-К та листами компанії Hikvision Technology Co, LTD.

За результатами розгляду скарги, Постійна діюча адміністративна колегія АМКУ рішенням від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз відмовила ТОВ «Українські будівельні рішення» у задоволенні його скарги від 21 грудня 2017 року № UA-2017-12-11-002384-a.b2.

Не погодившись із рішенням відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Приписами частини першої статті 341 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У відповідності до статті 3 Закону № 3659-XII серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, Постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з частинами дев`ятою - одинадцятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.

Як зазначалося вище, 11 грудня 2017 року замовником - КП «Інформатика» було прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Інтелекшуал констракшн» на закупівлю інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно- апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у м. Києві, 2-га черга, за переговорною процедурою закупівлі, у зв`язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

Не погодившись з таким рішенням замовника, ТОВ «Українські будівельні рішення» звернулось зі скаргою щодо порушення порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи».

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ рішенням від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз, яке є предметом оскарження у даній справі, відмовила в задоволенні скарги ТОВ «Українські будівельні рішення».

Рішення органу оскарження мотивоване тим, замовником - КП «Інформатика» належними доказами було доведено відсутність конкуренції на відповідному ринку та правомірність застосування переговорної процедури.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За наведеним у пункті 15 частини першої статті 1 названого Закону визначенням, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в статті 35 Закону № 922-VIII.

Так, згідно з частиною першою статті 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

За правилами частини другої названої статті, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема: 1) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (пункт 2); 2) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням (пункт 5);

Частиною третьою статті 35 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що переговорна процедура застосовується як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

Під час розгляду скарги ТОВ «Українські будівельні рішення» відповідачем було установлено наступне.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) міститься протокол проведення переговорів між КП «Інформатика» та ТОВ «Інтелекшуал Констракшн» від 11 грудня 2017 року № 226 та повідомлення про намір укласти договір з останнім. У зазначеному протоколі вказана умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону № 922-VIII - відсутність конкуренції (у тому числі, з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Такий висновок замовника обґрунтований наявністю консультативного повідомлення Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від 08 грудня 2017 року № 04/12-К, відповідно до якого обрання переговорної процедури закупівлі при проведенні КП «Інформатика» закупівлі послуг за «ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацію до програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга)» є обґрунтованим та таким, що підпадає під пункти 2, 5 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII. Підприємство має правові підстави для застосування переговорної процедури. При цьому, рекомендованим виконавцем/постачальником є ТОВ «Інтелекшуал Констракшн».

З-поміж іншого, в консультативному повідомленні зазначено, що тільки працівники ТОВ «Інтелекшуал Констракшн» сертифіковані компанією Hikvision Technology Co, LTD для проведення повного циклу робіт, постачання, інсталяції, монтажу/підключення, налаштування, пусконалагодження, гарантійного та післягарантійного обслуговування із дотриманням технологічних вимог, зокрема робіт із оновленого керуючого програмного забезпечення платформи iVMS8600.

Урахувавши відомості компанії Hikvision Technology Co, LTD, судові експерти дійшли висновку, що можливим є застосування переговорної процедури за статтею 35 Закону № 922-VIII з ТОВ «Інтелекшуал Констракшн» у якості постачальника/виконавця, як такого що: 1) має значну кількість сертифікованих працівників - 7 осіб; 2) є єдиним сертифікованим для проведення повного циклу робіт; 3) має значний досвід виконання великих проектів, зокрема у розробці та створенні комплексної системи відеоспостереження (загальноміської системи відеоспостереження м. Києва).

Окремо судові експерти відмітили, що у разі застосування процедури відкритих торгів та зміни постачальника/виконавця таких дій можуть виникнути такі наслідки, як унеможливлення виконання робіт у повному обсязі, анулювання гарантійних та післягарантійних зобов`язань на програмно-апаратному комплексі в цілому. В свою чергу, це може призвести до порушення функціональності та працездатності програмно-апаратного комплексу через виникнення несумісності, інших проблем технічного характеру, повної зупинки функціонування.

Керуючись зазначеним консультативним повідомленням, КП «Інформатика» прийнято рішення про застосування переговорної процедури на закупівлю за ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацією програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга) відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.

Судами встановлено, що зазначене консультативне повідомлення є чинним і не скасоване в передбаченому законом порядку.

Крім того, замовником до органу оскарження додатково були надані листи компанії Hikvision Technology Co, LTD, у яких останній повідомив КП «Інформатика» про те, що виконання завдань, які є предметом закупівлі, можуть бути виконані трьома компаніями: ТОВ «Інтелекшуал Констракшн», ТОВ «Новітні цифрові технології», ТОВ «Основи безпеки». Проте, на території України досвід з аналітичним модулем IVMS8600, подібний сертифікат, права та аналогічний досвід має ТОВ «Інтелекшуал Констракшн» (кваліфікаційний сертифікат отриманий 16 листопада 2017 року; здійснив оновлення з програмної платформи з IVMS5200 до IVMS 8600 у м. Києві).

На підставі встановлених обставин та поданих скаржником і замовником доказів, Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ дійшла висновку, що КП «Інформатика» правомірно застосувало переговорну процедуру закупівлі «ДК 021:2015:48810000-9 - Інформаційні системи (закупівля інтелектуально-аналітичного комплексу, необхідного для розгортання та доповнення робочого функціоналу комплексної системи відеоспостереження з модернізацію до програмно-апаратного комплексу, створеного у рамках першої черги ситуаційного центру із протидії загрозам у місті Києві, 2-га черга)», у зв`язку з відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку. Відтак, підстави для задоволення скарги ТОВ «Українські будівельні рішення» відсутні.

Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання скаржника на те, що консультативне повідомлення від 08 грудня 2017 року № 04/12-К не є «висновком експерта», а тому не може розцінюватися як належний та допустимий доказ у справі, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 2011 року № 804 затверджено Перелік платних послуг, що надаються науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції, зокрема, на замовлення фізичних чи юридичних осіб проведення експертних досліджень із застосуванням засобів і методів судової експертизи, результати яких оформлюються як висновки експертних досліджень, надання консультацій, що потребують спеціальних знань.

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України здійснює судово-експертну діяльність у сфері інтелектуальної власності шляхом проведення атестованими судовими експертами експертних досліджень, результати яких оформлюються як: а) висновки експертних досліджень; б) консультативні повідомлення (висновки).

Отже, складення консультативного повідомлення за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності не суперечить вимогам чинного законодавства.

Суди обґрунтовано зазначили, що доводи позивача щодо протиправності рішення АМКУ ґрунтуються суто на припущеннях, без належного підтвердження відповідними доказами.

За такого правового регулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз про відмову ТОВ «Українські будівельні рішення» у задоволенні скарги від 21 грудня 2017 року № UA-2017-12-11-002384-a.b2 є законним та обґрунтованим.

При цьому, Суд відхиляє посилання скаржника на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, яке полягає у недослідженні поданих у справі доказів.

Як слідує з матеріалів справи, ТОВ «Українські будівельні рішення» 11 грудня 2018 року було надано до суду апеляційної інстанції копію висновку економіко-правового дослідження від 10 грудня 2018 року № 012-СЛМ/18 Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства «Інформаційні судові системи» Державної судової адміністрації України, який, на думку позивача, спростовує позицію замовника щодо відсутності монополії на відповідному ринку.

Ураховуючи дату складення зазначеного висновку, він не був предметом дослідження у суді першої інстанції, при цьому був наданий до суду апеляційної інстанції у день прийняття оскаржуваного судового рішення.

Слід зазначити, що в своїй постанові Шостий апеляційний адміністративний суд наголосив на тому, що предметом розгляду даної адміністративної справи є рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ у сфері публічних закупівель від 28 грудня 2017 року № 9238-р/пк-пз, а не рішення КП «Інформатика» у процедурі закупівлі № UA-2017-12-11-002384-a.

Натомість, доводи та пояснення позивача в рамках даної адміністративної справи зводяться лише до незгоди з рішенням замовника у рамках процедури закупівлі № UA-2017-12-11-002384-a. Проте, органом оскарження щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель є Постійно діюча колегія АМКУ, а суд, у даному випадку, перевіряє рішення цього органу на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Таким чином, доводи скаржника не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи Верховним Судом, не спростовують висновків судів і зводяться до переоцінки встановлених судами першої й апеляційної інстанцій фактичних обставин справи.

Верховний Суд відзначає, що критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Беручи до уваги правильність та обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення в цій справі відповідають нормам матеріального та процесуального права, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року), суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України (у зазначеній редакції) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські будівельні рішення» залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 серпня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду