Справа № 420/6052/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Одеса

Зала судових засідань №21

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

За участю секретаря Макаренко А.І.

За участю сторін:

Від позивача ОСОБА_1,

Від відповідача Размашкіна Н.І.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС в Одеській області (код ЄДРПОУ 39398646; адреса: вул. Семінарська, 5, м. Одеса, 65044) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

11.10.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області, в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління ДФС в Одеській області від 24.03.2015 року №101-о (із змінами і доповненнями) про звільнення ОСОБА_1 ;

поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області;

стягнути кошти за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у зв`язку із незаконним звільненням із посади.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.10.2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 13.11.2019 року.

11.11.2019 року за вх.№41969/19 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 13.11.2019 року, яка занесена до протоколу судового засідання, за клопотанням сторін було оголошено перерву у підготовчому засіданні для ознайомлення з процесуальними клопотаннями до 05.12.2019 року.

У підготовчому засіданні 05.12.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про закриття провадження у справі та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.12.2019 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 року клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду залишено без задоволення. Також ухвалою суду від 12.12.2019 року продовжено строк підготовчого провадження у справі, призначено підготовче засідання на 13.01.2020 року.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Аракелян М.М. на лікарняному підготовче засідання призначено на 03.02.2020 року.

03.02.2020 року за вх.№4598/20 від позивача надійшли письмові пояснення.

Ухвалою суду від 03.02.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву до 05.02.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.02.2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.02.2020 року.

У судове засідання 12.02.2020 року з`явились позивач та представник відповідача.

В обґрунтування вимог позову позивач вказує, що 24.03.2015 року Наказом №101-о (зі змінами) його було звільнено у запас ЗСУ за ст.64 (через службову невідповідність). Висновки, покладені в основу прийнятого наказу, а саме відмова Управління СБУ в Одеській області щодо допуску позивача до державної таємниці, є неправомірними. ОСОБА_1 зазначає, що за результатом ознайомлення із Висновком судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12.08.2019 року, складеного судовим експертом в межах кримінального провадження №42016160000000162, встановлено підроблення підпису позивача на документах, що стали підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці та в подальшому звільнення з посади. З огляду на незаконність висновку СБУ про не допуск позивача до державної таємниці відсутні і підстави для його звільнення.

11.11.2019 року за вх.№41969/19 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. У вказаній заяві по суті Головне управління заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що:

по-перше, обставина щодо не допуску ОСОБА_1 до державної таємниці при прийнятті оскаржуваного наказу приймалась Головним управлінням ДФС в Одеській області як факт, який окремій перевірці не підлягає в силу відсутності у контролюючого органу відповідних повноважень. Невідповідність кваліфікаційних та службових вимог в частині наявності доступу до державної таємниці і стали підставою для звільнення позивача у запас ЗСУ за п. «д» ст.64 Положення №114;

по-друге, позивач стверджує, що відмова у його допуску до державної таємниці є протиправною, однак на підтвердження цього не надає відповідного судового рішення або навіть доказів оскарження вказаної відмови. За таких умов доводи щодо протиправності відмови СБУ у наданні доступу до державної таємниці є лише суб`єктивною оцінкою позивача та його припущенням, а не встановленим фактом;

по-третє, Висновок судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12.08.2019 року судового експерта в межах кримінального провадження №42016160000000162, складений не стосовно предмету спору та не на підставі ухвали суду, що, в силу ч.3 ст.101 КАС України, виключає можливість його врахування при розгляді даної справи.

У судовому засіданні 12.02.2020 року сторони підтримали позиції, викладені у письмових заявах по суті.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення учасників справи, суд дійшов наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач наказом від 12.09.2014 року №364-о був призначений на посаду старшого слідчого четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Одеській області, без права ознайомлення з матеріальними носіями секретної інформації до надання допуску до державної таємниці (а.с.10).

Наказом ГУ ДФС в Одеській області №10-о від 29.10.2014 року у зв`язку з реорганізацією ГУ Міндоходів в Одеській області ОСОБА_1, якій перебував у розпорядженні ГУ ДФС в Одеській області, призначений на посаду старшого слідчого четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ДФС в Одеській області без права ознайомлення з матеріальними носіями секретної інформації до надання допуску до державної таємниці.

17.03.2015 року до ГУ ДФС в Одеській області надійшов лист Управління СБУ в Одеській області від 16.03.2015 року №65/11/922 ДСК, відповідно до якого ОСОБА_1 відмовлено в наданні допуску до державної таємниці як старшому слідчому СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, у зв`язку з чим начальником СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Яшиною Г.Ю. на ім`я в.о. начальника ГУ ДФС в Одеській області направлено подання щодо звільнення з органів податкової міліції старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 за п. «д» ст.64 Положення №114.

Листом від 18.03.2015 року ГУ ДФС в Одеській області повідомило ОСОБА_1 про відмову йому Управлінням СБУ в Одеській області у наданні допуску до державної таємниці.

Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 24.03.2015 року №101-о старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідальність) з 25.03.2015 року (а.с.11).

Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 23.04.2015 року №143-о внесені зміни в наказ від 24.03.2015 року №101-о у зв`язку з помилковістю визначення в назві підстави звільнення та наказ викладено у новій редакції, згідно якого старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідність) з 25.03.2015 року.

Наказом ГУ ДФС в Одеській області від 19.05.2015 року №204-о внесені зміни в наказ від 24.03.2015 року №101-о та наказ викладено у новій редакції, згідно якого старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідність) 11.05.2015 року.

12.09.2019 року позивач ознайомився із Висновком судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12.08.2019 року, складеним судовим експертом в межах кримінального провадження №42016160000000162 (а.с.32).

У вказаному висновку встановлено, що рукописні записи у додатку №7 Правил надання відповідей на питання, визначені у переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, від 02.02.2015 року (на 1 аркуші), виконані не ОСОБА_1 , а іншими особами (а.с.13-21).

Поряд із цим, у висновках Висновку №19-863 вказано, що рукописний запис у нижній частині рядка 25 (Продовження додатку 5), який розпочинається «Я фактично……» та закінчується « АДРЕСА_2 » виконаний ОСОБА_1. Також експертом встановлено, що рукописні записи у Додатку №7 та переліку питань виконані трьома різними особами, а встановити належність підпису від імені ОСОБА_1 на Додатку №7 та у Переліку питань не виявилось можливим.

З огляду на встановлене експертом та з переконанням щодо протиправності оскаржуваного наказу в частині обґрунтованості підстав звільнення, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На сосен досліджуваних правовідносин їх регулювання здійснювалось Податковим кодексом України, Законом України «Про міліцію» та Законом України «Про державну таємницю».

Статтями 2 та 3 Закону України «Про міліцію» ВР-№565-Х-ІІ від 20.12.1990 року встановлені основні завдання та принципи діяльності міліції. У відповідності до статті 18 цього Закону Порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.17 Закону України «Про міліцію» на службу до міліції приймаються на контрактній основі громадяни України, які досягли 18-річного віку (крім випадків, встановлених законодавством), мають повну загальну середню освіту, володіють державною мовою, здатні за своїми особистими, діловими і моральними якостями, фізичною підготовкою і станом здоров`я виконувати покладені на міліцію завдання. При прийнятті на службу до міліції може бути встановлено випробування строком до одного року. Стосовно осіб, які претендують на службу в міліції, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Закон України «Про державну таємницю» регулює, зокрема, суспільні відносини, пов`язані з охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України.

Згідно ч.2 ст.22 зазначеного Закону допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Відповідно до ч.4 ст.22 Закону для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 23 Закону України «Про державну таємницю» встановлені підстави відмови у наданні допуску до державної таємниці. Згідно з ч.3 ст.23 Закону громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.

Статтею 25 Закону встановлено, що посадові особи, уповноважені приймати рішення про надання допуску до державної таємниці, зобов`язані у п`ятиденний термін письмово повідомити громадянина про причини і підстави відмови у наданні допуску. Громадянин має право оскаржити цю відмову в порядку підлеглості посадовій особі вищого рівня чи до суду.

Згідно вищезазначених положень законодавства до прийняття на службу в міліцію стосовно осіб, які претендують на цю службу, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції". Питання щодо надання допуску до державної таємниці, якщо такий допуск необхідний за умовами службової діяльності, вирішується не інакше як після прийняття на службу.

На виконання вимог законодавства позивач був прийнятий відповідачем на службу, на посаду, яка згідно номенклатури потребує допуску до державної таємниці, оскільки службові посади в СУ ГУ Міндоходів в Одеській області (ГУ ДФС в Одеській області) потребують допуску до службової таємниці, але під умовою - без права ознайомлення з матеріальними носіями секретної інформації до надання допуску до державної таємниці.

Відповідно до ч.1 ст.27 ЗУ «Про державну таємницю» доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання.

При цьому, у разі ненадання доступу до державної таємниці перебування особи на посаді, яка вимагає такого доступу, стає неможливим. У позовній заяві позивач надає оцінку як правомірності оскаржуваного наказу, так і правомірності відмови Управління СБУ в Одеській області щодо допуску до державної таємниці, при цьому при оцінці оскаржуваного наказу неправомірність відмови СБУ у допуску позивачем констатується як доведений факт.

Суд із вказаною позицією погодитись не може з огляду на наступне.

У матеріалах справи міститься Висновок судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12.08.2019 року, складений судовим експертом в межах кримінального провадження №42016160000000162, відкритого за фактом розслідування злочину по службовому підробленню. Дійсно, вказаний висновок містить судження експерта, з яких убачається, що переважна частина рукописних записів в документах, що мали бути складені та заповнені самим ОСОБА_1 , зроблена іншими (різними особами), окремий запис - самим ОСОБА_1 , при цьому щодо того, ким вчинено підписи від імені ОСОБА_1, експертом відповіді не надано.

Позивач тлумачить цей висновок на користь своїх тверджень про підроблення складених для оформлення допуску документів, проте жодним чином не надає пояснень щодо висновку експерта в тій частині, яка стосується заповнення тексту рядка 25 (нижня частина) самим ОСОБА_1, як і не зважає на відсутність однозначних даних щодо підроблення його підпису на цих документах.

Суд наголошує, що перевірка підстав для надання доступу до державної таємниці відноситься до повноважень Служби безпеки України та його територіальних органів, а не Головного управління ДФС в Одеській області. При цьому, у разі відмови у допуску та за відсутності факту оскарження відмови у допуску до державної таємниці роботодавець позбавлений можливості діяти на власний розсуд. Як на момент прийняття рішення, так і на момент розгляду даної справи відсутні докази, які б свідчили про протиправність відмови Управління СБУ щодо надання ОСОБА_1 доступу до державної таємниці. Наявність Висновку експерта в кримінальному провадженні не дає підстави вважати таку відмову протиправною, а відповідного судового рішення на встановлення такої протиправності немає.

Питання правомірності наданої позивачу відмови від 17.03.2015 року було предметом спору в адміністративних справах №815/1207/16, №815/4146/17 та №420/7292/19. Однак, ухвалою суду від 25.03.2016 року у справі №815/1207/16 залишено без розгляду адміністративний позов ОСОБА_1 до Начальника Управління Служби Безпеки України в Одеській області, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог Головне управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання недійсним та скасування висновку від 17.03.2015 року; ухвалою суду від 22.08.2017 року у справі №815/4146/17 адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Одеської області про скасування рішення від 17.03.2015 року - залишено без розгляду, а ухвалою суду від 09.01.2020 року у справі №420/7292/19 позовну заяву ОСОБА_1 до Управління служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови у наданні допуску до державної таємниці - повернуто позивачу.

Також постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.07.2015р. у справі №815/1918/15, що набрала законної сили 10.11.2015р., відмовлено ОСОБА_1 у позові про скасування наказу ГУДФС в Одеській області від 24.03.2015р. №101-о та поновленні на роботі.

Таким чином, в контексті встановлених обставин та покладених в основу оскаржуваного наказу підстав суд не вбачає у діях Головного управління ДФС в Одеській області ознак протиправності. Наказ від 24.03.2015 року №101-о (із змінами і доповненнями) про звільнення ОСОБА_1 прийнятий у зв`язку із недопуском останнього до державної таємниці, законність та обґрунтованість чого у встановленому законом порядку не спростоване.

За таких умов суд вважає, що належні та обґрунтовані підстави для визнання протиправним Наказу відсутні, а тому суд відмовляє ОСОБА_1 у задоволенні позову, констатуючи, що у зв`язку із відмовою у допуску до державної таємниці позивача на законних підставах було звільнено з посади у запас ЗСУ згідно ст.64 п. «д» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.09.1991р. за №114 та презумпція правомірності цього у зв`язку із наявністю кримінального провадження за фактом підроблення документів не спростована.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідачем доведено, що звільнення ОСОБА_1 з посади за оскаржуваним наказом відбулось правомірно, на підставах, встановлених законодавством.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підставі для задоволення позову, на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, відсутні судові витрати у справі, що підлягають розподілу між сторонами.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС в Одеській області (код ЄДРПОУ 39398646; адреса: вул. Семінарська, 5, м. Одеса, 65044) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 24.02.2020 року.

Суддя М.М. Аракелян

.