ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2020 року м. Київ № 640/19051/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі представників сторін: від позивача - Болдін В.В., від відповідача - Усачова А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

За позовом

Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до

Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про

визнання протиправною та скасування постанови №844

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

4 жовтня 2019 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Акціонерного товариства "Укртрансгаз", в якому позивач просить суд:

«Визнати протиправною та скасувати, з моменту прийняття, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження зміни до Кодексу газотранспортної системи" від 28.05.2019 № 844, якою викладено в новій редакції главу 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, в частині абзацу 35 оскаржуваної Постанови від 28.05.2019 № 844 такого змісту: "Оператор газотранспортної системи не має права встановлювати будь-які вимоги та критерії до банків, банківські гарантії яких будуть надані замовниками послуг транспортування в якості фінансового забезпечення".

В процесі розгляду справи позивачем було подано заяву про зміну предмету позову, у відповідності до якої позовні вимоги було викладено наступним чином:

« 2. Визнати протиправною та скасувати, з моменту прийняття, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про затвердження Зміни до Кодексу газотранспортної системи" від 28.05.2019 № 844, якою викладено в новій редакції главу 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, в частині абзацу 35 Зміни до Кодексу газотранспортної системи такого змісту: "Оператор газотранспортної системи не має права встановлювати будь-які вимоги та критерії до банків, банківські гарантії яких будуть надані замовниками послуг транспортування в якості фінансового забезпечення".

Позовні вимоги мотивовано посиланням на положення актів Європейського союзу, зокрема, п.п. 1 - 2 Додатку XXVII-А Додатку XXVII до Угоди про асоціацію, абз. 15 п. 1 Додатка XXVII-B до Рішення Ради асоціації про внесення змін до Додатку XXVII до Угоди про асоціацію, абз. 3-4 п. 2 Додатка XXVII-B до Рішення Ради асоціації про внесення змін до Додатку XXVII до Угоди про асоціацію, п. З ст. 14 Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) № 715/2009 від 13.07.2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та про скасування Регламенту (ЄС) № 1775/2005, п. 1 ст. 31 Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах, затверджених Законом України "Про Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони" від 06.06.2019 № 2739-VIII.

При цьому позивач стверджує, що можливість встановлення позивачем вимог до банків - гарантів відповідає вищезазначеним актам законодавства.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на прийняття оскаржуваної постанови в межах наданих повноважень та з урахуванням вимог чинного законодавства. Також відповідач стверджує, що прийняття оспорюваного акту обумовлено постановленням судового рішення, яким скасовано приписи щодо можливості встановлення вимог до банків.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

У Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5 (у редакції Наказу Міністерства юстиції України від 15 травня 2013 року № 883/5) визначено, що нормативно-правовий акт - офіційний документ, прийнятий уповноваженим на це суб`єктом нормотворення у визначеній законом формі та порядку, який встановлює норми права для неозначеного кола осіб і розрахований на неодноразове застосування.

Отже, до нормативно-правових актів відносяться прийняті уповноваженими органами акти, які встановлюють, змінюють норми права, носять загальний чи локальний характер, розраховані на невизначене коло осіб та застосовується неодноразово.

Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні наступні ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 жовтня 2019 року у справі № 522/22780/16-а, від 26 листопада 2019 року у справі № 183/6195/17(2-а/183/251/17.

Аналогічна правова позиція щодо визначення поняття нормативно-правового акта також викладена у рішеннях Конституційного Суду України від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001 у справі про укази Президії Верховної Ради України щодо Компартії України, зареєстрованої 22 липня 1991 року (абзац перший пункту 6 мотивувальної частини), від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі про акти органів Верховної Ради України (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини), 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 у справі про скасування актів органів місцевого самоврядування (пункт 4 мотивувальної частини).

Відповідно до пункту 13 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення, прийняті НКРЕКП, оформлюються постановами і розпорядженнями. Рішення НКРЕКП, які є нормативно-правовими актами, підлягають обов`язковій державній реєстрації в установленому законодавством порядку, за винятком рішень з питань установлення цін та тарифів (крім установлення цін та тарифів для населення) та рішень з питань функціонування оптового ринку електричної енергії.

Зі змісту наведеної правової норм вбачається, що рішення НКРЕКП з питань установлення цін та тарифів, у тому числі Кодексу газотранспортної системи, є за своєю юридичною природою нормативно-правовим актом, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 21 грудня 2019 року у справі 826/14366/15.

Крім того, на думку суду, наявність вищезазначених ознак оскаржуваного акту підтверджується назвою - «Кодекс», що свідчить про можливість неодноразового його застосування, тобто її норми поширюються на невизначене коло осіб та розраховані на неодноразове застосування, що в свою чергу дає підстави вважати, що дана постанова є нормативно-правовим актом.

Відповідно до пунктів 2, 3 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 19 березня 2019 року у справі № 826/16994/15 та Верховного Суду від 07 жовтня 2019 року у справі № 826/15733/15.

Визначальною умовою, що може слугувати критерієм загальності чи персоніфікованості суб`єктів впливу - є їх коло. Адже кількість як величина має відносний характер, може змінюватись і не є сталим показником регулятивного впливу юридичних актів. Під час визначення кола суб`єктів, правовий статус яких регламентує правовий акт, необхідно зважати лише на ті із них (фізична чи юридична особа, орган, організація, спільність людей тощо), для яких правовим актом установляються права та обов`язки безпосередньо, щодо яких праворегуляторний вплив є прямим (а не усіх суб`єктів, для яких він може мати якесь юридичне значення). Так, постанова Верхової Ради України про перейменування населеного пункту прямо стосується його як адміністративно-територіальної одиниці (насамперед відповідних органів влади), а жителів - лише опосередковано, тому вона є індивідуально-правовим актом.

Крім того, необхідно вказати на таку особливістю нормативного акта як його спрямованість на врегулювання відносин множинної кількості суб`єктів відповідних правовідносин - двох чи більше учасників певного виду відносин. Тобто, об`єктом правового регулювання є встановлення загальних правил поведінки між декількома суб`єктами, що беруть на себе права чи обов`язки, що призводить до виникнення, зміни чи припинення відповідних правовідносин. Адресата юридичних приписів нормативного акта неможливо чітко ідентифікувати, оскільки ним потенційно може бути кожна особа, що зацікавлена у реалізації свого суб`єктивного права або охоронюваного законом інтересу.

Тим часом, ненормативні акти мають своїм предметом вплив на чітко визначеного суб`єкта права, якому надаються певні права або на якого покладається певні обов`язки. І об`єктом правового регулювання тут виступає потреба закріплення певної суб`єктивної волі щодо конкретної особи, що зумовлює виникнення певних змін у правовому статусі цієї особи. Тож адресат юридичних приписів ненормативного акта завжди чітко визначений, і залежно від обставин, ініціатором його видання може бути як адресат, так і видавник відповідного акта.

Ще однією важливою ознакою нормативно-правового акта є неодноразовість його застосування.

Тобто співвідношення між нормативними актами та ненормативними визначається, зважаючи на мету їхнього видання: ненормативний акт є актом реалізації норм права, який видається тільки задля розв`язання певної ситуації за індивідуально-визначених обставин та умов, тоді як нормативні акти містять приписи права, що стосуються прав та інтересів невизначеного кола суб`єктів, і яке реалізуються без темпоральних обмежень.

Аналогічна права позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі № 182/2428/16-а(2-а/0182/102/2016).

У статті 264 КАС України передбачено, що правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо: 1) законності (крім конституційності) постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України, постанов Верховної Ради Автономної Республіки Крим; 2) законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб`єктів владних повноважень.

Також вказаною нормою визначено, що суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині. Відмінність у правових наслідках при визнанні нечинним нормативно-правового акта та визнанні протиправним акта індивідуальної дії зумовлюють різні юридичні наслідки, зокрема, строки втрати їх юридичної сили.

Розгляд справи в іншому порядку та надання правової оцінки спірному рішенню як нормативно-правовому акту фактично є визначенням іншого моменту втрати його чинності, тобто є зміною підстави позову, що може бути заявлено лише в суді першої інстанції самим позивачем.

Проте, позивачем в тексті позовної заяви та заяви про зміну предмету позову не було наведено жодних посилань на порушення порядку прийняття оскаржуваного акту та його публікації.

Судом встановлено що вимоги позивача, як заявлені первісно, так і викладені у заяві про зміну предмету позову, викладено щодо оскаржуваного акту як «визнати протиправною та скасувати, з моменту прийняття».

Таким чином, позивачем було заявлено вимоги щодо нормативно - правового акту відповідача, без урахування приписів статті 264 КАС України.

З огляду на принцип диспозитивності, визначений статтями 2 та 9 Кодексу адміністративного судочинства України, справа розглядалась в порядку загального провадження, проте, без застосування положень статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши вимоги позивача, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

При цьому, згідно п. 32 ч. 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», Регулятором є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Положеннями ч. 2 статті 4 вказаного Закону визначено, що до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать: сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва.

До компетенції Регулятора на ринку природного газу належить затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG (п. 6 ч. 3 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу»).

У той же час, відповідно до ч. 1 статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі також - Закон № 1540-VIII), Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно положень п. 1 ч. 1 статті 2 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Пунктами 3, 9 ч. 1 статті 17 Закону № 1540-VIII передбачено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них.

При цьому, суд звертає увагу, що за приписами статті 3 Закону України «Про ринок природного газу», ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за принципами:

1) забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;

2) вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;

3) вільного вибору постачальника природного газу;

4) рівності прав на ввезення та вивезення природного газу на/з території України;

5) невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб;

6) забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG;

7) недопущення та усунення обмежень конкуренції, спричинених діями суб`єктів ринку природного газу, у тому числі суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання державної форми власності;

8) додержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки;

9) захисту навколишнього природного середовища та раціонального використання енергоресурсів;

10) відповідальності суб`єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

28 травня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у серах енергетики та комунальних послуг, було прийнято постанову № 844 "Про затвердження Зміни до Кодексу газотранспортної системи" від 28.05.2019 про викладення глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС), в новій редакції, абзацом 35 якої було передбачено, що: "оператор газотранспортної системи не має права встановлювати будь-які вимоги та критерії до банків, банківські гарантії яких будуть надані замовниками послуг транспортування в якості фінансового забезпечення".

Жоден з актів, на які посилався позивач в процесі розгляду справи не містить будь - яких обмежень на встановлення обмежень на встановлення критеріїв чи вимог до банків, якими надається гарантія.

При цьому, посилання позивача на доцільність такого встановлення, не може бути підставою для висновків про протиправність оскаржуваного акту.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 560 Цивільного кодексу України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон України «Про банки та банківську діяльність», метою якого є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника.

Згідно статті 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність», банк - юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків.

Вимогами п. 2 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 рудня 2004 року за № 639 визначено, що банк-гарант - банк, який надає гарантію на користь бенефіціара; гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії.

Відповідно до статті 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність», як кредитні в цій статті розглядаються операції, зазначені в пункті 3 частини третьої статті 47 цього Закону, а також: 1) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені; 2) надання гарантій і поручительств та інших зобов`язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; 3) придбання права вимоги на виконання зобов`язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); 4) лізинг.

Суд зазначає, що приписи вказаної статті не містять заборон або обмежень на видачу гарантій.

Статтею 5 Закону України «Про банки та банківську діяльність» передбачено, що органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов`язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом.

Державне регулювання діяльності банків здійснюється Національним банком України у формі адміністративного регулювання, зокрема, шляхом встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків; нагляд за діяльністю банків; надання рекомендацій щодо діяльності банків (статті 66 Закону України «Про банки та банківську діяльність»).

Правовий статус, повноваження та завдання НБУ визначено Законом України «Про Національний банк України».

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Національний банк України», Національний банк здійснює банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі.

Положеннями статей 55-56 Закону України «Про Національний банк України» врегульовано, що головна мета банківського регулювання і нагляду - безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.

Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.

Національний банк видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Виходячи з системного аналізу вказаних вище правових норм, суд приходить висновку про те, що встановлення вимог та обмежень до діяльності банків входить виключно до сфери повноважень та компетенції НБУ, і не може бути встановлено іншим органом, у тому числі НКРЕКП або позивачем.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 18.02.2020.

Суддя С.К. Каракашьян