21. Рішенням відділення АМК від 28.02.2019 № 14-р/к визнано, що дії ФОП Скрипнікова С.В. та ФОП Церахто О.Д. є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів №1 і Торгів №2, та накладено штраф у загальному розмірі 136 000,00 грн. відносно позивача та третьої особи.

22. У вказаному рішенні відділення АМК встановлено наступне:

(33) Відповідно до довідки ФОП Скрипнікова С.В. про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, завантаженої ним до системи «Prozorro» для участі у Торгах № 1, та враховуючи його лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) ФОП Скрипніков С.В. планував залучити для виконання робіт відповідних робітників у кількості 6 осіб.

(34) При цьому, листом вх. від 28.11.2018 № 5807 ФОП Церахто О.Д. надав інформацію зокрема, про працівників, які працюють у нього починаючи з 02.04.2018 і працювали станом на час проведення Торгів № 1 та Торгів № 2.

(35) В ході аналізу наданої ФОП Церахто О.Д. інформації, встановлено, що перелік працівників зазначених ФОП Скрипніковим С.В. у довідці про робітників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання заявлених робіт, наданої ним для участі у Торгах № 1 та Торгів № 2 є ідентичним з переліком працівників наданим ФОП Церахто О.Д.

(36) В ході аналізу інформації, наданої ФОП Церахто О.Д. та ФОП Скрипніковим С.В. (лист від 01.11.2018 (вх. № 5178) та лист вх. від 28.11.2018 № 5807) встановлено, що ФОП Скрипніков С.В. залучає ФОП Церахто О.Д., як субпідрядника на підставі укладеного договору субпідряду.

(37) Отже, враховуючи пов`язаність відповідачів через численну кількість робітників, та договірні відносини щодо субпідряду, ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. мали можливість бути обізнані з діяльністю один одного та доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання і відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2.

(38) За інформацією державного підприємства "ПРОЗОРРО" (лист від 06.11.2018 № 206/3296/03), відповідно якої під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 Учасники торгів завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме: "zakupki.prom.ua".

(39) Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 1 здійснювалося в один день 10.09.2018 (понеділок) з різницею у часі 69 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 13.09.2018 (четвер).

(40) Завантаження пропозицій для участі у Торгах № 2 здійснювалося в один день 27.09.2018 (четвер) з різницею у часі 29 хвилин, тоді як останнім днем подачі було 28.09.2018.

(41) Крім цього, зазначеним листом державне підприємство "ПРОЗОРРО" повідомило, що ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. здійснювали вхід до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону з однієї IP - адреси:

(42) у Торгах № 1 IP-адреса - 37.55.89.171;

(43) у Торгах № 2 IP - адреса - 178.92.244.126.

(44) Листом від 10.01.2019 № 18-вих-80-д 922 (вх. від 14.01.2019 №3340) ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 14.09.2018 у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 1) IP - адресу - 37.55.89.171 використовував ФОП Скрипніков С.В., який також використовував IP - адресу 178.92.244.126 у період часу 01.10.2018 з 14 год. 37 хв. до 15 год. 05 хв. (час аукціону у Торгах № 2).

(45) За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (надалі - ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА") (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") (лист від 30.11.2018 № 1013/11), ФОП Скрипніков С.В. та ФОП Церахто О.Д. під час участі у Торгах № 1 завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP - адреси - 37.55.95.226.

(46) Листом від 03.01.2019 № 3-вих - 80Д731-80Д922 ПАТ "УКРТЕЛЕКОМ" повідомило, що 10.09.2018 IP - адресу - 37.55.95.226 у період часу з 12 год. 00 хв. до 16 год. 15 хв. використовував ФОП Скрипніков С.В .

23. Одночасно, Відділенням було проаналізовано загальну поведінку учасників торгів відносно надання повного переліку документів, що вимагались документацією Торгів № 1 та Торгів № 2. та було встановлено, що у попередніх торгах проведених за допомогою системи закупівель «Prozorro», в яких приймав участь ФОП Церахто О.Д. (у 3-х закупівлях за процедурою "відкриті торги", а саме ідентифікатори в системі: UA-2018-07-03-000756-C; UA-2018-06-20-001292-a; UA-2017-09-18-000224-C), останнім під час участі у вказаних закупівлях були надані повні пакети з переліком документів, що вимагалися замовниками, тобто він був обізнаний про порядок та процедуру проведення відкритих торів.

24. Натомість, при участі у спірних Торгах № 2 ФОП Церахто О.Д. до системи «Prozorro» було завантажено лише 4 документи із 15 кваліфікаційних документів передбачених Додатком 2 до Документації Торгів № 2, а саме, копію свідоцтва платника єдиного податку, довідку про взяття на облік платника податку, цінову пропозицію та виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

25. Одночасно, ФОП Церахто О.Д. відступив від вимог Документації Торгів № 1 щодо надання 15 кваліфікаційних документів у вигляді сканованих копій документів у форматі pdf, та надав 5 документів з 15, які вимагалися, а такі документи, як цінова пропозиція, лист - згода на обробку персональних даних, лист-згода про підписання договору, надав у форматі doc.

26. Крім цього, ФОП Церахто О.Д. не надав кошторисної документації, а саме, договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника, що вимагалося замовником Торгів № 1.

27. В ході аналізу Цінової пропозиції ФОП Церахто О.Д. встановлено, що всупереч вимогам замовника Торгів № 1 він запропонував загальний строк виконання робіт 2 місяці, але не пізніше 01.12.2018, в той час, як вимогами Документації Торгів № 1 безальтернативно встановлено загальний строк виконання робіт 1 місяць, але не пізніше 01.11.2018.

28. Суди першої та апеляційної інстанцій погодилися з висновками відповідача, з приводу того, що такі дії ФОП Церахто О.Д. свідчать про відсутність наміру здобувати перемогу у Торгах № 1 та Торгах № 2, у яких він брав участь лише, як "технічний учасник" з метою здобуття перемоги в торгах на користь ФОП Скрипнікова С.В .

29. Як зазначено судами попередніх інстанцій, відповідачем в ході розгляду справи № 2/01-13/19 зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ФОП Скрипнікова С.В. та ФОП Церахто О.Д., зокрема, спільної підготовки і участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а також ведення ними спільної господарської діяльності, а викладені обcтавини є свідченням обміну інформацією між учасниками торгів на етапі підготовки цінових пропозицій та подання документів на участь в торгах.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. АКТИ ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ

30. Стаття 1

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

31. Абзац перший частини першої статті 5

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

32. Частина перша статті 6

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

33. Пункт 4 частини другої статті 6

Узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

34. Пункт 1 статті 50

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

35. Частина друга статті 52

За порушення, передбачені пунктом 1, 2 та 4 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

36. Частина перша статті 59

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 №3659-ХІІ

37. Пункт 1 частини першої статті 7

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

38. Частина перша статті 19

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 N 1798-XII

39. Стаття 50

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

40. Частина перша статті 73

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

41. Стаття 74

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

42. Стаття 86

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

43. Стаття 207

Головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

44. Частина друга статті 300

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Пункт 1 частини першої статті 308

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

46. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення відділення АМК України від 28.02.2019 №14-р/к у справі № 2/01-13-19, яким встановлено порушення позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції.

47. Суди попередніх інстанцій, з`ясувавши: наявність обставин, що надавали відділенню АМК можливість дійти висновку про узгодження позивачем та третьою особою дій під час проведення торгів; що поведінка названих суб`єктів господарювання за своєю суттю зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів; що наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях позивача та третьої особи складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону; відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання рішення АМК недійсним, - дійшли висновку й про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

48. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами під час підготовки до Торгів №1 та Торгів №2, а докази такого спотворення відділенням АМК викладено в рішенні від 28.02.2019 №14-р/к.

49. Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону); а в даному разі негативним наслідком є, власне, спотворення результатів проведення замовником торгів через погодження поведінки їх учасників, що викривлює та нівелює економічну конкуренцію.

50. Аргументи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

51. Касаційний господарський суд відповідно до припису статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи.

52. Основними та єдиними доводами касаційної скарги є посилання третьої особи на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, а саме статті 42 та 50 ГПК України.

53. Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм процесуального права, касаційний суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

54. Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується протоколом судового засідання від 23.07.2019, представником позивача було заявлено усне клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ФОП Церахто О.Д., обґрунтовуючи це клопотання тим, що позивачем було заявлено в позовній заяві ФОП Церахто О.Д. як третю особу. Та, оскільки позивачем при заявленні клопотання про залучення третьої особи не було наведено поважних причин неможливості заявити це клопотання в підготовчому провадженні, суд першої інстанції керуючись частиною другою статті 207 ГПК України, залишив клопотання представника позивача без розгляду.

55. Аргументи ФОП Церахто О.Д. щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права з підстав прийняття рішення без його присутності та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки ФОП Церахто О.Д. не було залучено господарським судом Харківської області до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, а отже він не був учасником справи.

56. Посилання ФОП Церахто О.Д. про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права щодо того, що судом апеляційної інстанції не постановлено ухвалу про залучення його як третьої особи до розгляду справи та щодо залучення його після закінчення підготовчого провадження - не знаходять свого підтвердження.

57. Суд апеляційної інстанції, керуючись частиною другою статті 50 ГПК України та статтею 262 ГПК України, ухвалою від 30.08.2019 відкрив апеляційне провадження у справі №922/1240/19 та залучив до участі у розгляді справи в якості третьої особи на стороні позивача - ФОП Церахто О.Д. Зазначену ухвалу надіслано сторонам поштою, що підтверджується штампом відправки судових рішень на зворотному боці останнього аркуша ухвали. Крім того, в судовому засіданні 07.10.2019 ФОП Церахто О.Д. надав пояснення по суті спору, підтримавши доводи апеляційної скарги позивача.

58. Процесуальний закон не обмежує можливості допущення особи до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на підставі її заяви про вступ у справу в процесі повторного розгляду останньої в апеляційному порядку, а також залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, до участі у справі за заявою учасників справи або з ініціативи апеляційного господарського суду: відповідні дії можуть мати місце до прийняття апеляційною інстанцією судового рішення зі справи.

59. Касаційний господарський суд відхиляє зазначені в касаційній скарзі аргументи щодо порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального права, зокрема з огляду на зміст статті 309 та частини другої статті 311 ГПК та зазначає, що ці аргументи не спростовують правильних по суті і законних рішень. Порушення норм процесуального права, на які вказує відповідач, не призвели до ухвалення незаконних рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

60. ФОП Церахто О.Д. не спростував висновків суду першої та апеляційної інстанції, покладених в основу оскаржуваних рішення та постанови, та не довів неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування ухвалених у справі судових рішень.

61. З огляду на зазначене, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову - без змін як такі, що відповідають вимогам чинного законодавства.

Судові витрати

62. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ФОП Церахто О.Д., оскільки касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019.

63. При цьому, відповідно до службової записки начальника фінансово-економічного управління від 16.01.2020 № 142/1/22-20 зарахування судового збору на рахунок Верховного Суду в розмірі 3 842, 00 грн. (платіжне доручення від 03.01.2020 №122), сплачене ФОП Церахто О.Д., відсутнє. Оскільки заявником касаційної скарги не надано доказів сплати судового збору за подання касаційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі № 922/1240/19, сума несплаченого судового збору підлягає стягненню з ФОП Церахто О.Д. в дохід Державного бюджету України.

Касаційний господарський суд, керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Харківської області від 23.07.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 у справі № 922/1240/19 залишити без змін, а касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Церахто Олександра Дем`яновича - без задоволення.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця Церахто Олександра Дем`яновича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в дохід Державного бюджету України (отримувач коштів: УК у Печер. р-ні/Печерс. р-н/22030102; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38004897; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); номер рахунку отримувача (стандарт IBAN): UA288999980313151207000026007; код класифікації доходів бюджету: 22030102; найменування податку, збору, платежу: "Судовий збір (Верховний Суд, 055)") 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

3. Постанова є виконавчим документом і підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос