Копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року Справа № 160/5178/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В. за участі: представника позивача представника відповідача 1 представника відповідача 2 Орел М.І., Вільямовський Ю.В. Кравченко М.В. не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

05.06.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), в якій просить суд :

- визнати протиправним та скасувати наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування в частині п. 9 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю;

- поновити ОСОБА_2 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 ;

- стягнути з відповідача на користь позивача виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розпочинаючи з 02.04.2019 року та до часу прийняття рішення;

- стягнути на користь позивача з належного відповідача моральну шкоду у розмірі суми 5000 грн.;

- стягнути на користь позивача з належного відповідача понесені судові витрати у зв`язку з розглядом справи на оплату гонорару адвоката (витрати на професійну правничу допомогу) на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою відповідно до ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач, проходив військову службу за контрактом Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 01.03.2019 року (Далі - Контракт) старшим сержатном, командиром 1-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 . Наказом №237 від 12.03.2019 року командира військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування (Далі наказ №237) п. 9 ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю та наказом командира військової частини НОМЕР_2 №68 від 02.04.2019 року по стройовій частині визначено, що він здав справи та посаду 02.04.2019 року (Далі наказ №68). З наказом №237 позивач був ознайомлений 15.03.2019 року, що підтверджується аркушем доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2019 року №237 Про результати проведення службового розслідування. З наказом №68 позивач був ознайомлений 02.04.2019 року, тобто фактично був звільнений 02.04.2019 року. Позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: статті 6, що вимагає від кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, статті 16, що вимагає від кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, абзацу 2 статті 11, що зобов`язує свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, абзацу 7 статті 120, що зобов`язує командира взводу з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання особового складу і згуртування військового колективу, та за що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. Позивач вважає наказ №237 від 12.03.2019 року незаконним і таким, що винесений з особистих мотивів командира військової частини НОМЕР_1 , оскільки він не вчиняв жодних дисциплінарних проступків, не порушував вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: статті 6, що вимагає від кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, статті 16, що вимагає від кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, абзацу 2 статті 11, що зобов`язує свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, абзацу 7 статті 120, що зобов`язує командира взводу з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання особового складу і згуртування військового колективу. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення не має законного підґрунтя і є наслідком неприязних стосунків, що склалися між ним та безпосереднім його керівництвом, а також є спробою укриття факту вживання та розповсюдження наркотичних речовин (препаратів) на території військовій частині НОМЕР_2 військовослужбовцями ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , оскільки в акті проведення службового розслідування за фактом отримання травми військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 від 07 березня 2019 року (Далі - Акт) затверджувальним підписом командира військової частини НОМЕР_1 генерала-лейтенанта ОСОБА_7 зазначено, що в ході проведення службового розслідування не встановлено та не підтверджено факти вживання та розповсюдження наркотичних речовин (препаратів). Свідків вживання та розповсюдження наркотичних речовин не встановлено. Позивачем зазначено, що у матеріалах службового розслідування є пояснення від військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що вони вживали та розповсюджували наркотичні засоби на території військової частині тобто саме цей факт ОСОБА_8 та військовослужбовцем ОСОБА_1 було виявлено та зафіксовано, але їх керівництво скрило даний факт та не вжило відповідних заходів, а натомість незаконно притягнули його до дисциплінарної відповідальності із звільненням ОСОБА_8 та військовослужбовця ОСОБА_1 .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.06.2019 року відкрито провадження у адміністративній справі і призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Від відповідача - Військової частини НОМЕР_1 , надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначив, що службовим розслідуванням встановлено наступне. 02.03.2019 року стало відомо, що о 13:30 год. 01.03.2019 року кулеметник 2-го взводу, 2-ї роти військової частини НОМЕР_2 старший солдат ОСОБА_3 був доставлений до військового шпиталю № НОМЕР_5 м. Дніпро з травмами, де було встановлено діагноз: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, лівобічна параорбітнальна гематома. Також 02.03.2019 року о 14:40 год., внаслідок погіршення стану здоров`я, ще двох військовослужбовців було доставлено до військового шпиталю № НОМЕР_5 м. Дніпро, де встановлені діагнози: - старшому солдату ОСОБА_4 : закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку; - старшому солдату ОСОБА_5 : закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку. У ході службового розслідування встановлено, що 26.02.2019 року о 21:30 год. після проведення тілесного огляду особового складу військової частини НОМЕР_2 , днювальний роти викликав військовослужбовців строкової служби, а саме старших солдатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в канцелярію другої роти. З їх пояснень стало відомо, що в канцелярії, до якої вони прибули о 21:35 год. 26.02.2019 року знаходились старший сержант ОСОБА_1 , старшина ОСОБА_9 , молодший сержант ОСОБА_10 та старший солдат строкової служби ОСОБА_6 . Після прибуття військовослужбовці строкової служби ОСОБА_1 почав звинувачувати їх у вживанні та розповсюджені наркотичних засобів на території військової частини, але даний факт жодним чином не був підтвердженим. Після відмови старших солдатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 надавати письмові пояснення зі своїми зізнаннями у вживанні наркотиків їх було направлено до розташування третього поверху. Потім старший сержант ОСОБА_1 наказав старшим солдатам ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та солдатам ОСОБА_13 і ОСОБА_14 охороняти старших солдатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та не дозволяти їм виходити з розташування без нагляду. Після чого ОСОБА_1 , старшина ОСОБА_9 , молодший сержант ОСОБА_10 убули з розташування. З пояснень ОСОБА_2 стало відомо, що він помітив неадекватну поведінку старшого солдата ОСОБА_6 та вирішив провести з ним бесіду з метою з`ясування причин його неадекватності стану та підозрою у вживанні та розповсюдженні наркотичних речовин. В ході бесіди старший солдат ОСОБА_6 зізнався в придбанні наркотичних засобів і їх вживання разом з старшими солдатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , після чого останні також були викликанні на бесіду. Після бесіди проведеною ОСОБА_2 строковики були відпущені на відпочинок, а вночі старший солдат ОСОБА_3 ідучи в туалет упав та вдарився об ліжко, в наслідок чого отримав травму лівого ока. О 21:45 год. 26.02.2019 року ОСОБА_1 повернувся до канцелярії так, як з 26.02. на 27.02.2019 року виконував обов`язки по контролю за розпорядком дня та особовим складом. Ще через 15 хвилин о 22:00 год. прибув старший прапорщик ОСОБА_8 , що підтверджується поясненням старшого солдата ОСОБА_15 . З пояснень солдата ОСОБА_14 стало відомо, що він перебуваючи в складі добового наряду на вимогу старшого прапорщика ОСОБА_8 та ОСОБА_2 в порушення розпорядку дня військової частини НОМЕР_2 о 22:10 год. 26.02.2019 року знову викликав до канцелярії старших солдатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . Солдат ОСОБА_14 стверджує, що до входу в канцелярію у вищезазначених військовослужбовців синців та будь-яких слідів травмувань не було. Даний факт підтверджується поясненням санітарного інструктора сержанта ОСОБА_16 , яка 26.02.2019 року після вечірньої перевірки проводила тілесний огляд особового складу строкової служби, про що здійснено відповідний запис у книзі тілесних оглядів особового складу військової частини НОМЕР_2 . У своїх поясненнях старші солдати ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та солдати ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , підтверджують, що вони охороняли старших солдатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_17 на третьому поверсі та повідомляють, що після повторного їх прибуття до канцелярії чули як за дверима лунали крики та вигуки. Також, старший солдат ОСОБА_12 , солдат ОСОБА_13 та ОСОБА_15 стверджують, що 00.30. 27.02.2019 року старші солдати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , вийшли з канцелярії та у ОСОБА_3 під лівим оком був синець. У своїх поясненнях старші солдати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_6 пояснюють, що після повторного прибуття до канцелярії, де знаходились старший прапорщик ОСОБА_8 та ОСОБА_1 , вони продовжували звинувачувати їх у вживанні й розповсюдженні наркотичних засобів та вимагали письмові пояснення. Також повідомили, що після їх відмови надавати письмові пояснення за безпідставне обвинувачення, під час того як ОСОБА_1 спостерігав, старший прапорщик ОСОБА_8 почав наносити удари в тулуб та обличчя спочатку старшому солдату ОСОБА_5 , потім старшому солдату ОСОБА_3 . Після цього ОСОБА_1 викуривши цигарку почав бити старшого солдата ОСОБА_5 та старшого солдата ОСОБА_3 та потім наніс декілька ударів в голову та тулуб старшому солдату ОСОБА_4 . Старші солдати ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в своїх поясненнях стверджують, що старший прапорщик ОСОБА_8 та ОСОБА_1 були в стані алкогольного сп`яніння, так як мали різкий запах алкоголю. Проте, посадовими особами військової частини НОМЕР_2 їх на обстеження щодо виявлення алкоголю в крові не направлялись. Факти вживання та розповсюдження наркотичних речовин (препаратів) старшими солдатами ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , та ОСОБА_17 в ході проведення службового розслідування не встановлено та не підтверджено. Свідків вживання та розповсюдження наркотичних речовин не встановлено. Після ретельного вивчення всіх матеріалів службового розслідування прийшли до висновку, що Позивач своїми діями порушив вимоги Статуту внутрішньої служби ЗС України. З урахуванням наведеного просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 24.06.2019 року залучено до участі у справі співвідповідача військову частину НОМЕР_2 .

Відповідач 2 Військова частина НОМЕР_2 , відзив на позовну заяву не надав.

Ухвалою суду від 31.07.2019 року відмовлено позивачу у поновленні строку звернення з позовом до суду, а позовну заяву в частині заявлених позовних вимог залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 09.08.2019 року зупинено провадження у справі до перегляду ухвали від 31.07.2019 року в порядку апеляційного провадження.

29.10.2019 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду скасовано ухвалу від 31.07.2019 року та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

04.12.2019 року ухвалою суду розгляд справи поновлено.

Ухвалою суду від 18.12.2019 року поновлено позивачу строк звернення з позовом до суду та відмовлено у клопотанні відповідача військової частини НОМЕР_1 про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою суду від 29.01.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача - військової частини НОМЕР_1 про зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 29.01.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

11.02.2020 року від ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 через відділ діловодства суду надійшли письмові пояснення.

Ухвалою суду від 17.02.2020 року поновлено позивачу строк для надання доказів та залучено докази до матеріалів справи: довідки про відпрацьований період за останні два місяці служби у Військовій частині НОМЕР_2 № 37 від 11.02.2020 року; копії письмових пояснень ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , а також пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 від 11.02.2020 року.

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідач 1 Військова частина НОМЕР_1 , у судовому засіданні заперечував проти задоволення позову з підстав, які вказані у відзиві на позовну заяву.

Відповідач 2 Військова частина НОМЕР_2 , у судове засідання вдруге не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином; подав клопотання про розгляд справи без участі відповідача 2.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , старший сержант, проходив військову службу за контрактом Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 01.03.2019 року (далі - Контракт) старшим сержантом, командиром взводу охорони військової частини НОМЕР_2 .

Службу проходив на підставі контракту, який укладений строком на шість місяців.

Наказом №237 від 12.03.2019 року командира військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування (далі - наказ №237) п. 9 ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та на нього накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 №68 від 02.04.2019 року По стройовій частині визначено, що він здав справи та посаду 02.04.2019 року (далі - наказ №68).

З наказом №237 позивач ознайомлений 15.03.2019 року, що підтверджується аркушем доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2019 року №237 Про результати проведення службового розслідування.

З наказом №68 позивач ознайомлений 02.04.2019 року тобто фактично звільнений 02.04.2019 року.

ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: статті 6, що вимагає від кожного військовослужбовця знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, статті 16, що вимагає від кожного військовослужбовця виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, абзацу 2 статті 11, що зобов`язує свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, абзацу 7 статті 120, що зобов`язує командира взводу з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання особового складу і згуртування військового колективу.

Оскільки позивач вважає наказ №237 від 12.03.2019 року незаконним і таким, що винесений з особистих мотивів командира військової частини НОМЕР_1 , він звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 38, частин 1-2 статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

За змістом статті 2 Закону України від 25.03.1992 р. № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон №2232-XII) (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Відповідно до частини четвертої статті 19 цього Закону форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Як передбачено п. п. "є" п.1 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у мирний час у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

Згідно з частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, п. 228 розділу Х Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV.

Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту (в редакції станом на день виникнення спірних правовідносин) на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Як видно з матеріалів справи, в акті проведення службового розслідування за фактом отримання травми військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 від 07 березня 2019 року (Далі - Акт) з затверджувальним підписом командира військової частини НОМЕР_1 генерала-лейтенанта ОСОБА_7 зазначено, що у ході проведення службового розслідування не встановлено та не підтверджено факти вживання та розповсюдження наркотичних речовин (препаратів). Свідків вживання та розповсюдження наркотичних речовин не встановлено.

Проте, позивачем долучено до матеріалів справи пояснення від військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які адресовані командиру військової частини НОМЕР_2 , що вони вживали та розповсюджували наркотичні засоби на території військової частині, тобто саме цей факт ОСОБА_8 та військовослужбовець ОСОБА_1 виявили та зафіксували.

Надані позивачем пояснення містять інформацію, що військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вживали та розповсюджували наркотичні засоби на території військової частині. Також надані пояснення містять інформацію про те, що ОСОБА_3 отримав травму внаслідок того, що перечепився через ліжко та падіння. Пояснення всіх інших осіб не містять інформації про отримані травми в т.ч. і від позивача.

Надані ж відповідачем (ВЧ НОМЕР_1 ) пояснення вищезазначених військовослужбовців не містять такої інформації, хоча за почерком написання схожі.

Військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у наданих відповідачем 1 Військовою частиною № НОМЕР_6 , поясненнях зазначають, що їм наносили тілесні ушкодження ОСОБА_8 та ОСОБА_1 ..

Суд критично оцінює вказані вище пояснення, оскільки відповідачем 1 військовою частиною НОМЕР_1 , не надано доказів того, що наступного дня, а саме: 27.02.2019 року, у вказаних військовослужбовців медичною установою - військовим шпиталем №385 (або іншою медичною установою, або санітарним інструктором сержантом ОСОБА_16 , яка 27.02.2019 року повинна була проводити вечірню перевірку на предмет тілесного огляду особового складу строкової служби, та виявити якщо такі були б, а також здійснити відповідний запис у книзі тілесних оглядів особового складу військової частини НОМЕР_2 ) не були зафіксовані тілесні ушкодження, на які посилається відповідач у відзиві на позов.

У матеріалах справи містяться письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від 11.02.2020 року, у яких вони вказують про те, що не мають жодних претензій до позивача матеріального та морального характеру; також вказані особи взагалі відмовились від наданих відповідачам пояснень та не мають намір надавати пояснення у суді.

Крім того, суд бере до уваги той факт, що військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були доставлені до військового шпиталю № НОМЕР_5 м. Дніпро з травмами головного мозку Закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку лише 02.03.2019 року, тоді як нібито побиття таких осіб сталося 26-27.02.2019 року.

Відповідачем не надано суду жодного доказу на підтвердження факту медичного огляду вказаних військовослужбовців та фіксування нанесених їм тілесних ушкоджень станом на 27.02.2019 року, а не станом на 02.03.2019 року.

У пункті 43 рішення Європейського Суду з прав людини від 14.02.2008 року по справі «Кобець проти України» (№ заява 16437/04) вказано, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Принцип оцінки доказів «поза розумним сумнівом» полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Розумний сумнів не є сумнівом, що базується на чисто теоретичній можливості чи викликаний для уникнення негативних висновків. Суд повинен спиратися на всі елементи наданих йому доказів чи у разі потреби на ті, які він зможе офіційно отримати.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться декілька пояснень військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у яких останні то вказують на побиття з боку позивача, то не вказують на таке побиття та зазначають про вживання наркотичних засобів, а також те, що пояснення військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , надані командиру військової частини НОМЕР_2 , у яких останні не згадуть про їх побиття та вказують на вживання наркотичних речовин, не були надані під час проведення службового розлідування відносно позивача, а також те, що під час тілесного огляду особового складу військової частини НОМЕР_2 не було виявлено жодних ознак ушкоджень у військовослужбовців, враховуючи те, що ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у письмових поясненнях від 11.02.2020 року взагалі відмовились від пояснень наданих відповідачам, то суд вважає, що відповідач 1 Військова частина НОМЕР_1 , не довів належними засобами доказування з урахуванням принципу "поза розумним сумнівом» факту заподіяння саме позивачем телесних ушкоджень військовослужбовцям військової частини НОМЕР_2 .

Також суд вказує на те, що як на момент проведення службового розслідування, так і на час звільнення позивача, а також і на час розгляду справи у суді, відповідачем не надано жодного доказу про притягнення позивача до кримінальної відповідальності.

З огляду на наведене, суд робить висновок про те, що наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування в частині п. 9 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України та підлягає скасуванню, оскільки прийнятий без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

З огляду на обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, суд також робить висновок про задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони військової частини НОМЕР_2 з 03.04.2019 року, оскільки 02.04.2019 року був останнім днем служби позивача, як похідної від вимоги про скасування спірного наказу.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до абз. 3, 4 п. 7, п. 8 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. …Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).

З аналізу зазначених норм видно, що стягнення невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу має здійснювати військова частина, в якій позивач проходив військову службу, тобто Військова частина НОМЕР_2 .

Щодо суми стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає про таке.

Відповідно до п. 9 Розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося 02 квітня 2019 року, то середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за березень і квітень 2019 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Судом на підставі довідки № 259 від 25.07.2019 року, яка надана на запит суду військовою частиною НОМЕР_2 , встановлено що середньоденне грошове забезпечення позивача становило 348,43 грн.

Число днів, прослужених позивачем за два місяці перед звільненням, становить 21 день, згідно довідки Військової частини НОМЕР_2 від 11.02.2020 року № 37, яка міститься у матеріалах справи.

Отже, середньомісячне число календарних днів становить 10,5 днів (21 днів: 2).

Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 42508,46 грн. (348,43 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 122 дні (період з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року день ухвалення рішення суду; розрахунок днів наведено з урахуванням середньомісячного числа днів, прослужених позивачем за два місяці перед звільненням).

Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 42508,46 грн. гривень наведена без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Суд зазначає, що належним способом захисту у справі про присудження оплати за час вимушеного прогулу є саме стягнення вищевказаної суми з роботодавця.

За вказаних обставин позовна вимога про стягнення на користь позивача невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо стягнення моральної шкоди у сумі 5000 грн., суд виходить з наступного.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також, ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч.3 ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У ст. 1167 Цивільного кодексу України зазначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 р. № 4 (далі - Постанова) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4,5 Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 Постанови розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи з вищезазначеного, суд вважає, що позивачем не обґрунтовано наявності причинного зв`язку між шкодою та протиправними діями відповідачів, відповідно до яких заподіяно шкоду.

Так, позивач повинен довести факт завдання йому моральної шкоди, надати належні докази того, що саме дії відповідачів призвели до матеріальних втрат і душевних страждань, що вимагає від позивача додаткових зусиль для організації його життя.

Вимога про стягнення моральної шкоди не обґрунтована належним чином, позивачем не надано жодних доказів заподіяння йому душевних страждань протиправними діями відповідачів. Крім того, позивач жодним чином не обґрунтовує розмір моральної шкоди у сумі 5000 грн.

Таким чином, обов`язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.

За змістом частини першої статті 73 і статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Однак, позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв`язку між діями відповідачів та завданням моральної шкоди (у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань тощо).

При цьому, суд зазначає, що сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, у той час як моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами.

Виходячи з викладеного, вимога про стягнення моральної шкоди в розмірі 5000 грн. є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Таким чином, позовна заява підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3658,51 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів та в частині поновлення на посаді.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то розподіл судових витрат в цій частині не здійснюється.

Керуючись ст. 9, 77, 139, 241-246, 250, 371 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №237 від 12.03.2019 року командира Військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування в частині п. 9 про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого сержанта, командира 1-го взводу 2-ї роти охорони Військової частини НОМЕР_2 з 03.04.2019 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з Військової частини НОМЕР_2 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, з 03.04.2019 року по 17.02.2020 року, у розмірі 42508,46 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді.

Допустити негайне виконання рішення в частині стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3658,51 гривень без урахуванням податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 17 лютого 2020 року.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя С.В. Златін

Рішення не набрало законної сили станом на 17.02.2020 року

Суддя С.В. Златін