ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 р.

Справа № 440/1721/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Старосуда М.І. ,

за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства "СП ПОЛТАВА" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 25.10.19 року по справі № 440/1721/19

за позовом Приватного підприємства "СП ПОЛТАВА"

до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області

про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «СП ПОЛТАВА» (далі - ПП «СП ПОЛТАВА», позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області по проведенню позапланової перевірки закладу громадського харчування Приватного підприємства «СП Полтава», розташованого на території дитячого розважального комплексу «Smile Park», за адресою: вул. Ковпака, 26, у м. Полтава на підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №1208-Д від 03.05.2019 року та направлення на проведення позапланової перевірки №25 від 03.08.2019 року;

- скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №14 від 06.05.2019 року про тимчасове припинення виробництва та обігу харчової продукції Приватного підприємства «СП ПОЛТАВА».

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду України від 22.10.2019 року в задоволенні зазначеного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду України від 22.10.2019 року у справі №440/1721/19 та прийняти постанову, якою задовольнити позов.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що у скарзі ОСОБА_1 від 02.05.2019 року за вхідним №239, яка слугувала підставою для проведення позапланової перевірки 03.05.2019 року, вказано, що він перебував у закладі «Smile Park» (ПП «Смайл Парк Полтава» ЄДРПРУ 42667765) та просить провести перевірку саме цього закладу, а не в ПП «СП ПОЛТАВА» (ЄДРПРУ 42767678), та з доданих до скарги чеків неможливо встановити, що салат «Цезар з лососем» був придбаний саме ОСОБА_1 . Також зазначає, що проведення перевірки, відбір зразків змивів 03.05.2019 року відбувся за відсутності керівника суб`єкта господарювання директора Костяної ОСОБА_2 . Крім того, вказує на здійснення позапланового заходу контролю комісією без санітарного одягу та без пред`явлення медичних книжок, а також про порушення процедури відбору зразків.

Відповідачем надано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що до відповідача 02 травня 2019 року за № 239 надійшла заява гр. ОСОБА_1 щодо замовлення в закладі громадського харчування "Smile Park" (в уточненій заяві - в закладі громадського харчування - ПП “СП ПОЛТАВА”) страви (салату) неналежної якості (а.с. 91, 93 т.1).

03 травня 2019 року начальником ГУ Держпродспоживслужби видано наказ №1208-ОД про проведення позапланової перевірки (а.с. 94 т.1). Предмет здійснення заходу - додержання законодавства у сфері безпечності харчових продуктів, підстава – скарга гр. ОСОБА_1 за №239 від 02.05.2019.

03 травня 2019 року видано направлення співробітникам управління на здійснення позапланової перевірки, визначено перелік питань, необхідність яких стала підставою для здійснення заходу (а.с. 95 т.1).

За результатами проведеного позапланового заходу державного контролю стосовно додержання ПП “СП ПОЛТАВА” гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами складено акт №24 від 03 травня 2019 року (а.с. 103-111 т.1). Акт перевірки підписаний уповноваженою особою позивача – бухгалтером ОСОБА_3 із зауваженнями та запереченнями.

Актом від 03 травня 2019 року №24 зафіксовані порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 41, пункту 5 частини 1 статті 42, пунктів 1,2 частини 1 статті 45, пунктів 1,2 частини 1 статті 48, пунктів 1,2,3,9 частини 1 статті 48 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (а.с.109-110 т.1).

З огляду на виявлені порушення головним державним інспектором відповідно до статті 67 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин", 06.05.2019 відповідачем прийнято рішення №14 про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів на потужності ПП “СП ПОЛТАВА” з 06 травня 2019 року на 10 робочих днів (а.с. 112-114 т.1).

Позивач не погодився із діями контролюючого органу щодо проведення перевірки від 03.05.2019 та рішенням, складеним за наслідками такої перевірки, у зв`язку з чим звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведена правомірність його дій та прийнятого рішення про тимчасове припинення виробництва та обігу харчової продукції № 14 від 06.05.2019.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 4 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”, держава здійснює регулювання безпечності та окремих показників якості харчових продуктів шляхом, зокрема здійснення державного контролю.

Державний контроль - діяльність (нагляд, інспектування, схвалення, аудит, моніторинг, огляд, відбір зразків та їх дослідження (випробування) та інші подібні за своїм змістом дії), що провадиться з метою проведення перевірки відповідності законодавству про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів (пункт 18 частини 1 статті 1 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”).

Згідно з пунктом 3 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 №667 (далі - Положення № 667, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), основними завданнями Держпродспоживслужби є, зокрема 1) реалізація державної політики у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, санітарного та епідемічного благополуччя населення; здійснення відповідно до закону державного ветеринарно-санітарного контролю, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення, безпечністю та окремими показниками якості харчових продуктів, дотриманням законодавства про захист прав споживачів; 2) здійснення відповідно до закону державного ветеринарно-санітарного контролю, державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), здоров`ям та благополуччям тварин, безпечністю та окремими показниками якості харчових продуктів, неїстівних продуктів тваринного походження, репродуктивним матеріалом, племінною справою у тваринництві, біологічними продуктами, патологічним матеріалом, ветеринарними препаратами, субстанціями, кормовими добавками, преміксами, кормами та іншими об`єктами санітарних заходів, застосуванням санітарних та ветеринарно-санітарних заходів, профілактичних і протиепідемічних заходів щодо охорони в межах компетенції території України від проникнення хвороб людей, тварин та рослин з території інших держав або карантинних зон, вимог законодавства у сфері насінництва та розсадництва, дотриманням законодавства про захист прав споживачів, за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, законодавства щодо зберігання, транспортування, торгівлі та застосування засобів захисту рослин, показників вмісту шкідливих для здоров`я людини речовин та інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері туризму та курортів, за якістю зерна та продуктів його переробки, за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованих організмів у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування, за діяльністю суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво, перевезення, зберігання, реалізацію органічної продукції (сировини).

Згідно з пунктом 7 Положення №667, Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) – суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об`єктів санітарних заходів; потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів (п. 55 статті 1 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”).

Згідно з частиною 3 статті 31 Закону України “Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення” на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення, покладаються функції з державного санітарно-епідеміологічного нагляду на відповідних територіях, транспорті.

Статтею 42 Закону України “Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення” визначено заходи щодо припинення порушень санітарного законодавства, а саме: обмеження, тимчасова заборона чи припинення діяльності підприємств, установ, організацій, об`єктів будь-якого призначення, технологічних ліній, машин і механізмів, виконання окремих технологічних операцій, користування плаваючими засобами, рухомим складом і літаками у разі невідповідності їх вимогам санітарних норм.

Відповідно до абзацу 5 частини першої статті 6 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” однією із підстав для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Відповідно до статті 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Колегією суддів встановлено, що перевірка позивача проведена на підставі заяви фізичної особи ОСОБА_1 щодо якості харчових продуктів позивача від 02 травня 2019 року та доповнення до заяви від 03 травня 2019 року, що відповідає вимогам, визначеним частиною 1 статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

На перевірку видано начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області наказ від 03.05.2019 № 1208-ОД, та оформлено посвідчення (направлення) на проведення перевірки № 25 від 03 травня 2019 року, чого вимагає положення статті 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю відповідачем складено акт перевірки додержання операторам ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами від 03 травня 2019 року №24, яким зафіксовані порушення п.2 ч.1 ст.41; п.5 ч.1 ст.42; п.1, п.2 ч.1 ст.45; п. 1, п.2 ч.1 ст. 48; п.1, п.2, п.3, п.9 ч.1 ст. 49 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів”.

Зокрема, перевіркою встановлено, що заклад громадського харчування, розташований на території дитячого розважального комплексу “Smile Park” за адресою вул. Ковпака 26, м. Полтава, не спланований; роздягальня для персоналу перевіряючим не представлена; взуття персоналу зберігається під морозильними камерами поряд з мішком з картоплею; на потужності проводиться первинна обробка овочів, м`яса, риби при відсутності відповідних умов; миєчні ванни не промарковані; не здійснюється належна дезінфекція та чищення обладнання та інвентарю; дезінфікуючий засіб в наявності у виробничому приміщенні відсутній; не впорядковане зберігання інвентарю; не надано список персоналу, який працює на потужності; не надано записи про проходження персоналом періодичного навчання з питань гігієни персоналу та щодо гігієнічних вимог; шеф-кухар працював у брудному одязі; відсутні супровідні документи на харчові інгредієнти, які б підтверджували, що ці інгредієнти є придатними для споживання людиною; відсутнє маркування напівфабрикатів; відсутнє маркування небезпечних та/або неїстівних речовин.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 41 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” потужності, на яких здійснюється виробництво та/або обіг харчових продуктів, повинні відповідати таким вимогам:

- бути спланованими, сконструйованими та розміщеними для належного утримання, чищення та/або дезінфекції, запобігання або мінімізації будь-якого забруднення, а також здійснення заходів, необхідних для забезпечення гігієнічних вимог, у тому числі заходів з боротьби із шкідниками, запобігання накопиченню бруду, контакту з токсичними речовинами та матеріалами, забрудненню харчових продуктів, підтримання необхідних температурних режимів.

Пунктом 5 частини першої статті 42 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” визначено, що конструкція та планування приміщень повинні забезпечувати можливість дотримання належного рівня гігієнічних вимог до харчових продуктів, включаючи захист від забруднення, під час операцій із харчовими продуктами та між такими операціями. З цією метою приміщення, в яких харчові продукти обробляються та/або переробляються, повинні відповідати таким вимогам, зокрема всі поверхні (включаючи поверхню обладнань), що контактують з харчовими продуктами, утримуються у непошкодженому стані, легко чистяться, у разі потреби дезінфікуються та зроблені з гладких, нержавіючих, нетоксичних, придатних до миття матеріалів.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 45 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” оператори ринку можуть використовувати обладнання та інвентар, з якими контактують харчові продукти, що відповідають таким вимогам: 1) є чистими та у разі потреби продезінфікованими. Чищення та дезінфекція здійснюються таким чином, щоб забезпечити захист від появи ризику забруднення; 2) виготовлені з матеріалів та утримуються у належному стані та умовах, що зменшують ризик забруднення та дають змогу проводити їх чищення та дезінфекцію (крім тари та упаковки, що не повертається оператору ринку).

Пунктом 2 частини 1 статті 48 вказаного Закону оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами:1) на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку; 2) персонал потужностей періодично проходить навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів у цього оператора ринку. Періодичність такого навчання встановлюється самим оператором ринку.

Згідно частини першої статті 49 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” оператори ринку дотримуються таких вимог: 1) забороняється прийняття об`єктів санітарних заходів (крім живих тварин), що використовуються для виробництва харчових продуктів, після переробки яких отриманий харчовий продукт є непридатним для споживання людиною; 2) первинна продукція та всі інгредієнти, які зберігаються на потужностях, утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та забезпечують захист від забруднення; 3) харчові продукти повинні бути захищеними від будь-якого забруднення на всіх стадіях виробництва, переробки та/або обігу; 4) ведеться результативна боротьба із шкідниками і гризунами; 5) дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів; 6) потужності з виробництва, обробки, транспортування, зберігання, первинного пакування перероблених харчових продуктів повинні мати належні приміщення для окремого зберігання перероблених харчових продуктів від неперероблених, у тому числі морозильні камери достатнього розміру; 7) якщо харчові продукти мають зберігатися або пропонуватися до споживання при низьких температурах, вони повинні бути якнайшвидше охолоджені після стадії термічної обробки або останньої стадії виробництва до температури, яка не спричинить ризик здоров`ю споживачів; 8) розморожування харчових продуктів здійснюється таким чином, щоб мінімізувати ризик розмноження патогенних мікроорганізмів або формування токсинів у харчових продуктах. Під час розморожування харчові продукти утримуються при температурі, яка не спричиняє ризик здоров`ю споживача. Якщо рідина, яка виникає внаслідок розморожування, може спричинити ризик здоров`ю, вона зливається у безпечний спосіб. Після розморожування харчові продукти утримуються у спосіб, що мінімізує ризик розмноження патогенних мікроорганізмів або формування токсинів; 9) небезпечні та/або неїстівні речовини, включаючи корми для тварин, чітко маркуються та зберігаються в окремих безпечних контейнерах.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 20 Закону України “Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів” оператори ринку зобов`язані: забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем проведено відбір зразків змивів, про що складено акт від 03 травня 2019 року.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право збирати докази, що підтверджують порушення операторами ринку цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, у тому числі здійснювати відбір зразків.

Відбір зразків здійснюється у порядку позапланового відбору - якщо під час здійснення державного контролю виникла обґрунтована підозра щодо невідповідності або існують інші підстави для відбору зразків, встановлені цим Законом (п. 2 ч. 5 ст. 21 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин»).

З урахуванням виявлених порушень законодавства, 06 травня 2019 року відповідачем прийнято рішення №14 про тимчасове припинення виробництва та обігу харчових продуктів на потужності ПП “СП ПОЛТАВА” з 06 травня 2019 року на 10 робочих днів.

Позивачу встановлено терміново вжити заходи щодо приведення у відповідність потужності з виробництва та обігу харчових продуктів гігієнічним вимогам чинного законодавства в сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, забезпечити усунення порушень в повному обсязі.

Згідно експертного висновку Регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області від 07.05.2019 року №001612 з/19 зразки : 001612з/3/19 – змив з дошки для м`яса сирого та 001612з/14/19 – змив з чаші кухонної машини для збивання вершків за бактеріологічними показниками не відповідають Методичним показникам щодо санітарно-мікробіологічного контролю об`єктів виробництва та реалізації, які підлягають ветеринарному нагляду, затвердженим Державною ветеринарною та фітосанітарною службою України від 19.12.2013 року (а.с.115-116 т.1).

Щодо доводів апеляційної скарги про проведення перевірки за відсутності уповноваженої особи суб`єкта господарювання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 11 ст. 4 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю.

За приписами частини п`ятої статті 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Колегією суддів встановлено, що допуск перевіряючих осіб Держпродспоживслужби до перевірки було здійснено ОСОБА_3 , яка є бухгалтером на підприємстві, матеріально-відповідальною особою, що включена до штату працівників ПП "СП ПОЛТАВА" та за результатами проведення позапланового заходу державного контролю підписала акт від 03.05.2019 року № 24, та акт відбору зразків як уповноважена особа оператора ринку.

Крім того, відеозаписом перевірки від 03.05.2019 підтверджено, що в присутності працівників поліції, які були викликані відповідачем, бухгалтер ОСОБА_3 повідомила, що є уповноваженою особою та не заперечує стосовно проведення перевірки.

При цьому, працівники контролюючого органу були допущені до перевірки, а тому вони не мали підстав вважати, що така особа є неуповноваженою особою суб`єкта господарювання.

Твердження позивача про незазначення у направленні на перевірку переліку питань та предмету перевірки, спростовуються тим, що у пункті 9 посвідчення вказано, що предметом здійснення заходу є перевірка додержання (виконання) вимог Законів України "Про основні засади державного нагляду (контролю) в сфері господарської діяльності", "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин". Також у цьому ж пункті зазначено, що перелік питань та фактів на перевірку викладений у звернення гр. ОСОБА_1 , тобто питаннями до перевірки є дотримання норм в сфері санітарного законодавства та в сфері безпечності харчових продуктів.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що заявник перебував у закладі «Smile Park» (ПП «Смайл Парк Полтава» ЄДРПРУ 42667765) та просить провести перевірку саме цього закладу, а не в ПП «СП ПОЛТАВА» (ЄДРПРУ 42767678), колегія суддів зазначає наступне.

В доповнення до заяви про якість харчових продуктів, отриманих у "Smile Park" від 02.05.2019, громадянином ОСОБА_1 подана заява від 03.05.2019, в якій було уточнено, що з інформації, отриманої у куточку споживача, вбачається здійснення підприємницької діяльності на території закладу ПП "СП Полтава" та ФОП ОСОБА_4 .

При цьому, аналізуючи рахунок за спожиту продукцію № 15892 від 01.05.2019 (а.с. 92 т.1) встановлено, що, дійсно, у закладі "Smile Park" заявник споживав: алкогольний напій "Капітан Морган Блек" на загальну суму 110 грн, воду "Кока-Кола" 0,5 на суму 50 грн, антрекот на загальну суму 140 грн, салат "Цезарь з лососем" на суму 125 грн, піцу на суму 95 грн, грінки на суму 45 грн, сік на суму 60 грн.

Однак з квитанції про оплату продукції ІД 000042767678 встановлено, що, зокрема, оплата за спожитий алкогольний напій "Капітан Морган Блек" на загальну суму 110 грн. надійшла на користь саме Приватного підприємства "СП ПОЛТАВА", а не закладу "Smile Park".

Як слідує з матеріалів справи, гр. ОСОБА_1 у зверненні повідомив, що на вимогу скаржника надати загальний чек на все замовлення йому було відмовлено, на підставі чого останній був змушений викликати працівників поліції та за їх присутності скласти протокол і заяву про дане правопорушення (а.с. 91, 92).

З аналізу наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів дійшла висновку щодо безпідставності доводів апеляційної скарги про неналежного суб`єкта господарювання, що мав бути перевірений та вважає, що вказаної сукупності фактів було достатньо відповідачу для того, щоб прийняти рішення про перевірку ПП "СП ПОЛТАВА".

При цьому, колегія суддів зазначає, що порушення органом державного нагляду (контролю) вимог Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” щодо оформлення та надання суб`єкту господарювання повідомлення (направлення) про перевірку, щодо змісту посвідчення на здійснення перевірки, є підставою для недопущення останнім посадових осіб органу до здійснення заходів державного нагляду (контролю). У разі невикористання суб`єктом господарювання цього права не можна визнати такі порушення безумовною підставою для скасування рішення органу державного нагляду (контролю), прийнятого за наслідками проведених заходів.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України від 19.09.2011 року у справі №21-130а11, а також Верховним Судом у постанові від 18.01.2019 у справі № 815/3007/16.

Таким чином, позивач правом недопуску до проведення відвідування не скористався, а тому доводи в частині безпідставного проведення позапланової перевірки на підставі скарги ОСОБА_1 від 02.05.2019 року, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути прийнятими до уваги в якості підстави протиправності дій органу щодо проведення контрольного заходу.

Щодо доводів про правомірність відбору зразків змивів для проведення лабораторного дослідження та порушення процедури їх відібрання, колегія суддів зазначає наступне.

Під час позапланового заходу державного контролю стосовно додержання оператором ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами в закладі громадського харчування ПП «СП ПОЛТАВА» було здійснено відбір зразків змивів, відібраних з інвентарю та обладнання.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що лікарі-бактеріологи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 прибули на перевірку вже із сумкою для відібрання зразків, тобто відбір зразків було завчасно сплановано, хоча рішення щодо необхідності проведення відбору зразків повинно прийматися спеціалістами під час перевірки.

Згідно п. 5 Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 (далі – Порядок № 490) відбір зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, біологічних продуктів та патологічних матеріалів, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів, кормів, здоров`ям та благополуччям тварин проводиться державними ветеринарними інспекторами (державними інспекторами) Держпродспоживслужби (далі - посадовими особами Держпродспоживслужби).

Відповідно до п. 6 Порядку № 490 відбір зразків проводиться без попередження оператора ринку або уповноваженої ним особи та в його присутності та здійснюється у порядку: позапланового відбору - якщо під час здійснення державного контролю виникла обґрунтована підозра щодо невідповідності або існують інші підстави для відбору зразків, встановлені законами України.

Таким чином, рішення про відбір зразків приймається вже під час здійснення позапланового заходу державного контролю.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що прибуття посадових осіб для здійснення позапланового заходу державного контролю із сумкою для відібрання зразків не доводить обов`язковість прийняття посадовими особами рішення про необхідність відібрання зразків для лабораторного дослідження.

Також, позивач в апеляційній скарзі зазначає про порушення відповідачем процедури відбору зразків змивів, оскільки всупереч вимогам Порядку № 490 не було здійснено відбір арбітражних зразків для проведення лабораторних досліджень оператором ринку, а також відбір зразків здійснено за відсутності представника ПП «СП ПОЛТАВА».

Колегія суддів зазначає, що відбір зразків здійснювався в присутності уповноваженої особи - ОСОБА_3 , що також підписала акт відбору зразків від 03.05.2019 року (а.с.40-45 т. 1).

Згідно п. 9 Порядку № 490 відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку або уповноваженій ним особі і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

На вимогу та за рахунок оператора ринку або уповноваженої ним особи здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку або уповноваженій ним особі та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Зразки об`єктів зберігаються і транспортуються в умовах, що забезпечують незмінність параметрів (параметричних значень), за якими буде проводитися їх дослідження (випробування) (п. 15 Порядку № 490).

Відповідно до п. 2.2.1. розд. 2.2 Методичних вказівок щодо санітарно-мікробіологічного контролю об`єктів виробництва та реалізації, які підлягають ветеринарному нагляду, затверджені Науково-методичною радою Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України від 19 грудня 2013 року проби змивів повинні бути досліджені не пізніше ніж через 6 годин з моменту відбору.

Таким чином, неможливість створити незмінність параметрів, за якими провадиться дослідження та короткий строк проведення дослідження стали підставою для неможливості залишити оператору ринку зразок змивів на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Доводи апеляційної скарги про те, що працівники відповідача здійснювали позаплановий захід без санітарного одягу відхиляються наявним відеозаписом перевірки від 03.05.2019 року.

Щодо доводів апеляційної скарги про здійснення позапланового заходу без пред`явлення працівниками відповідача своїх медичних книжок, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

З аналізу вищевказаної норми слідує, що чинним законодавством не передбачено обов`язковість пред`явлення посадовими особами органу державного нагляду (контролю) своїх медичних книжок суб`єкту господарюванню перед початком проведення позапланового заходу, а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем доведена правомірність його дій та прийнятого рішення про тимчасове припинення виробництва та обігу харчової продукції № 14 від 06.05.2019, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Згідно ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч.ч. 1-4 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача у справі.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року по справі №440/1721/19 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "СП ПОЛТАВА" залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року по справі №440/1721/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя

(підпис)

О.М. Мінаєва

Судді

(підпис) (підпис)

Я.М. Макаренко М.І. Старосуд

Повний текст постанови складено 14.02.2020 року