Номер провадження: 11-кп/813/130/20

Номер справи місцевого суду: 492/910/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Арцизського районного суду Одеської області, від 25.07.2017 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 ,засуджено завчинення злочину,передбаченого ч.1ст.382КК України,до покаранняу вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.

Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 381 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Відповідно до оскарженого вироку, 30 травня 2006 року на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Арцизького нотаріального округу Одеської області, потерпіла ОСОБА_10 уповноважила ОСОБА_7 представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду та з інших питань на станціях підприємств технічного обслуговування та ремонту належного їй напівпричіпу бортового, 1995 року випуску, д.р.н. НОМЕР_1 , строком на три роки. Після закінчення строку дії виданої довіреності, який сплинув 30 травня 2009 року, вона видала ОСОБА_7 іншу довіреність, якою уповноважила останнього представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду та з інших питань на станціях підприємств технічного обслуговування та ремонту, а також у будь-яких інших установах підприємствах, організаціях, незалежно від їх підпорядкування і форм власності, перед фізичними особами, з усіх питань, що стосуються експлуатації, технічного обслуговування, ремонту, проходження технічного огляду, страхування належного їй напівпричіпу бортового, 1995 року випуску, д.р.н. НОМЕР_1 , строком на один рік. Після закінчення строку дії виданої довіреності ОСОБА_7 напівпричіп їй не повернув.

Потерпілою ОСОБА_10 було подано позов до Арцизького районного суду Одеської області на неправомірні дії ОСОБА_7 . Згідно з рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 17.10.2011 позовна заява ОСОБА_10 була задоволена частково та ОСОБА_7 був зобов`язаний повернути шляхом передачі ОСОБА_10 , належний їй зазначений вище напівпричіп. На вказане рішення суду першої інстанції потерпілою було подано апеляційну скаргу і згідно з рішенням Апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 апеляційна скарга ОСОБА_10 була задоволена повністю та ОСОБА_7 було зобов`язано повернути потерпілій вказаний напівпричіп в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані, але ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від виконання вищезазначеного рішення суду, будучи працездатною особою та працюючи періодично по найму, без оформлення трудових відносин, отримуючи при цьому дохід, будучи зобов`язаним та маючи реальну можливість виконати рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року, яке набрало законної сили 04.04.2012 року про передачу вищевказаного причепу, вказане рішення не виконав.

Також встановлено, що в провадженні відділу державної виконавчої служби Арцизького районного управління юстиції Одеської області перебувало виконавче провадження № 33842358, заведене на підставі виконавчого листа № 2-652/11, виданого 31.07.2012 Арцизьким районним судом Одеської області, про зобов`язання ОСОБА_7 повернути шляхом передачі ОСОБА_10 належний їй зазначений вище напівпричіп у повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані, але ОСОБА_7 не виконав зобов`язання, покладенні на нього Апеляційним судом Одеської області. Вказане провадження було закінчене 05.10.2012 року.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

1. В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 не оспорює вирок суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, однак стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема прокурор зазначає:

- судом необґрунтовано застосовано звільнення засудженого від відбування покарання за злочин передбачений ч.1 ст. 381 КК України, злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачення не висувалося;

- судом не дотримано вимоги п.2 ч.4 ст. 374 КК України до якої у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про визнання обвинуваченого винуватим;

- судом безпідставно відмовлено у задоволені позовної заяви потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди.

На підставі викладеного прокурор просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 за ч.1 ст. 382 КК України, призначивши покарання у вигляді штрафу розміром 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та звільнити його з відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 382 КК України на підставі ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п.3 ч. 1 ст. 49 КК України. Задовольнити цивільний позов потерпілої в міру доведеності суми моральної шкоди.

2. На зазначений вирок заступником прокурора Одеської області ОСОБА_11 подана апеляційна скарга, в якій прокурор не оспорює висновок суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, однак вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованими, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що:

- згідно ст. 49 КК України давність притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення триваючого або продовжую чого злочину починає обчислюватись тільки після того, як вони були закінчені, причинені або перервані.

Кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 , є одиничним злочином, який розпочавшись бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу, а тому є триваючим злочином. Отже моментом, з якого починається перебіг строків давності для злочинів з матеріальним складом злочину є завершення суспільно небезпечного діяння. Для триваючих злочинів це фактичне припинення діяння з волі або поза волею особи. Оскільки суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.1 ст. 382 КК України ОСОБА_7 не завершене, тобто майно потерпілій не повернуто.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 382 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

За таких обставин, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 382 КК України у вигляді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.

3. Потерпіла ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не оспорює доведеність вини обвинуваченого у вчиненому злочині та кваліфікацію його дій, однак стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права під час вирішення цивільного позову потерпілого.

Відмова ОСОБА_7 добровільно виконати рішення Апеляційного суду Одеської області, від 04.04.2012 року, їй була спричинена моральна шкода, яка полягала в душевних хвилюваннях внаслідок фактичного позбавлення її власного майна. Зміни звичного укладу її життя, оскільки вона була змушена відстоювати власні інтереси, приймати участь у слідчих діях, судових засіданнях по даному кримінальному провадженню в судах, що розташовані за місцем її проживання.

Враховуючи наведене, потерпіла просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині вирішення цивільного позову, та задовольнити цивільний позов про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.

4. Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним, таким, що постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам злочину, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та недоведеності винуватості обвинуваченого, з наступних підстав:

- стороною обвинувачення не надано доказів щодо доведеності вини ОСОБА_7 в умисному невиконанні судового рішення;

- стороною обвинувачення не враховано, що ОСОБА_7 є непрацездатною особою, у зв`язку з досягненням пенсійного віку, отримує пенсію у розмірі 999 гривень, з яких 199,80 утримується на підставі виконавчого листа, що значно менше суми прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність, встановлено законодавством України. Інших доходів обвинувачений не має і таким чином ОСОБА_7 не мав реальної можливості виконати рішення суду.

На підставі викладеного захисник в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, та постанови новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим і виправдати у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та просила її задовольнити, а апеляційні скарги захисника, потерпілої та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просила залишити без задоволення.

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника в повному обсязі та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та потерпілої.

Мотиви апеляційного суду.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необгрунтоване визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, на думку апеляційного суду є непереконливими та таким, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину зроблений з додержанням ст.23КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно доположень ст. 94 цього Кодексу.

Установивши сукупність обставини, що належать до предмета доказування у кримінальному провадження, місцевий суд дійшов до обгрунтованого та вмотивованого висновку про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст.382КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст.382 КК України, полягає в одному з таких, альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду або перешкоджання їх виконанню. За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь - дії (перешкоджання) чи бездіяльність (невиконання). І саме з цього моменту злочин визнається закінченим. Невиконання судового акта - це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт. Однією з форм (способу) невиконання судового рішення є пряма й відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати.

Обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе не визнавав та пояснив, що він придбав причеп та оформив його на потерпілу, так мали намір працювати разом, однак сам сплачує гроші за причеп. Про наявність рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року йому було відомо. Крім того, обвинувачений дав пояснення, що він є пенсіонером та не має можливості укомплектувати причеп. Обвинувачений рішення апеляційного суду Одеської області від 04.04.2012 року визнає та має бажання його виконати, але у зв`язку із своїм тяжким матеріальним становищем не вважає себе винним у невиконанні судового рішення.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив в оскарженому вироку, що вина обвинуваченого повністю підтверджується показаннями потерпілої, а також доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що кредит на придбання причепу взяв обвинувачений, але потерпіла виступала поручителем. За час використання вона видала дві довіреності обвинуваченому ОСОБА_7 на користування причепом. Зверталася у виконавчу службу та органи поліції для того, щоб їй допомогли повернути причеп.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України.

Зокрема вина обвинуваченого підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом першої інстанції:

- свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданим Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі (кузов, рама, каляска) № НОМЕР_3 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , згідно якого вказаний причеп належить ОСОБА_10 ;

- довіреностями, від 30.05.2006 року та від 08.08.2009 року, посвідченими приватним нотаріусом Арцизького нотаріального округу Одеської області ОСОБА_13 , якими потерпіла ОСОБА_10 , уповноважила ОСОБА_7 , представляти її інтереси в органах ДАІ при проведенні технічного огляду причепа та інших питань, на станція підприємствах технічного обслуговування та ремонту належного їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року вищезазначеного напівпричепу;

- рішенням колегії суддів судової палати у цивільних справ Апеляційного суду Одеської області від 04 квітня 2012 року, яким рішення Арцизького районного суду Одеської області, від 17 жовтня 2011 року, змінено тазобов`язано ОСОБА_7 повернути шляхом передачі ОСОБА_10 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі (кузов, рама, каляска) № НОМЕР_3 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;

- виконавчим листом № 2-652/11, виданимАрцизьким районним судом Одеської області 31.07.2012 року, прозобов`язання ОСОБА_7 повернути шляхом передачі ОСОБА_10 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_3 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;

- протоколом огляду місця події, від 17.01.2013 року, та фототаблицею, згідно яких вказаний причеп знаходився за адесою: АДРЕСА_2 у розкомплектованому стані;

- постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 33842358, від 16.08.2012 року, відповідно до якої в.о. начальника відділу ДВС Арцизького районного управління юстиції Одеської області ОСОБА_14 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 2-652/11, виданого 31.07.2012 року Арцизьким районним судом Одеської області прозобов`язання ОСОБА_7 повернути шляхом передачі ОСОБА_10 належний їй на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого та зареєстрованого Арцизьким МРЕВ Одеської області 27 травня 2006 року напівпричіп бортовий, тентований, марки SREM, модель METACO SD334, шасі № НОМЕР_3 , 1995 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в повністю укомплектованому та придатному для експлуатації стані;

- актом державного виконавця, від 22.08.2012 року, згідно з яким напівпричеп у ОСОБА_7 відсутній, вказаний причеп був переданий 3 роки поспіль ОСОБА_10 ;

- актами державного виконавця, від 23.08.2012 року та від 31.08.2012 року, відповідно до яких майно яке підлягає передачі стягувачу знаходиться на території Арцизького РПС у розкомплектованому стані для експлуатації не придатний, у зв`язку з чим стягувач відмовився приймати за рішенням суду;

- постановами про накладення стягнення, від 23.08.2012 року та від 03.09.2012 року, з яких вбачається, що у зв`язку з невиконанням вимог виконавчого документа, рішення суду у встановлені державним виконавцем строки, на ОСОБА_7 було накладено штраф в розмірі 170,00 грн. та 340,00 грн.;

- постановою про закінчення виконавчого провадження, від 05.10.2012 року, у зв`язку з неможливістю виконання рішення без участі боржника;

- поданням про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України від 08.10.2012 року, відповідно до якого відділ ДВС Арцизького районного управління юстиції Одеської області звернувся до прокурора Арцизького району Одеської області з поданням про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за умисне невиконання рішення суду.

Суд першої інстанції в судовому засіданні ретельно проаналізував показання обвинуваченого у взаємозв`язку з показаннями потерпілої та іншими доказами у їх сукупності, і дійшов правильного висновку про спростування доводів обвинуваченого про те, що жоден із письмових доказів, наявних в матеріалах проводження не доводить вину ОСОБА_7 в умисному невиконанні судового рішення.

Зокрема, суд першої інстанції належним чином, з наданням відповідної юридичної оцінки, перевірив доводи сторони захисту, що стосуються відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, та навів відповідні мотиви на їх спростування.

Висновки суду першої інстанції щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Підстав вважати ці висновки сумнівними апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд критично оцінює доводи апеляційної скарги захисника про поважність причин невиконання судового рішення через тяжкий матеріальний стан, оскільки невиконання ним рішення суду мало місце протягом тривалого періоду часу, при цьому, ОСОБА_7 отримуючи дохід, мав реальну можливість частково погашати заборгованість хоча б у невеликих розмірах, однак з 04.04.2012 року не здійснив жодного платежу. При цьому, як встановлено апеляційним судом, і проти чого не заперечуює сторона захисту, ОСОБА_7 не звертався з заявами про відстрочку чи розстрочку виконання рішення суду.

Таким чином, суд першої інстанції беззаперечно встановив, що ОСОБА_7 мав реальну можливість виконати рішення суду, однак, ухилявся від його виконання, що свідчить

про прямий умисел обвинуваченого на невиконання рішення суду та утворює об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

З огляду на викладене, твердження апеляційної скарги про недоведеність вини ОСОБА_7 в умисному невиконанні судового рішення на думку апеляційного суду є необґрунтованими.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що Верховним Судом була розглянута касаційна скарга захисника ОСОБА_8 , яка за змістом є аналогічною апеляційній скарзі захисника.

При цьому Верховний Суд, переглядаючи в касаційному порядку судові рішення в цьому кримінальному провадженні, розглянув доводи касаційної скарги захисника та дійшов до висновку про їх необгрунтованість та відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, що також свідчить про необгрунтованість доводів апеляційної скарги захисника.

2. Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 про необгрунтоване звільнення обвинуваченого від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, на думку апеляційного суду є частково обгрунтованими.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, підлягає скасуванню, але з інших підстав, ніж зазначені в апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 В

Так заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 в апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_7 не може бути звільнений від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, оскільки вчинений ним злочин є триваючим, триває до теперішнього часу, адже ОСОБА_7 до цього часу не виконав рішення суду.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з зазначеними доводами з таких підстав.

Частина 5 ст. 74 КК України передбачає, що особа може бути вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в даному випадку вчинений ОСОБА_7 злочин є триваючим, оскільки вказана особа, будучи зобов`язаною рішенням суду, яке набрало законної сили, вчинити певні дії, умисно утрималася від їх вчинення, тобто об`єктивна сторона злочину полягала у формі протиправної бездіяльності, яка тривала протягом певного періоду часу.

При цьому ст.49 КК України не містить окремої вказівки щодо особливостей обчислення строку давності щодо триваючих злочинів. Тим не менше, особливість триваючих злочинів полягає в тому, що вони продовжують вчинятися (тривати) на стадії закінченого злочину.

У випадку вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК, у формі умисного невиконання рішення суду в цивільній справі, яким особу зобов`язано вчинити певну дію, питання про визначення дня, з якого відраховується строк давності для притягнення до кримінальної відповідальності, має особливості, обумовлені специфікою об`єктивної сторони злочину та існуванням передбаченого законодавством механізму примусового виконання судових рішень.

Порівнюючи позиції, висловлені з цього питання судом першої інстанції і заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , апеляційний вважає за необхідне звернутися до аналізу правової природи строку давності та його цілей.

Так, Європейський суд з прав людини наголошує, що «строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними» (рішення від 9 січня 2013 р. у справі«Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), заява № 21722/11, § 137; див. також: рішення від 20 вересня 2011 року у справі«ТОВ «Нафтова компанія ЮКОС» проти Росії ("OAO Neftyanaya Kompaniya "YUKOS"v.Russia), заява№ 14902/04,§ 570; рішення від 22 жовтня 1996 р. у справі«Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»(Stubbings and Others v. United Kingdom), заяви №22083/93 і № 22095/93, § 51).

У зв`язку з цим запропонований у апеляційній скарзі прокурора підхід, на переконання апеляційного суду, по суті призвів би до того, що особу можна було б притягнути до кримінальної відповідальності протягом невизначеного періоду часу після завершення передбаченої законом процедури примусового виконання судового рішення, тим більше, що в даному випадку виконавче провадження було закінчено саме у зв`язку з неможливістю виконати судове рішення без участі боржника (який ухилявся від його виконання). Такий підхід явно не відповідає цілям, які переслідував законодавець при визначенні строків давності для притягнення до кримінальної відповідальності за ті чи інші злочини. Відповідно до міжнародних стандартів та національного законодавства строк давності не застосовується лише до окремих злочинів проти основ національної безпеки України та проти миру й безпеки людства.

З огляду на це апеляційний суд вважає, що в даному кримінальному провадженні строк давності необхідність обчислювати з моменту закінчення виконавчого провадження, коли в установленому законом порядку було офіційно констатовано неможливість виконання судового рішення без участі боржника. Це обумовило необхідність вирішення питання про притягнення винного до відповідальності протягом установленого ст. 49 КК України строку давності за відповідний злочин.

Цей підхід повністю узгоджується із принципом правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права і на якому ґрунтуються інші законодавчі положення. Так, законодавством з урахуванням цього принципу передбачені строки позовної давності (строки звернення до суду), строки пред`явлення виконавчих документів до виконання, строки накладення адміністративних стягнень (які стосовно триваючих правопорушень відраховуються з дня їх виявлення) тощо.

Таким чином апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 про неможливість звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Разом із тим, рішення суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, на думку апеляційного суду підлягає скасуванню з огляду на таке.

Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

З огляду на положення ч. 3 ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 382 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Як встановлено судом першої інстанції, виконавче провадження було закрито постановою від 05.10.2012 року, у зв`язку з неможливістю виконання рішення без участі боржника.

Відповідно саме з цієї дати з 05.10.2012 року належить обчислювати строк давності, який в цьому випадку становить п`ять років.

Натомість суд першої інстанції, ухваливши обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 25.07.2017 року, звільнив обвинуваченого від покарання до сплину п`ятирічного строку давності, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тягне скасування оскарженого вироку в цій частині та ухвалення нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч.1 ст.382 КК України.

Разом з тим, враховуючи ті обставини, що оскаржений вирок суду першої інстанції не набрав законної сили, а п`ятирічний строк давності, передбачений ст.49 КК України, який обчислюється з 05.10.2012 року, на час апеляційного розгляду закінчився, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від призначеного покарання.

3. Доводи апеляційної скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду є обгрунтованими з огляду на таке.

Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК, і за цією нормою закону ОСОБА_7 було призначено покарання.

Разом з тим, вказаним вироком ОСОБА_7 звільнений на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 381 КК, тобто від відбування покарання, яке йому цим вироком не призначалося і за статтею, за якою ОСОБА_7 засудженим не був.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , які стосуються безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 381 КК, є обґрунтованими та в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні обвинуваченому покарання, апеляційний суд, враховує на основі всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, який є пенсіонером та отримує пенсію за віком, у лікаря психіатра та на диспансерному обліку не перебуває, характеризується позитивно, відсутність суспільної небезпечності.

Апеляційний суд при призначенні покарання також враховує те, що ОСОБА_7 не є особою суспільно-небезпечною, від його дій тяжких наслідків не настало, а тому вважає за можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і у суду є підстави для застосування до обвинуваченого покарання у вигляді штрафу. Підстав для застосування до обвинуваченого дію ст. 69 КК України суд не вбачає.

Саме таке покарання буде відповідати засадам ст.65КК України про те, що покарання має бути необхідним та достатнім за вчинення злочину, сприяння виправленню засудженого та запобігання нових злочинів.

Призначення покарання в такому необхідному та достатньому розмірі, на думку апеляційного суду, разом з метою кари одночасно об`єктивно забезпечить досягнення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

4. Апеляційна скарга потерпілої, щодо неправильного застосування норм матеріального права під час вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди на думку апеляційного суду підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.

У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

При цьому, приймаючи рішення з цього питання на ґрунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Згідно з вимогами ч. 1 та ч. 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Так, потерпілою в ході досудового розслідування заявлено цивільній позов, в якому остання просила стягнути з обвинуваченого на її користь моральну шкоду в розмірі 10 000грн., який відповідно до ухвали від 05.03.2019 року був прийнятий судом першої інстанції до розгляду в межах кримінального провадження № 12018050540000267 від 10.12.2018 року.

Вирішуючи позовні вимоги щодо визначення розміру відшкодування потерпілій моральної шкоди, то в цьому випадку апеляційний суд бере до уваги роз`яснення п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.02.1995 року № 4, який зазначає, що «розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних обвинуваченим моральнихі фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини обвинуваченого та інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілої, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації …».

Крім того, не обґрунтування розміру, в якому оцінюється її моральна шкода, позбавляє апеляційний суд оцінити тяжкість вимушених змін у її життєвих і суспільних стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану ОСОБА_10 .

Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості апеляційний суд вважає, що цивільний позов потерпілої не підлягає задоволенню.

Відмовивши взадоволенні цивільногопозову потерпілої,суд першоїінстанції не обгрунтував належним чином свого рішення.

Між тим, потерпіла в судове засідання апеляційного суду не прибула, цивільний позов не підтримала, та не надала суду апеляційної інстанції доказів на обгрунтування позовних вимог.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідсксувати вирок суду в частині розгляду цивільного позову та залишити цивільний позов потерпілої без розгляду, що не позбавляє потерпілу можливості звернутись до суду з аналогічним позовом в порядку цивільного судочинства.

Згідно з положеннями п.3) ч.1ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з положеннями п.4) ч.1ст.420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а також у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладеніобстави,апеляційний судприходить довисновку проте,що апеляційніскарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, оскаржений вирок підлягає скасуванню, в частині призначення обвинуваченому покарання, в частині звільнення від покарання та в частині рохгляду цивільного позову, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Арцизського районного суду Одеської області від 25.07.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджений за вчиненя злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, скасувати в частині в частині призначення обвинуваченому покарання, в частині звільнення від покарання та в частині рохгляду цивільного позову.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 ККУкраїни та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 залишити без розгляду.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без мін.

Відповідно ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4