П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 766/10719/19Головуючий в 1 інстанції: Ус О. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 03 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом до військового комісара Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату полковника ОСОБА_1 , в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладання адміністративного стягнення від 20 травня 2019 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач указував, що 07 серпня 2007 року досяг визначеного ч.2 ст.28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у редакції, яка діяла на 01 січня 2008 року і була чинною до 01 квітня 2014 року) граничного віку перебування в запасі другого розряду, передбаченого для рядового складу. Позивач вважає, що оскаржувана постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.210 КУпАП є протиправною, оскільки з 2007 року він не є військовозобов`язаним чи призовником правил військового обліку.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 03 грудня 2019 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_2 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.210 КУпАП, оскільки станом на 2007 рік досяг граничного віку перебування в запасі, що було підставою для зняття з військового обліку. При цьому, збільшення граничного віку перебування в запасі у 2014 році, з урахуванням вимог ч.1 ст.58 Конституції України, за якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, не є підставою для продовження перебування на військовому обліку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 полковник ОСОБА_1 просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції залишено поза увагою вимоги ст.65 Конституції України за якою, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Крім того, вказав, що з 17 березня 2014 року і по теперішній час діє особливий період, що визначено постановою Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №205/1993/17-ц.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначає, що він не належить до жодної з категорій громадян визначених частиною 9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час.

Також позивач зауважив, що виключення з військового обліку при досягненні граничного віку перебування у запасі, та з військового резерву, здійснюється військовими комісаріатами без участі особи, яка досягла граничного віку. Таким чином, відповідач, не виключивши його з обліку за віком, допустив службову недбалість, порушуючи права та свободи позивача, передбачені ст.ст. 3, 19, 21, 22, 27, 28, 58, 60, 62, 63, 64, 68 Конституції України.

Учасники справи належним чином повідомлені про розгляд справи, до суду апеляційної інстанції не з`явилися, що надає можливість, відповідно до статті 311 КАС України, розглянути справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ТВО військового комісара Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату підполковником ОСОБА_3 видано розпорядження №4/826 від 25 лютого 2019 року адресоване ректору ХНТУ.

Відповідно до цього розпорядження вимагалось наказом керівника провести оповіщення та забезпечити явку громадян України, військовозобов`язаних про їх виклик з 11 березня 2019 року по 25 травня 2019 року на 09-00 до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату для проходження військово-лікарської комісії та уточнення облікових даних. До списку осіб, які підлягали оповіщенню включений, серед інших, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.24).

Листом Херсонського національного технічного університету від 25 березня 2019 року за №13-12-01/166 на ім`я Військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_1 повідомлено, що на виконання розпорядження від 25 лютого 2019 року №4/826 ХНТУ було проведено наступні заходи:

видано розпорядження від 20 лютого 2019 року;

здійснено оповіщення працівників університету у кількості 22 чоловіки про їх виклик до ІНФОРМАЦІЯ_4 ;

проведено бесіду щодо виконання Конституції України та Закону України «Про оборону України», «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (а.с.25).

20 березня 2019 року Херсонським національним технічним університетом видано розпорядження №18 «Про явку до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату співробітників ХНТУ». У Додатку до розпорядження №18 від 20 березня 2019 року міститься список працівників Херсонського національного технічного університету, яких викликає ХОМВК, у даному списку вказаний, зокрема, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.26, 27).

26 квітня 2019 року за №12.01-80 Начальником відділу кадрів ХНТУ на ім`я Херсонського міського об`єднаного військового комісаріату полковнику ОСОБА_1 направлено акти на працівників, які не ознайомилися з розпорядженням ректора університету під розписку про явку на військово-лікарську комісію до ХОМВК (а.с.28).

Відповідно до Акту про відмову в отриманні повістки від 24 квітня 2019 року вбачається, що 20 березня 2019 року за адресою: м. Херсон, Бериславське шосе 24 при здійсненні оповіщення військовозобов`язаних працівників Херсонського національного технічного університету про прибуття до ХОМВК для здійснення заходів про прибуття на військово-лікарську комісію, військовозобов`язаному ОСОБА_2 було запропоновано отримати під особистий підпис повістку про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_4 , але військовозобов`язаний ОСОБА_2 не з`явився ознайомитись з розпорядженням, відмовився від отримання повістки від 20 березня 2019 року, пояснень не надав (а.с.29).

ІНФОРМАЦІЯ_5 військовим комісаром Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату полковником ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.210 КУпАП, про те, що ОСОБА_2 будучи оповіщеним за місцем роботи про виклик на 24 квітня 2019 року до Херсонського ОМВК, від отримання повістки відмовився (про що складено відповідний акт) та за викликом не прибув, документи щодо наявності поважних причин для неявки у військкомат до теперішнього часу не надав, чим порушив вимоги ч.3 і ч.10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п.1 Додатку 1 до «Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затвердженого Постановою КМУ від 07 грудня 2016 року №921.

У протоколі також було зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться у приміщенні Херсонської ОМВК о 10-00 годині 20 травня 2019 року (а.с.30).

07 травня 2019 року за вих. №2497 на адресу ОСОБА_2 військовим комісаром ОСОБА_4 було направлено листа в якому повідомлялось про розгляд справи про адміністративне правопорушення за складеним відносно нього протоколом. Копія протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 не вручена, а лише повідомлено про можливість отримання протоколу про адміністративне правопорушення у військкоматі (а.с.31).

ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_4 було направлено на ім`я Ректора ХНТУ листа (вих. №2498) про необхідність ознайомлення ОСОБА_2 про розгляд справи про адміністративне правопорушення (а.с.32).

Відомості щодо отримання ОСОБА_2 виклику на розгляд справи про адміністративне правопорушення матеріали справи не містять.

Згідно облікової картки, ОСОБА_2 зарахований у запас 04 грудня 1987 року, категорія обліку 1, на обліку з 12 січня 1988 року, з обліку не знятий.

20 травня 2019 року військовим комісаром Херсонського ОМВК ОСОБА_4 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення з якої вбачається, що на військовому обліку у Херсонському ОМВК перебуває військовозобов`язаний ОСОБА_2 , який 20 березня 2019 року за місцем роботи був оповіщений про виклик на 24 квітня 2019 року до Херсонського ОМВК, але від отримання повістки відмовився, про що складено відповідний акт.

Будучи обізнаним про необхідність явки 24 квітня 2019 року до Херсонського ОМВК, ОСОБА_2 за викликом не прибув, документи щодо наявності поважних причин для неявки до військового комісаріату не надав, чим порушив вимоги ч.3 і ч.10 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п.1 Додатку 1 до Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних», затвердженого Постановою КМУ від 07 грудня 2016 року №921. Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_2 скоїв адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.210 КУпАП вирішено накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 7 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що згідно з розділом 20 п.1 п.п.5 Податкового кодексу України складає 119,00 грн. (а.с.34).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Стаття 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.10 ст.1 Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

- громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані:

- прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних;

- проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату;

- проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі;

- виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Резервісти зобов`язані прибувати до військової частини, в якій вони проходять службу у військовому резерві, за викликом командира цієї військової частини.

Частина 3 вищевказаного закону встановлює, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Військовозобов`язані за абзацом п`ятим ч.9 ст.1 Закону №2232-XII - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Згідно п.1 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ (далі Закон №3543-ХІІ) громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до військових комісаріатів (військовозобов`язані Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для постановки на військовий облік та визначення призначення на воєнний час.

Частиною 1 ст.210 КУпАП передбачено відповідальність за порушення військовозобов`язаними чи призовниками правил військового обліку, неявку їх на виклик до військового комісаріату без поважних причин або несвоєчасне подання в обліковий орган, де вони перебувають на військовому обліку, відомостей про зміну місця проживання, освіти, місця роботи, посади, а також порушення порядку проходження навчальних зборів (занять) у навчальних закладах Товариства сприяння обороні України та професійно-технічних навчальних закладах.

Стаття 245 КУпАП визначає, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Тобто, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.210 КУпАП необхідно встановити чи є особа суб`єктом адміністративного правопорушення (військовозобов`язаний чи призовник), чи не з`явився він за викликом з неповажних причин.

Вирішуючи питання про наявність складу адміністративного правопорушення необхідно встановити чи віднесений позивач до військовозобов`язаних та чи перебував останній станом на день виклику до військкомату у запасі.

Згідно ч.8 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Відповідно до ст.27 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі.

Згідно ч. 3 з ст.29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовозобов`язані (крім резервістів) можуть бути призвані районними (міськими) військовими комісаріатами на навчальні збори до п`яти разів строком до двох місяців кожного разу.

Відповідно до абз.3 ч.9 ст.29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» поважними причинами неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори в пункт і в строк, установлені військовим комісаріатом, які підтверджені відповідними документами, визнаються перешкоди стихійного характеру, сімейні обставини та інші поважні причини, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За ч.4 ст. 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на 07 серпня 2007 року досягнення позивачем 40 річного віку) граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

За п.2 ч.2 ст.28 вищевказаного Закону військовозобов`язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу віднесені до другого розряду запасу рядовий склад - до 40 років.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що ОСОБА_2 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.210 КУпАП, оскільки станом на 2007 рік досяг граничного віку перебування в запасі, що було підставою для зняття з військового обліку. При цьому, збільшення граничного віку перебування в запасі у 2014 році, з урахуванням вимог ч.1 ст.58 Конституції України, за якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, не є підставою для продовження перебування на військовому обліку.

Окрім того, колегія суддів наголошує, що Верховний Суд в постановах від 15 березня 2019 року у справі №601/788/16 та від 17 липня 2019 року №601/952/16 вказав, що за п.1 ст.22 Закону №3543-ХІІ та ч.10 ст.1 Закону №2232-ХІІ не передбачено обов`язку особи з`являтися на вимогу військового комісаріату для уточнення військово-облікових даних та проходження медичної комісії для визначення ступеня придатності до військової служби.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірності своїх дій, які полягають у притягненні позивача до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.210 КУпАП, оскільки відповідальність за вказаною статтею може наступати у випадку неявки військовозобов`язаної особи чи призовника на виклик до військового комісаріату без поважних причин, включно тоді, коли обов`язок такої явки передбачений законодавством.

Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 311, 316, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 03 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко