ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

03 лютого 2020 року

м. Одеса

Справа № 923/322/19

Південно -західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Клименко О.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області - Сторожук Д.І. за ордером від 04.10.2019 року серія ОД № 296229;

від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон - не з`явився;

від Фізичної особи-підприємця Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса - не з`явився.

вільний слухач: ОСОБА_1. від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області

на рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року, м. Херсон, суддя Нікітенко С.В., повний текст рішення складено 16.09.2019 року

у справі № 923/322/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області

до відповідача Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

В квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт.Авангард Овідіопольського району Одеської області звернулось до Господарського суду Херсонської області області з позовною заявою до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, в якій просило суд визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 №71/5-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області та Фізична особа-підприємець Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса визнані винними у порушенні п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю прийнятого відповідачем рішення, що є підставою для його скасування, оскільки доводи відповідача, наведені у оскаржуваному рішенні, які стали підставою для накладення на нього штрафу, а саме: щодо схожості в оформленні ним та Фізичною особою-підприємцем Сіліч Є.В. окремих документів, однакової поведінки під час перебігу аукціону, керівництво обох учасників торгів є засновниками Товаритсва з обмеженою відповідальністю "Одісей-Моторс", спільної IP-адреси, з якої здійснювався вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах, дослідження цінових пропозицій, ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача, а тому не є доведеними та обґрунтованими.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 02.05.2019 року за вказаною позовною заявою було відкрито провадження у справі № 923/322/19 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Фізичну особу-підприємця Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі №923/322/19 (суддя Нікітенко С.В.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа (ФОП Сіліч Є.В.) у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкуренте середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Однакова поведінка позивача та третьої особи під час перебігу аукціону додатково свідчить про те, що при підготовці власних ПКТ для участі у процедурі закупівлі третя особа не мала наміру отримати перемогу та не намагалася конкурувати з позивачем, третя особа у процедурі закупівлі була «технічним» учасником. Незмінюваність вартості початкових пропозицій учасників аукціону на всіх раундах закупівлі свідчить про їх обізнаність щодо цінових пропозицій один одного та, оскільки основним критерієм обрання замовником переможця є ціна, дозволило саме позивачу (найменша цінова пропозиція) здобути перемогу на аукціоні.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем не спростовано доводів відповідача, викладених у Рішенні адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі № 56/2-17.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило суд рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі № 923/322/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11 лютого 2019 року № 71/5-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області та Фізична особа-підприємець Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса визнані винними у порушенні п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визнати протиправним та скасувати.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що суд першої інстанції повинен був встановити, чи дійсно дії позивача, викладені у рішенні відповідача, призвели чи могли би призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції і такі дії обов`язково стосуються спотворення результатів. Відповідач мав доводити не лише наявність формальної схожості тендерної документації, а й наявність інших ознак антиконкурентних узгоджених дій у їх співвідношенні з наслідками таких дій. Судом першої інстанцій викладеному оцінки не надано, а відповідні доводи позивача проігноровано взагалі. Дослідженню і оцінці судом у вирішенні спору про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України підлягали лише ті докази, які безпосередньо були наведені у Рішенні Антимонопольного комітету України.

Скаржник зазначає, що він та третя особа, у своїх листах (п. 33, 34 Рішення відповідача) надавали інформацію, що самостійно підготували тендерну документацію. Разом з тим, позивач, як зазначав у суді першої інстанції, залучив до підготовки документів третю особу, яка надала зразки документів, що стали основою для заповнення позивачем власної тендерної документації. Кому ще могли бути надані такі зразки документів, що стали основою (зразком) для підготовки позивачем пакету документів, позивач не відслідковував та й не мав такого обов`язку.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача відповідач посилався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією поширювався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Позивач стверджує, що відповідач, вбачаючи в конкурсній документації ознаки схожості, повинен був своєчасно здійснювати дослідження на предмет походження такої документації, а не лише стверджувати про визнання дій антиконкурентними узгодженими на основі власних припущень.

Окрім того, схожість конкурсної документації та схожість дій учасників торгів мала б досліджуватись судом першої інстанцій не лише з позиції відповідача, а й з позиції об`єктивного встановлення обставин справи, що зроблено не було.

В оспорюваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження.

При цьому судом першої інстанції, на думку скаржника, не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв`язку з цим господарським судом всебічно та повно не з`ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

Що стосується однакової поведінки під час проведення аукціону, позивач зазначає, що вона виявлялася лише в тому, на думку відповідача, що позивач та третя особа не змінювали вартості протягом усіх трьох раундів, і думка відповідача, що це може свідчити про узгодженість, є припущенням.

В частині наявності спільної ІР-адреси скаржник зауважує, що у рішенні відповідача взагалі не доведено належність даної ІР-адреси жодному з учасників торгів, більше того, у рішенні відповідача (п. 31) вказано, що за даними листа оператора телекомунікаційних послуг вказана ІР-адреса надається ТОВ «Рейкарц Хотел Менеджмент» (м. Київ). Також п. 35 Рішення містить лише припущення Відповідача щодо того, що третя особа міг використовувати ту саму техніку, що і позивач. Окрім того, відповідачем не досліджено, чи не міг це бути динамічний IP (так як не всі клієнти провайдера підключаються до Інтернету одночасно, він призначає вільну адресу з пула саме в момент підключення. Це дає можливість в цілому обслуговувати більшу кількість клієнтів, чим реальна кількість вільних адрес у володінні провайдера. Як наслідок, якщо клієнт відключається від мережі, його IP- адреса повертається в пул вільних адрес провайдера та може бути призначена іншому пристрою іншого клієнта, що підключається).

Щодо того, що керівництво обох учасників торгів є засновником третього підприємства, скаржник зазначає, що наявність корпоративних відносин між учасниками торгів не перешкоджає їх участі в одному тендері. Тим більше, це стосується відносин, предмет яких не є пов`язаним з торгами. Між цими обставинами має існувати причинно-наслідковий зв`язок, що встановлюється відповідачем самостійно, чого в оспорюваному рішенні Антимонопольного комітету України немає.

Відтак, на думку скаржника, висновок територіального відділення Антимонопольного комітету України не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливали на поведінку позивача та Фізичної особи-підприємця Сіліч Є.В. у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів та ґрунтувався на припущеннях.

Крім того, позивач зазначає, що суд першої інстанції взагалі не прийняв до уваги той факт, що дослідження процедури закупівлі було здійснено за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 , яка не є особою, що має право подавати заяву відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка визначає підстави (чітко окреслені) для початку розгляду справи. Отож, за даною заявою взагалі не повинен був здійснюватися будь-який розгляд справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі №923/322/19, справу призначено до судового розгляду.

10.01.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суд від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області, в якому відповідач просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі № 923/322/19 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач зазначає, що позивач в апеляційній скарзі не наводить аргументи та факти, які спростовують висновки узгоджених антиконкурентних дій, узгодженої антиконкурентної поведінки, викладені в рішенні Адмінколегії № 71/5-р/к, а також, які саме норми матеріального чи процесуального права порушенні господарським судом Херсонської області при прийнятті оскаржуваного рішення. При цьому, аргументи та основні тези апеляційної скарги не відповідають обставинам справи та спростовуються правовою позицією відповідача, підтриманою судом першої інстанції, та доказами, які були надані під час розгляду справи у суді.

Зокрема, відповідач вказує, що учасниками у складі власних ТП для участі у Торгах надано довідки, при дослідженні яких відділенням встановлено, що не дивлячись на те, що замовником у ТД не визначено форму та вимоги до їх оформлення, вони мають однакове зовнішнє оформлення та містять аналогічні помилки.

Щодо однакової ІР-адреси, відповідач зауважує, що ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 на час проведення торгів та на даний час надається Товариству з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» (адреса надання телекомунікаційних послуг м. Київ, Парк Дружби Народів, 5) на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 30.05.2016 року № 2662/16. Листом від 04.07.2018 року № 123 ТОВ «Рейкарц Хотел Менеджмент» повідомило, що за адресою надання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» телекомунікаційних послуг (відповідно до договору від 30.05.2016 № 2662/16), розташований готель. При цьому, будь-яких договірних відносин (у тому числі щодо використання ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» і Фізичною особою-підприємцем Сіліч Є.В. не існує та раніше не існувало.

Відтак, на думку відповідача, на стадії підготовки ТП для участі у Торгах учасники обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними. А виявлені у ході аналізу документів збіги виключають можливість того, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасників документи готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах учасники були обізнані щодо участі кожного з них у торгах.

В даному випадку, учасники під час участі у торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгодили свої дії, тому усунули конкуренцію між собою. В результаті був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Сама узгоджена поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» та Фізичної особи-підприємця Сіліч Є.В. не відповідала суті торгів і негативним наслідком є сам факт можливості спотворення їх результатів (через узгодження поведінки учасниками).

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії. Крім того, жодний аргумент не може виправдати антиконкурентну узгоджену поведінку та ніякого доказу щодо наслідків не вимагається.

Чинним законодавством не передбачено доведення настання негативних наслідків проведення неконкурентних торгів при кваліфікації дій суб`єкта господарювання у вигляді порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою чергу спростовує доводи позивача, викладені, зокрема, в позовній заяв та апеляційній скарзі, що оскаржуване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання або іншого впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, динаміку цін, дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів, як того вимагають приписи п. 8.3 п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, факт закупівлі товару замовником за ціною, що є нижчою, ніж очікувана вартість закупівлі, не спростовує факт вчинення учасниками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), оскільки вчинення таких дій доведено матеріалами справи № 56/2-17.

Третя особа своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалася, відзив на апеляційну скаргу в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду, не надала, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

У зв`язку з перебуванням судді, яка не є суддею-доповідачем, Ярош А.І. з 31.01.2020 року по 07.02.2020 року, відповідно до наказу голови суду Богацької Н.С. від 17.01.2020 року № 12-в, у відпустці, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 29.01.2020 року № 34, було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/322/19, внаслідок якого для розгляду апеляційної скарги сформовано судову колегію у складі: головуючий суддя - Діброва Г.І., судді: Принцевська Н.М., Колоколов С.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 року справу № 923/322/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у новому складі.

В судовому засіданні, яке відкладалось, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області підтримав свої доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі.

Також в судове засідання від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон з`явився представник за довіреністю та посвідченням Андрюк А.М., проте судовою колегією до участі у судовому засіданні допущений не був з огляду на відсутність доказів того, що зазначена особа є адвокатом та може представляти інтереси відповідача, саме як представник, а також з огляду на відсутність належних доказів на підтвердження повноважень зазначеної особи здійснювати самопредставництво відповідного органу.

Судова колегія зазначає, що допуск уповноважених осіб органів державної влади чи місцевого самоврядування до участі у справі та можливість вчинення ними процесуальних дій у порядку самопредставництва можливий у разі визначення їх прав діяти від імені органу державної влади чи органу місцевого самоврядування у відповідному документі, що визначає їх правовий статус (закон, положення про орган,структурний підрозділ, трудовий договір (контракт), посадова інструкція, наказ, тощо).

Представник Фізичної особи-підприємця Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса в судове засідання, не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, копії ухвал Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду та відкладення розгляду справи не отримував без поважних причин, копії ухвал направлялись третій особі за її юридичною адресою, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією реєстру поштових відправлень Південно-західного апеляційного господарського суду.

Також, з метою належного повідомлення учасників справи, 21.01.2020 року на офіційному веб-сайті суду на веб-порталі «Судова влада» додатково було розміщено інформацію щодо повідомлення учасників справи про дату, час та місце проведення судового засідання у справі № 923/322/19.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон та Фізичної особи-підприємця Сіліч Євгена Володимировича, м. Одеса.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі № 923/322/19 є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У травні 2017 року на електронному майданчику Zakupki.prom.ua відбувся он-лайн аукціон з закупівлі Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області у травні 2017 року машин по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста) (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-002006-b, ID 31336d71896e42ad99f290634b1156f), за результатами якого переможцем стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін».

12.06.2017 року між Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області та переможцем аукціону було укладено договір № 1, за яким продавець - Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» зобов`язався поставити та передати у власність Комунального підприємства "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області машину по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста).

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі №56/2-17 (а.с. 16-25) визнано, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» та Фізичною особою-підприємцем Сіліч Євгеном Володимировичем вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області у травні 2017 року машин по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста) (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-002006-b, ID 31336d71896e42ad99f290634b1156f). За вчинення вказаного порушення на позивача та третю особу накладено штраф у розмірі 68 000 грн. на кожного.

Вищевказане рішення, як стверджує відповідач, було ним прийнято на підставі наступних, встановлених під час розгляду справи, обставин, а саме:

1. Схожості в оформленні окремих документів, наданих учасниками у складі власних тендерних пропозицій, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, що, зокрема, виявляється у наступному:

Відповідно до тендерної документації (надалі - ТД) замовника, учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, складену у довільній формі на фірмовому бланку учасника, про те, що суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

При цьому, учасниками у складі власних тендерних пропозицій (надалі - ТП) для участі у торгах надано довідки, при дослідженні яких відділенням встановлено, що не дивлячись на те, що замовником у ТД не визначено форму та вимоги до їх оформлення, вони мають однакове зовнішнє оформлення та містять аналогічні помилки, а саме: при написанні назви замовника та найменування довідки учасниками 1, 2 однаково використано жирний шрифт; розташування тексту на сторінці (вирівнювання, інтервали між рядками тощо) є ідентичним; при написанні тексту довідки, учасниками і, 2 однаково використано звернення «Шановне панство», що є нетиповим - при складанні офіційних документів інформативного характеру; в текстах довідок, при написання слова «Повідомляємо» учасниками 1, 2 допущено однакову орфографічну помилку, а саме, написано «Повідомлюємо»; наприкінці тексту довідок учасниками 1, 2 однаково зазначено вираз «З повагою та надією на взаємовигідне співробітництво», що е нетиповим при складанні офіційних документів інформативного характеру.

Аналогічні схожості встановлено і при оформленні інших документів учасників, а саме:

- довідках, про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- довідках, про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- довідках, про те, що юридичну особу, що є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки відділенням візуально встановлено, що при написанні їх назв після розділового знаку «,» перед словом «згідно» обома учасниками однаково виконано більше одного розділового знаку «пробіл»;

- довідках про те, що фізична особу, яка є учасником, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки відділенням встановлено, що при написанні їх назв та в текстах довідок обома учасниками однаково використано словосполучення «з якої», хоча за змістом має використовуватися «з якого» (керівника, директора). Одночасно, відповідно до ТД замовника, зазначений документ мав надаватися лише учасниками-фізичними особами, тому надання такої довідки ТОВ «Креін Юкреін» не вимагалося;

- довідках про те, що учасник не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Крім цього, проаналізувавши зазначені довідки відділенням встановлено, що при написанні їх назв обома учасниками однаково використано словосполучення «що не маємо», хоча за змістом повинно бути «що не має» (товариство, фізична особа-підприємець). Одночасно, в текстах довідок обома учасниками однаково використано словосполучення «не має заборгованість», хоча за змістом документа повинно бути «не має заборгованості»;

- довідках про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

ТД замовника передбачено подання учасниками документа «Відомості про учасника» за встановленим у додатку 2 ТД зразком. При цьому учасники у складі власних ТГІ надали документи, проаналізувавши які відділенням встановлено наступне:

- обома учасниками в документах зазначено назву замовника, не дивлячись на те, що в зразку самого замовника така інформація відсутня. При цьому зазначений напис учасниками однаково виділено «жирним» шрифтом;

- під час підписання повної назви учасника, як Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін», так і Фізична особа-підприємець Сіліч Є.В. зазначену інформацію однаково виділили «жирним» шрифтом. При цьому інші відомості зазначено стандартним шрифтом.

ТД Замовника передбачено подання учасниками документа «Тендерна пропозиція» за встановленим у додатку 1 ТД зразком. При цьому, учасниками у складі власних ТП надано документи, проаналізувавши які відділенням встановлено, що обома учасниками однаково використано «жирний» шрифт при зазначенні інформації щодо коду за ЄДРПОУ/ідентифікаційного номера та номера телефону/телефаксу. При цьому, інші рядки таблиці, де зазначена інформація пре учасника, заповнені звичайним шрифтом. Одночасно, Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» та Фізичною особою-підприємцем Сіліч Є.В. однаково змінено шрифт з «жирного» на «стандартний» при написанні термінів взятих на себе зобов`язань, а саме, зазначено « 90 календарних днів», замість « 90 календарних днів», як вказано у замовника.

2. Однаковій поведінці під час перебігу аукціону, що виражено у тому, що під час аукціону, надавши початкові пропозиції, учасники не змінювали їх вартості протягом усіх трьох раундів.

3. Спільної ІР-адреси, з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії під час участі у торгах.

Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.Уа», Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» на електронному майданчику Zakupki.prom.ua 23.05.2017 року о 17:21 вносив зміни до власної пропозиції з використанням комп`ютерної чи іншої техніки, якій інтернет-провайдером присвоєно ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. При цьому, відповідно до інформації Товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 23.02.2018 року № 230218-5), інший учасник, Фізична особа-підприємець Сіліч Є.В. на електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» 26.05.2017 року о 15:24:23 подавав власну пропозицію також з використанням ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.

ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 на час проведення торгів та на даний час надається Товариству з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» (адреса надання телекомунікаційних послуг м. Київ, Парк Дружби Народів, 5) на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 30.05.2016 року № 2662/16. Листом від 04.07.2018 року № 123 Товариство з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» повідомило, що за адресою надання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» телекомунікаційних послуг (відповідно до договору від 30.05.2016 року №2662/16), розташований готель. При цьому, будь-яких договірних відносин (у тому числі щодо використання ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» і Фізичною особою-підприємцем Сіліч Є.В. не існує та раніше не існувало.

4. Керівництво обох учасників є засновниками ТОВ "ОДІСЕЙ-МОТОРС».

Згідно з відомостями з Єдиного державного сестру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, Сіліч Євген Володимирович та Цигарін Олександр Дмитрович (директор Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін») є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДІСЕЙ-МОТОРС», місцезнаходження якого співпадає з юридичною адресою Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін»: 67806, Одеська обл., Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Теплична, будинок 1 .

При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» з вказаним рішенням не погодилося, що і стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Статтею 21 Цивільного кодексу України визначено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом (ч. 3 ст. 42 Конституції України).

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження. Розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Частина 1 ст. 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» зазначає, що під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету.

У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Стаття 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає чіткий перелік діянь, вчинення яких є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Так, п. 1 ч. 1 цієї статті передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Змагальність під час аукціону забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури продажу з аукціону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Поряд з цим, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає суті конкурсу.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Тобто, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 13.02.2018 року в справі № 914/456/17, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі № 903/14/18, якою зазначено, що достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність і усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що необхідно для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов тендеру. При цьому, вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікування замовником найбільш ефективного для нього результату.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Так, як зазначалось раніше, рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі № 56/2-17 було встановлено наступні обставини: завантаження пропозицій учасників з однієї і тієї ж ІР-адреси; однакове оформлення ряду документів тендерних пропозицій учасників; численні однаково допущені помилки у вказаних документах; пов`язаність учасників; однакова поведінка під час перебігу аукціону.

Так, учасниками у складі власних тендерних пропозицій (надалі - ТП) для участі у торгах надано довідки, при дослідженні яких відділенням встановлено, що не дивлячись на те, що замовником у ТД не визначено форму та вимоги до їх оформлення, вони мають однакове зовнішнє оформлення та містять аналогічні помилки, а саме: при написанні назви Замовника та найменування довідки учасниками 1, 2 однаково використано жирний шрифт; розташування тексту на сторінці (вирівнювання, Інтервали між рядками тощо) є ідентичним; при написанні тексту довідки, учасниками і, 2 однаково використано звернення «Шановне панство», що є нетиповим - при складанні офіційних документів інформативного характеру; в текстах довідок, при написання слова «Повідомляємо» учасниками 1, 2 допущено однакову орфографічну помилку, а саме, написано «Повідомлюємо»; наприкінці тексту довідок учасниками 1, 2 однаково зазначено вираз «З повагою та надією на взаємовигідне співробітництво», що е нетиповим при складанні офіційних документів інформативного характеру. Аналогічні схожості встановлено і при оформленні інших документів учасників.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, якщо учасники самостійно та на власні вподобання готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Твердження скаржника, про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, судовою колегією до уваги не приймаються, оскільки змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 п. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Наведеним спростовуються і твердження позивачів, що перебування між собою у господарських чи фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства і тим більше не є свідченням узгодженості дій.

Разом з тим, відповідачем було встановлено, а скаржником не спростовано належними доказами того, що учасниками аукціону використовувалась одна і та ж ІР-адреса, оскільки, згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.Уа», Товариство з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» на електронному майданчику Zakupki.prom.ua 23.05.2017 року о 17:21 вносив зміни до власної пропозиції з використанням комп`ютерної чи іншої техніки, якій інтернет-провайдером присвоєно ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. При цьому, відповідно до інформації Товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 23.02.2018 року № 230218-5), інший учасник, Фізична особа-підприємець Сіліч Є.В. на електронному майданчику «Держзакупівлі.онлайн» 26.05.2017 року о 15:24:23 подавав власну пропозицію також з використанням ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.

При цьому, як вже зазначалось раніше, ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 на час проведення торгів та на даний час надається Товариству з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» (адреса надання телекомунікаційних послуг м. Київ, Парк Дружби Народів, 5) на підставі договору про надання телекомунікаційних послуг від 30.05.2016 року №2662/16. Листом від 04.07.2018 року № 123 Товариство з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» повідомило, що за адресою надання Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» телекомунікаційних послуг (відповідно до договору від 30.05.2016 року № 2662/16), розташований готель. При цьому, будь-яких договірних відносин (у тому числі щодо використання ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1) між Товариством з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» і Фізичною особою-підприємцем Сіліч Є.В. не існує та раніше не існувало.

Зазначені обставини свідчать про те, що і позивач у справі, і третя особа не мали будь-якої можливості самостійно використовувати мережу Інтернет, яка надається провайдером Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» телекомунікаційних послуг Товариству з обмеженою відповідальністю «Рейкарц Хотел Менеджмент» (адреса надання телекомунікаційних послуг м. Київ, Парк Дружби Народів, 5), тобто, тендерні пропозиції як позивача, так і третьої особи були подані однією й той самою особою із невідомої адреси, яка є відмінною від фактичного місцезнаходження позивача та третьої особи у справі.

При цьому, подання однією й той самою особою тендерної пропозиції, як Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін», так і Фізичної особи-підприємця Сіліч Є.В., свідчить про обізнаність цієї особи із змістом тендерної документації та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між позивачем та третьою особою, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Отже, вищезазначені обставини свідчать про пов`язаність підприємства та підприємця, зокрема, спільної підготовки і участі у торгах та ведення ними спільної господарської діяльності.

Скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі № 56/2-17 відсутні висновки з приводу того, що дії позивача призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, та рішення містить його недоведені припущення, які, у свою чергу, не можуть бути підставою для прийняття законного та обґрунтованого рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Частиною 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Щодо посилання позивача на пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», яким зазначено, що у рішенні органу Антимонопольного комітету України повинні бути докази недопущення, усунення чи обмеження конкуренції внаслідок дій позивача або іншого негативного впливу його дій на стан конкуренції на визначеному ринку.

Зазначений пункт Постанови Пленуму ВХСУ стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

При прийнятті рішення від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі № 56/2-17 Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводилось порушення не ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 Постанови № 5, а п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів).

Посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, судова колегія також до уваги не приймає, оскільки, остання не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій. Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції», «предмет економічного походження» - не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Креін Юкреін» про те, що дослідження органом Антимонопольного комітету України процедури закупівлі проводилось на підставі звернення ОСОБА_4 (Громадська організація «Криворізький центр розслідування»), тобто особи, яка не є учасником процедури закупівель, що є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», також не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

При цьому у ч. 2 зазначеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавець уповноважує саме органи АМК приймати рішення про відмову заявнику у розгляді справи у випадках, коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку.

Крім того, у ч. 1 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи АМК приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Отже, за змістом ст. 36, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вирішення питань щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції або про відмову заявнику у розгляді справи належить до виняткової компетенції органів АМК та є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Таким чином, встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН» та Фізична особа-підприємець Сіліч Євген Володимирович вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Комунальним підприємством "Очисні споруди" Скадовської міської ради Херсонської області у травні 2017 року машин по прибиранню пляжів (машина для рихлення, просіювання та вирівнювання піску на пляжах міста) (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-002006-b, ID 31336d71896e42ad99f290634b1156f).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2019 року № 71/5-р/к у справі № 56/2-17 та відмову у задоволенні позову, а доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі № 923/322/19 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕІН ЮКРЕЙН», смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області на рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі № 923/322/19 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 04.09.2019 року у справі №923/322/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодекс України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 03.02.2020 року.

Повний текст постанови складено 04 лютого 2020 року.

Головуючий суддя

Г.І. Діброва

Судді

Н.М. Принцевська

С.І. Колоколов