П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_______________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.

м.Одеса

Справа № 420/5639/19

Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

Дата і місце ухвалення: 26.11.2019р., м.Одеса

Дата виготовлення повного тексту: 02.12.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

за участю секретаря: Шепель О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія №14» про визнання протиправним та скасування наказу в частині,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної установи «Одеська виправна колонія №14» про визнання протиправним та скасування наказу від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» в частині накладення на начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з займаної посади».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 11.12.2019 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на не повне з`ясування судом обставин справи, що призвело до не правильного вирішення справи, а також не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням позивача, що ні висновок службового розслідування, а ні спірний наказ про накладення дисциплінарного стягнення від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 не містять конкретних посилань на пункти посадової інструкції, які не виконані ОСОБА_1 або виконані ним не належним чином. Посилаючись на те, що діяльність персоналу оперативного відділу установи визнано Південним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України з негативного боку, відповідачем не надано доказів зазначеної позиції. Судом не встановлено, яка кількість підозр має бути повідомлена або кількість оперативно-розшукових справ заведена, чим ці показники передбачені, а також, яким чином відповідальна особа за проведення службового розслідування дійшов висновку, що ці показники є низькими.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не враховано, що службове розслідування проведено зацікавленою особою - першим заступником начальника установи - заступником начальника з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи, який, відповідно до посадової інструкції, здійснює координацію та контроль за роботою оперативного відділу.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року та прийняття нової постанови - про задоволення позову.

Державна установа «Одеська виправна колонія №14» подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що з 2002 року ОСОБА_1 проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України. З 06 серпня 2018 року позивач займає посаду начальника оперативного відділу Державної установи «Одеська виправна колонія №14». (а.с.33)

20.08.2019 року до Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції надійшов лист від 16.08.2019 року «Щодо оперативної наради», яким направлено для розгляду та виконання протокол оперативної наради з підведення підсумків роботи оперативних підрозділів установ виконання покарань за перше півріччя 2019 року від 02.08.2019 року, в тому числі, щодо вирішення питання з приводу доцільності перебування на займаній посаді начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 (а.с.67-68)

Наказом Державної установи «Одеська виправна колонія №14» №748/АС-19 від 23.08.2019 року «Про призначення службового розслідування» першому заступнику начальника з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи капітану внутрішньої безпеки Бернацькому В.О. доручено провести службове розслідування за фактом виявлених недоліків при проведенні оперативної наради керівництвом управління ПМУ та розглянути питання щодо доцільності перебування на займаній посаді начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 .

На період проведення службового розслідування ОСОБА_1 відсторонено від виконання своїх службових обов`язків. (а.с.23)

Під час проведення службового розслідування 02.09.2019 року у позивача відібрано письмові пояснення, в яких останній зазначив, що в нього є деякі не доопрацювання в роботі, однак вважає, що показники в належному стані та наявне упереджене ставлення до нього з боку керівництва установи. (а.с.19-20)

За результатами проведеного службового розслідування першим заступником начальника з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи капітаном внутрішньої безпеки Бернацьким В.О. складено висновок службового розслідування, який затверджено 12.09.2019 року в.о. начальника установи - начальника арештованого дому Державної установи «Одеська виправна колонія №14» полковником внутрішньої служби Коваль А.В. (а.с.53-56)

У висновку службового розслідування зазначено, що 16.08.2019 року до ДУ «Одеська виправна колонія №14» надійшов протокол оперативної наради Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з підведення підсумків роботи оперативних підрозділів установ виконання покарань за перше півріччя 2019 року, яким відзначено діяльність персоналу оперативного відділу Одеської ВК №14 з негативного боку. На даний час перебуває на незадовільному рівні контроль за станом оперативної обстановки, організація оперативно-розшукової діяльності. Немає судової перспективи у кримінальному провадженні, не повідомлено підозру одному засудженому. Профілактична робота по відношенню до авторитетів злочинного середовища ведеться на недостатньому рівні. Ініційовано одне кримінальне провадження за ознаками ст.391 КК України відносно осіб негативної спрямованості. На недостатньому рівні проводиться робота за оперативно-розшуковими справами. Оперативним підрозділом не заведено жодної оперативно-розшукової справи в 2019 році. Зважаючи на велику кількість спроб здійснення перекид до зони, що охороняється, оперативному відділу установи необхідно активізувати роботу з затримання вказаних осіб. Проводиться на низькому рівні робота щодо взаємодії з правоохоронними органами. Оперативним відділом впродовж І півріччя 2019 року направлено всього 23 ініціативної інформації , за якою не розкрито жодного злочину.

Також, у висновку службового розслідування зазначено, що оперативним підрозділом установи не виконано рішення оперативних нарад Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, а саме:

- п.6,10,11.12 протоколу №1.1/1 від 27.02.2019 року щодо підведення підсумків роботи оперативних підрозділів МРУ за 2018 рік за участі керівництва Адміністрації ДКВС України. Зокрема, не активізована робота у напрямку застосування у відношенні до засуджених осіб негативної спрямованості норм Кримінального кодексу України передбачених статтею 391, не вжито заходів щодо виявлення та документування шахрайських дій, в рамках кримінальних проваджень за ознаками ст.190 КК України, не забезпечено документування протиправної діяльності осіб, які утримуються в установі та співробітників в рамках оперативно-розшукових справ;

- п.10,11, протоколу №1.1/2 від 25.04.2019 року щодо підведення підсумків роботи оперативних підрозділів Південного МРУ за перший квартал 2019 року, а саме: не вжито заходів щодо виявлення та документування шахрайських дій в рамках кримінальних проваджень за ознаками ст.190 КК України, вчинених, засудженими, не забезпечено документування протиправної діяльності осіб, які утримуються в установі та співробітників в рамках оперативно-розшукових справ.

Начальник оперативного відділу капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, на час перебування на посаді відносно нього проведено шість службових розслідувань, має одне діюче стягнення - попередження про неповну посадову відповідність. На даний час відносно капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 проводиться службове розслідування за фактом створення передумов до витоку секретної інформації та втрати контролю за виконанням вимог законодавства у сфері охорони державної таємниці. З боку ОСОБА_1 неодноразово спостерігалася нетактовна поведінка та відмова виконувати законні розпорядження керівництва установи.

З посиланням на вказані факти особа, яка проводила службове розслідування, дійшла висновку, що робота начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 є незадовільною, не виконується на належному рівні, не забезпечується якісне й ефективне виконання завдань та функцій. Систематичне порушення службової дисципліни з боку начальника оперативного відділу негативно впливає на роботу всього оперативного відділу. За наслідками проведеного службового розслідування рекомендовано на начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з займаної посади» за неналежну організацію оперативно-розшукової діяльності, незадовільного контролю за станом оперативної обстановки та небажання якісно виконувати свої посадові обов`язки.

Наказом Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» за фактом виявлених недоліків, викладених у протоколі оперативної наради Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з підведення підсумків роботи оперативних підрозділів установ виконання покарань за перше півріччя 2019 року від 02.08.2019 року №142, з метою недопущення подібних випадків в майбутньому, серед іншого, наказано накласти на начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з займаної посади» за неналежну організацію оперативно-розшукової діяльності, незадовільного контролю за станом оперативної обстановки та небажання якісно виконувати свої посадові обов`язки. (а.с.24-26)

На підставі вказаного наказу наказом Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 12 вересня 2019 року №113/ОС-19 «Про особовий склад» капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 з 12.09.2019 року звільнено з посади за п.п.5 п.3 ч.1 ст.65 Закону України «Про Національну поліцію» (як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України) та з 13.09.2019 року зараховано позивача у розпорядження до відділу соціально-виховної та психологічної роботи відповідно до ст.67 Закону України «Про Національну поліцію». (а.с.57)

Не погоджуючись з правомірністю наказу Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що відповідачем було проведене повне, всебічне та неупереджене службове розслідування, на підставі якого, був винесений обґрунтований та законний наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Частиною 1 статті 6 Закону визначено, що Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону, на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначено обов`язки поліцейського, а саме: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала дому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VIII, статтею 1 якого службову дисципліну визначено як дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу. Відповідно до ст. 11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Статтею 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджено наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 року №356/5. (далі - Порядок №356/5)

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Пунктом 2 Розділу ІІ Порядку №356/5 передбачено, що службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника, серед іншого, у разі невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку. (п.5 Розділу ІІ Порядку №356/5)

Оформлення матеріалів службового розслідування врегульовано розділом VIII Порядку №356/5, пунктом 1 якого передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку зазначаються посада, звання, прізвище, ініціали виконавця (голови, членів комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку зазначаються: відомості про обставини, за яких особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, вчинила дію або бездіяльність, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в ДКВС України і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристика особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; умови, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного; відомості про залучення до проведення службового розслідування фахівців та дані про них, подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Таким чином, з аналізу положень Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VIII, та Порядку №356/5 у їх сукупності слідує, що для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни необхідним, передусім, встановлення які вимоги законодавства або посадові обов`язки порушено відповідною особою, що має бути зазначено в описовій частині висновку службового розслідування, а також наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування. На користь такого висновку і свідчать положення статті 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, якою надано визначення дисциплінарного проступку.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила, що ні висновок службового розслідування від 12.09.2019 року, а ні спірний наказ відповідача від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» не містять посилань на пункти посадової інструкції начальника оперативного відділу, які не дотримано ОСОБА_1 , а ні на вимоги законодавства, які ним порушено.

У висновку службового розслідування від 12.09.2019 року зазначено, що в Державній установі «Одеська виправна колонія №14» перебуває на незадовільному рівні контроль за станом оперативної обстановки, організація оперативно-розшукової діяльності. Немає судової перспективи у кримінальному провадженні, не повідомлено підозру одному засудженому. Профілактична робота по відношенню до авторитетів злочинного середовища ведеться на недостатньому рівні. Ініційовано одне кримінальне провадження за ознаками ст.391 КК України відносно осіб негативної спрямованості. На недостатньому рівні проводиться робота за оперативно-розшуковими справами.

При цьому, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання апелянта, що у висновку відсутні посилання на те, яка кількість підозр має бути повідомлена або яка кількість оперативно-розшукових справ має бути заведена з посиланням на норми законодавства, які це встановлюють.

У висновку відсутні посилання на конкретні випадки, у яких мала бути повідомлена підозра або заведена оперативно-розшукова справа, однак, у зв`язку з неналежним виконанням начальником оперативного відділу ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, цього зроблено не було.

При вирішенні спору суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини.

В матеріалах справи міститься копія посадової інструкції начальника оперативного відділу ДУ «Одеська виправна колонія №14», розділом 4 якої передбачено, що начальник оперативного відділу несе відповідальність, серед іншого, за організацію роботи оперативного відділу установи, за стан оперативної обстановки в установі та за організацію взаємодії з правоохоронними органами у боротьбі зі злочинністю. (а.с.69-70)

Однак, у посадовій інструкції відсутні положення про необхідність начальником оперативного відділу ініціювання певної (визначеної) кількості кримінальних проваджень або заведення певної кількості оперативно-розшукових справ та розкриття злочинів, за невиконання яких настає дисциплінарна відповідальність.

Зазначене, на думку колегії суддів, дає підстави для висновку, що висновком службового розслідування від 12.09.2019 року фактично надано суб`єктивну оцінку особою, яка проводила службове розслідування, роботі ОСОБА_1 на посаді начальника оперативного відділу без будь-якої конкретизації.

Також, у висновку службового розслідування від 12.09.2019 року зазначено, що в ДУ «Одеська виправна колонія №14» проводиться на низькому рівні робота щодо взаємодії з правоохоронними органами. До того ж, зазначено і те, що оперативним відділом впродовж І півріччя 2019 року направлено 23 ініціативної інформації, за якою не розкрито жодного злочину, що свідчить про те, що оперативна робота все ж ведеться.

Колегія суддів вважає, що юридична кваліфікація дисциплінарного проступку ОСОБА_1 , яка надана у висновку службового розслідування та в спірному наказі про застосування дисциплінарного стягнення, не включає в себе обставин та правової оцінки виявлених порушень.

Відповідач, у відзиві на позовну заяву, з яким погодився суд першої інстанції, посилається на те, що діяльність персоналу оперативного відділу Установи відзначено з негативного боку Південним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції на оперативній наразі.

Однак, доказів вказаній обставині Державною установою «Одеська виправна колонія №14» не надано. В матеріалах справи міститься лише витяг з протоколу оперативної наради

з підведення підсумків роботи оперативних підрозділів установ виконання покарань за перше півріччя 2019 року від 02.08.2019 року, в якому зазначено про необхідність вирішення питання з приводу доцільності перебування на займаній посаді начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 . При цьому, у наданому відповідачем витягу не зазначено підстав, за наявності яких має бути розглянуте відповідне питання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на неодноразове накладення на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень, оскільки як зазначено у висновку службового розслідування, позивач має одне діюче стягнення - попередження про неповну посадову відповідність.

Пунктом 4 Розділу VIII Порядку №356/5 передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

В матеріалах справи відсутні відомості щодо виконання ДУ «Одеська виправна колонія №14» вказаної норми Порядку №356/5, а саме: пропонування позивачу надати письмові пояснення та/або відмови останнього у їх наданні.

Згідно ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для застосування до начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з займаної посади». А відтак, пункт 1 наказу Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» є протиправним та підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції при вирішенні спору не повно з`ясовано обставини справи, порушено норми матеріального права, у зв`язку з чим, відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про задоволення позовну ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.1 ч.6 ст.12 КАС України, є справою незначної складності, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 12 вересня 2019 року №817/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» щодо накладення на начальника оперативного відділу капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з займаної посади».

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлено на підписано 03.02.2020р.

Головуючий суддя

Бойко А.В.

Судді

Федусик А.Г. Шевчук О.А.