ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року

Київ

справа №826/14930/18

адміністративне провадження №К/9901/19362/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів - Єресько Л.О., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Трубецької М. В.,

представника відповідача Шевченка О.А.,

розглянувши у відкритому судовому касаційну скаргу Директора Державного бюро розслідувань на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року (суддя Шейко Т. І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року (судді: Парінова А. Б., Беспалов О. О., Літвіна Н. М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Директор Державного бюро розслідувань про визнання протиправними та скасування наказів,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся з позовом до суду, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази Державного бюро розслідувань:

- від 12 березня 2018 року №22 «Про утворення Конкурсної комісії №1 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посаду у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу»;

- від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу»;

- від 12 лютого 2018 року №12 «Про затвердження пропозиції Комітету з відбору представників громадських об`єднань до складу конкурсних комісій Державного бюро розслідувань».

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на формування відповідачем складу конкурсних комісій з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань з порушенням вимог Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого наказом Директора Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2018 року №13 (далі - Порядок) , з огляду на включення до складу обох комісій менше трьох представників Державного бюро розслідувань та до складу однієї з комісій представника громадського об`єднання, кандидатура якого не відповідає установленим вимогам.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року № 37 «Про утворення Конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Комісією №1 жодних дій/бездіяльності не вчинялось та жодних рішень не приймалось, через що наказ № 22 від 12 березня 2018 року, яким визначено склад Комісії № 1 (у редакції до внесення відповідних змін) на права та інтереси позивача не вплинув, тому відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування цього наказу. Визначення відповідачем персонального складу Комісії №2, яка рішенням, оформленим протоколом від 24 травня 2018 року №21 не допустила позивача до участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань, вплинуло на права та інтереси позивача щодо участі у цьому конкурсі, оскільки таке рішення прийняте Комісією у складі, що не відповідає встановленим законодавством вимогам, тому наказ № 37 від 02 квітня 2018 року (зі змінами) є протиправним та підлягає скасуванню. Також судами не встановлено порушень прав, свобод та інтересів позивача наказом відповідача від 12 лютого 2018 року № 12.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судом попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про невідповідність наказу Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року № 37 «Про утворення Конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» вимогам п.2 розділу II Порядку, оскільки зі змісту наказу Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року № 37 вбачається, що до складу Комісії № 2 із п`яти чоловік увійшли: один представник Бюро - Шрам О. В., радник Директора Державного бюро розслідувань; три представники інших державних органів: Мартем`янов Р. М., начальник відділу роботи з кадрами управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України (за згодою); Олійник А. Ф., помічник Голови Служби безпеки України - начальник Головної інспекції Служби безпеки України (за згодою); Якимчук Т. І. , заступник начальника управління кримінальної поліції - начальника відділу кримінальної юстиції Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки Міністерства юстиції України (за згодою); представник громадського об`єднання, а саме Громадської організації «Громадський люстраційний комітет», Варишко П. В.

Визначальною підставою якою суди обґрунтували свій висновок стала інформація, що міститься в наказі ДБР від 02 квітня 2018 року № 37 про місце роботи трьох осіб яких включено до складу комісії, а саме, що вони не є службовцями Державного бюро розслідувань, а працюють у інших державних органах, а тим самим не є представниками ДБР. Скаржник вважає, що пунктом 2 розділу II Порядку не встановлено такої обов`язкової вимоги до членів Комісії, які є представниками ДБР як перебування їх у службових відносинах з ДБР.

Скаржник стверджує, що позивач оскаржує рішення суб`єкта владних повноважень директора Державного бюро розслідувань, а саме наказ ДБР від 02 квітня 2018 року № 37, що є правовим актом ненормативного характеру, тобто актом індивідуальної дії, який стосується конкретних осіб, тобто виключно визначених у ньому суб`єктів, і встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до відповідних осіб.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи касаційної скарги, просив її задовольнити в повному обсязі.

Позиція інших учасників справи.

Заперечення на касаційну скаргу від позивача до суду не надходили. У судове засідання ні позивач, ні його представник не з`явились.

Від інших учасників справи не надходило клопотань про розгляд справи за їх участю. У судове засідання їх представники не з`явились.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду від 17 липня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою директора Державного бюро розслідувань на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Директор Державного бюро розслідувань про визнання протиправними та скасування наказів.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 15 січня 2020 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Державним бюро розслідувань прийнято накази: від 12 лютого 2018 року №12 «Про затвердження пропозиції Комітету з відбору представників громадських об`єднань до складу конкурсних комісій Державного бюро розслідувань»; від 12 березня 2018 року №22 «Про утворення Конкурсної комісії №1 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посаду у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу»; від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу».

Наказом Державного бюро розслідувань від 12 лютого 2018 року №12 затверджено пропозицію Комітету з відбору представників громадських об`єднань до складу конкурсних комісій Державного бюро розслідувань від 08 лютого 2018 року згідно з додатком.

З листа Державного бюро розслідувань від 17 серпня 2018 року №01-1262, адресованого адвокату позивача Петришак М. Я., вбачається, що за результатами відбору представників громадських організацій для включення до складу конкурсних комісій Державного бюро розслідувань, проведеного Комітетом з відбору представників громадських об`єднань до складу конкурсних комісій Державного бюро розслідувань було відібрано: Лємєнова О. В. (Громадська організація «Асоціація українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів), Варишка П. В. (Громадська організація «Громадський люстраційний комітет»); Болдін М. Я. (Громадська організація «Центр правового аналізу та дослідження політичних ризиків») та Бойко Т. О. (Громадська організація «Центр політико-правових реформ»).

Наказом Державного бюро розслідувань від 12 березня 2018 року №22 «Про утворення Конкурсної комісії №1 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посаду у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» утворено Конкурсну комісію №1 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань (далі - Комісія №1), до складу якої включено: Півторак М. О. , начальника відділу інформаційно-довідкового забезпечення Департаменту комунікації та контролю Міністерства юстиції України (за згодою); Колотила О. О. , прокурора аналітично-статистичного відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (за згодою); Бірюкова Р . М., радника Директора Департаменту державного бюро розслідувань; Мостову І. О., заступника керівника Департаменту моніторингу дотримання законодавства про конфлікт інтересів та інших обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції (за згодою); Лємєнова О. В., представника Асоціації українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів (за згодою).

Наказом Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» утворено Конкурсну комісію №2 (далі - Комісія №2) з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, до складу якої включено: Мартем`янова Р. М. , начальника відділу роботи з кадрами управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України (за згодою); Олійника А. Ф., помічника Голови Служби безпеки України - начальника Головної інспекції Служби безпеки України (за згодою); Шрама О . В., радника Директора Державного бюро розслідувань; Якимчук Т. І., заступника начальника управління кримінальної поліції - начальника відділу кримінальної юстиції Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки Міністерства юстиції України (за згодою); Варишка П. В., представника Громадської організації «Громадський люстраційний комітет» (за згодою).

Не погоджуючись із правомірністю вищевказаних наказів, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.

Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» Державне бюро розслідувань є центральним органом виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність з метою запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.

Частиною першою статті 10 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» встановлено, що керівництво діяльністю Державного бюро розслідувань здійснює його Директор, який частину своїх повноважень реалізує спільно із першим заступником Директора Державного бюро розслідувань і заступником Директора Державного бюро розслідувань відповідно до частини другої статті 12 цього Закону.

Статтею 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» визначено повноваження Директора Державного бюро розслідувань, зокрема пунктом 9 частини першої статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» передбачено, що директор Державного бюро призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.

Згідно з частиною першою статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці, працівники, які уклали трудовий договір із Державним бюро розслідувань.

Відповідно до частини третьої статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

За змістом статей 13 та 24 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» до повноважень Директора Державного бюро розслідувань віднесено призначення на посаду та звільнення з посади директорів територіальних органів, керівників підрозділів центрального апарату Державного бюро розслідувань, а також керівників та працівників підрозділів внутрішнього контролю центрального апарату та територіальних органів Державного бюро розслідувань за поданням Конкурсної комісії в порядку, передбаченому частинами другою-одинадцятою статті 11 цього Закону.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 18 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» працівники Державного бюро розслідувань під час виконання покладених на них обов`язків є представниками влади, діють від імені держави і перебувають під її захистом. Ніхто, за винятком уповноважених посадових осіб державних органів у передбачених законами випадках, не має права втручатися в їхню законну діяльність.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого наказом Директора Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2018 року №13 конкурс на зайняття посад в Бюро проводить конкурсна комісія (комісії) (далі - Комісія). Для проведення конкурсу на зайняття посад в Бюро Директор Бюро утворює Комісію, затверджує її персональний склад.

Згідно з пунктами 2, 3, 13 розділу ІІ Порядку Комісія утворюється у складі п`яти осіб, з яких не менше трьох є представниками Бюро.

До роботи у складі Комісії можуть залучатися представники громадських об`єднань, що діють відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання», та/або представник Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань.

До складу Комісії можуть залучатися представники інших державних органів (за згодою).

Зі змісту викладеного вбачається, що Комісія повинна складатися із п`яти членів, із яких в обов`язковому порядку - три представника Бюро, а решта - представники державних органів (за згодою) або представники громадських об`єднань, що діють відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання», та/або представник Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань.

Таким чином, Порядок розмежовує склад членів Комісії на представників:

-Державного бюро розслідувань;

-представників інших державних органів;

-громадських об`єднань та/або представника Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІ Порядку з метою залучення представників інших державних органів до складу Комісії Директор Бюро подає до відповідного державного органу письмове клопотання, на підставі якого керівник відповідного органу приймає рішення про участь уповноваженого представника у роботі Комісії (за його згодою).

Пунктами 4-12 розділу ІІ Порядку визначено процедуру відбору до складу Комісії представників громадських об`єднань та/або представника Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань.

Пунктом 1 Типового порядку проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2017 року № 1069 (далі - Типовий порядок № 1069) встановлено, що Типовий порядок визначає загальну процедуру проведення відкритого конкурсу на заміщення посад у центральному апараті Державного бюро розслідувань та його територіальних органах (далі - орган Бюро), на основі якого Директор Державного бюро розслідувань (далі - Директор Бюро) затверджує порядок проведення відкритого конкурсу для призначення на посади в органі Бюро, крім посад, визначених частиною першою статей 10, 13 і 24 Закону України "Про Державне бюро розслідувань" (далі - конкурс).

Відповідно до пункту 2 Типового порядку № 1069 для проведення конкурсу в органі Бюро рішенням Директора Бюро утворюється конкурсна комісія, затверджується її персональний склад.

Пунктом 3 Типового порядку № 1069 визначено, що конкурсна комісія утворюється у складі п`яти осіб і включає представників органу Бюро. До складу конкурсної комісії можуть залучатися представники громадських об`єднань, що діють відповідно до Закону України "Про громадські об`єднання", а також за письмовим клопотанням керівника органу Бюро можуть залучатися представники інших державних органів (за згодою).

Згідно з пунктом 19 Типового порядку № 1069 конкурсна комісія перевіряє подані документи, їх відповідність вимогам, встановленим законом та порядком проведення відкритого конкурсу для призначення на посади в органі Бюро, затвердженим Директором Бюро, а також кваліфікаційним вимогам у триденний строк з дня їх надходження.

Кандидати, документи яких не відповідають встановленим вимогам та/або подані не в повному обсязі, до конкурсу не допускаються.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Пунктом 8 частини першої статті 4 КАС визначено, що позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

За змістом частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Тобто, у порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке порушує безпосередньо права чи обов`язки позивача.

У цій справі встановлено, що наказом Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» утворено Комісію №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, до складу якої включено: Мартем`янова Р. М. - начальника відділу роботи з кадрами управління роботи з кадрами та персоналом державної служби Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України (за згодою); Олійника А. Ф. - помічника Голови Служби безпеки України - начальника Головної інспекції Служби безпеки України (за згодою); Шрама О. В. - радника Директора Державного бюро розслідувань; Якимчук Т. І., - заступника начальника управління кримінальної поліції - начальника відділу кримінальної юстиції Департаменту з питань правосуддя та національної безпеки Міністерства юстиції України (за згодою); Варишка П. В. - представника Громадської організації «Громадський люстраційний комітет» (за згодою).

Висновки судів ґрунтуються на тому, що включені до складу представники ДБР не були працівниками ДБР. Отже, у даному випадку вирішальним є встановлення тотожності статусу представника та працівника ДБР в розумінні норм правових актів, що регулюють порядок проведення конкурсу.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку для проведення конкурсу на зайняття посад в Бюро Директор Бюро утворює Комісію, затверджує її персональний склад.

Порядок розмежовує склад членів Комісії на представників:

-Державного бюро розслідувань;

-представників інших державних органів;

-громадських об`єднань та/або представника Ради Громадського контролю Державного бюро розслідувань.

Відповідно до частини третьої статті 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Державне бюро розслідувань є юридичною особою публічного права (частина перша статті 31 Закону України «Про державне бюро розслідувань») в розумінні статті 81 ЦК України.

При цьому згідно із статтею 82 ЦК України на юридичних осіб публічного права поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Законом України «Про Державне бюро розслідувань» не встановлено обмежень щодо складу осіб, які можуть виступати представниками юридичної особі публічного права відповідно до акта органу такої юридичної особи.

Частиною першою статті 92 Цивільного кодексу України передбачено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

Згідно із частиною першою статті 10 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» керівництво діяльністю державного бюро розслідувань здійснює його Директор.

Директор Державного бюро розслідувань є його одноосібним органом який уповноважений видавати відповідні акти, у тому числі, накази (пункт 8 частина перша статті 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»).

Це означає, що представниками юридичної особи публічного права, у тому числі, Державного бюро розслідувань, на підставі окремого акта її органу (наказу Директора Державного бюро розслідувань) можуть виступати не лише працівники цієї юридичної особи, які перебувають у її штаті, але й інші особи, які визначаються одноосібним органом такої юридичної особи - Директором Державного бюро розслідувань.

Враховуючи вищевикладене, особам визначеним в оскаржуваному наказі ДБР від 02 квітня 2018 року № 37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» надано повноваження з представництва ДБР в Конкурсній комісії на підставі акту органу юридичної особи публічного права (наказу ДБР від 02 квітня 2018 року № 37).

Верховний Суд, погоджується з доводами скаржника про те, що пунктом 2 розділу II Порядку не встановлено такої обов`язкової вимоги до членів Комісії, які є представниками ДБР як перебування їх у службових відносинах з ДБР.

Аналіз статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», Типового порядку № 1069 та Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань визначення складу представників серед членів Комісії - це дискреційні повноваження Директора Бюро.

Як убачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № Р(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Проте, у рамках даної справи позивач оскаржує не правомірність прийняття рішення конкурсної комісії №2 від 24 травня 2018 року, а внутрішньо- розпорядчий документ. Фактично позивач вказує на те, що Директор Бюро, не мав повноважень утворювати Комісію у складі, який визначений в оскаржуваному наказі. Тобто оспорює правомірність включення представників до складу Комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань.

По суті позивач оскаржує застосування встановленої йому законодавством дискреції. В свою чергу, суди першої та апеляційної інстанції не вказали, яку норму Закону порушено відповідачем, обмежившись тлумаченням нормативно-правового акту, виданого в межах дискреційних повноважень Директора ДБР.

Позивачем до суду не надані доводи щодо порушення Державним бюро розслідувань його прав та інтересів при прийняті оспорюваного наказу.

У пункті 53 рішення від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням у випадку, коли доступ особи до суду обмежується або законом, або фактично таке обмеження не суперечить пунктові 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету, за умови забезпечення розумної пропорційності між використовуваними засобами та метою, яка має бути досягнута (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, № 93).

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

У підпункті 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення КСУ № 19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

За владно-регулятивною природою всі юридичні акт поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Отже, акт застосування норм права (індивідуальний акт) - індивідуально-конкретні приписи, що є результатом застосування норм права; вимоги нормативно-правового акта стосуються всіх суб`єктів, які опиняються в нормативно регламентованій ситуації, а акт застосування норм права адресується конкретним суб`єктам і створює права та/чи обов`язки лише для цих суб`єктів; нормативно-правовий акт регулює певний вид суспільних відносин, а акт застосування норм права - конкретну життєву ситуацію; нормативно-правовий акт діє впродовж тривалого часу та не вичерпує свою дію фактами його застосування, тоді як дія індивідуального акта закінчується у зв`язку з припиненням існування конкретних правовідносин.

Аналогічний підхід до оскарження актів індивідуальної дії викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду, зокрема від 14 березня 2018 року справі № 9901/22/17, від 06 червня 2018 року у справі № 800/489/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/587/17, від 16 жовтня 2018 року у справі № 9901/415/18, від 09 квітня 2019 року у справі № 9901/611/18 та від 21 серпня 2019 року у справі № 9901/283/19.

Враховуючи вищевикладене Верховний Суд зазначає, що наказ Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року №37 не породжує для позивача права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Колегія суддів вказує, що суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку правомірності прийняття та призначення представників до складу Комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, визначених Директором Бюро, фактично надавали вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції Державного бюро розслідувань. Тобто надавали оцінку питанням, які виключно належать до компетенції Директора Бюро.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

На наведені обставини суди попередніх обставин уваги не звернули, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про задоволення часткове позовних вимог.

Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій та приймаються судом в якості належних.

Стаття 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, касаційну скаргу Державного бюро розслідувань необхідно задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року в частині визнання протиправним і скасування наказу Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» скасувати. В цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року залишити без змін.

Судові витрати.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу директора Державного бюро розслідувань задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року в частині визнання протиправним і скасування наказу Державного бюро розслідувань від 02 квітня 2018 року №37 «Про утворення Конкурсної комісії №2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань та затвердження її персонального складу» скасувати.

В цій частині прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О.Єресько

В.М. Соколов