ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року справа № 580/3572/19

м . Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кульчицького С.О.,

за участю: секретаря судового засідання - Мауріної Я.Ю.,

представника позивача Мисана В.М. - за ордером,

представника департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради Слинька М.Г. - за довіреністю,

представника управління інспектування Черкаської міської ради Братко Ю.В. - за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження, в приміщенні суду адміністративну справу за позовом приватного підприємства "Україна-Центр" до департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради та управління інспектування Черкаської міської ради про визнання протиправними дій та рішень, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось приватне підприємство «Україна-Центр» (далі - позивач) з позовом до департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - відповідач 1) та Управління інспектування Черкаської міської ради (далі - відповідач 2), в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 11.12.2019 просить:

- визнати протиправними дії Управління інспектування Черкаської міської ради щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення Управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 11.11.2019 № 4542-01-14 про прийняття рішення про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси;

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на відсутність в Управління інспектування Черкаської міської ради підстав для проведення перевірки кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси. Вказує на порушення Управлінням інспектування Черкаської міської ради вимог п.п. 8.2-8.4 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753 щодо порядку контролю за утриманням тимчасових споруд. А тому, на думку позивача, дії Управління інспектування Черкаської міської ради щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси є протиправними та такими, що порушують права та інтереси позивача. Також мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, прийняте Управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради з підстав не передбачених п. 5.13 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753.

Ухвалою суду від 19.11.2019 відкрито спрощене провадження у справі № 580/3572/19 за даним позовом, без повідомлення учасників справи.

05.12.2019 представником департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до суду надано відзив, в якому відповідач заперечує про задоволення позовних вимог, посилаючись на їх безпідставність. У відзиві зазначено, що паспорт прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси дійсний 5 років з правом сезонного розміщення з 20 травня по 10 вересня щорічно до 2023 року включно, про що вказано в самому паспорті. Як встановлено спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради при проведенні перевірки кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси біля кафе «Папа Карло» розміщена літня тераса 17.10.2019, тобто в порушення терміну визначеного у паспорті прив'язки тимчасової споруди. Вказані обставини вказують на розміщення тимчасової споруди позивача з недотриманням вимог паспорта прив'язки. Також у відзиві на позов департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради посилається на безпідставність посилання позивача на норми Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753, оскільки вказане рішення Черкаської міської ради, яким затверджене дане Положення визнано незаконним та скасоване рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.07.2016 у справі № 2-а/250/12, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 та постановою Верховного Суду від 05.09.2019.

10.12.2019 представником управління інспектування Черкаської міської ради надано до суду відзив аналогічного змісту до відзиву поданого департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 10.12.2019 постановлено здійснювати розгляд даної адміністративної справи за правилами загального позовного провадження.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, позов просив задовольнити повністю з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив.

Представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечували повністю, посилаючись на обставини зазначені у відзиві та додаткових поясненнях від 14.01.2020.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає про таке.

З матеріалів справи судом встановлено та визнається сторонами, що 24.05.2019 замовнику - приватному підприємству "Україна-Центр" управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано за реєстраційним № 862 паспорт прив'язки тимчасової споруди - літня тераса біля кафе "Папа Карло", загальною площею 64 кв. м, по бульвару Шевченка, 423, в якому зазначено, що паспорт прив'язки дійсний 5 років з правом сезонного розміщення з 20 травня по 10 вересня щорічно до 2023 року включно. Також у паспорті прив'язки наявна примітка наступного змісту: "Замовник зобов'язаний протягом 6 місяців з дати видачі паспорта прив'язки подати до управління планування та архітектури заяву з підтвердженням виконання вимог паспорта прив'язки. Відхилення паспорта прив'язки не допускається. Недотримання вимог паспорта прив'язки є підставою для його ануляції".

24.05.2019 між позивачем та Черкаською міською радою укладено договір № 1136 щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою, згідно з п. 1.1 якого позивач зобов'язується оплатити пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою - по бульв. Шевченка, 423, біля кафе "Папа Карло", загальною площею 64 кв. м на території якого розташований сезонний майданчик (літня тераса), власником якого є позивач, а Черкаська міська рада зобов'язується забезпечити належне утримання прилеглої до зазначеної споруди території. Відповідно до п. 6.1 цей Договір діє в теплий період року з 20 травня по 10 вересня 5 років до 2024 року.

17.10.2019 спеціалістами відділу інспектування управління інспектування Черкаської міської ради проведено перевірку кафе "Папа Карло" по бульв. Шевченка, 423 у м. Черкаси, за результатами якої складено акт від 17.10.2019.

Як зазначено у вказаному акті від 17.10.2019 у ході перевірки виявлено, що по бульв. Шевченка, 423 у м. Черкаси біля кафе "Папа Карло" розміщена літня тераса. Паспорт прив'язки тимчасової споруди виданого управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 862 від 24.05.2019 дійсний до 2023 року включно. Розміщення літньої тераси зафіксовано 17.10.2019, тобто в порушення терміну визначеного у паспорті прив'язки тимчасової споруди. Станом на 17.10.2019 літня тераса зачинена, підприємницька діяльність не здійснювалась.

Згідно з повідомленням про прийняття рішення про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 11.11.2019 № 4542-01-14 управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради повідомлено позивача про проведення вказаної вище перевірки та складання за її результатами акта від 17.10.2019 щодо недотримання вимог паспорта прив'язки при встановленні ТС. У повідомленні від 11.11.2019 № 4542-01-14 вказано, що управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради керуючись п. 2.27, п. 2.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, прийнято рішення про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бульв. Шевченка, 423.

Вважаючи протиправними дії управління інспектування Черкаської міської ради щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, а також таким, що підлягає до скасування повідомлення управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 11.11.2019 № 4542-01-14 про прийняття рішення про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон № №3038-VI) передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, Законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексу реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 3 статті 28 Закону №3038-VI розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, визначено Законом України "Про благоустрій населених пунктів" № 2807-IV(далі - Закон № 2807-IV).

За приписами частини 1 статті 1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля. В той же час, заходи з благоустрою населених пунктів - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Управління у сфері благоустрою населених пунктів згідно з ч.1 ст.5 Закону №2807-IV здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та інші органи влади в межах їх повноважень.

Відповідно до ч.2 ст.10 Закону №2807-IV до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить:

1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;

2) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях;

3) організація місць відпочинку для населення;

4) затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів;

5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо;

6) визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об'єктах благоустрою;

7) визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території;

8) визначення на об'єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень;

9) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;

10) визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою;

11) визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища;

12) інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів;

13) участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку";

14) видача дозволу на порушення об'єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст.12 Закону №2807-IV суб'єктами у сфері благоустрою населених пунктів є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, органи самоорганізації населення, громадяни.

Відповідно до ст. 38 Закону № 2807 контроль у сфері благоустрою населених пунктів спрямований на забезпечення дотримання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та підпорядкування, а також громадянами, у тому числі іноземцями та особами без громадянства, і вимог цього Закону, Правил благоустрою території населеного пункту та інших нормативно-правових актів.

Організація благоустрою населених пунктів, здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, сприяння розвитку всіх форм торгівлі відповідно до підпунктів 7, 8 «а» ч.1 ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування" від 21.05.1997 №280/97-ВР належать до власних (самоврядних) повноважень відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно зі ст.40 Закону №2807-IV міські ради та їх виконавчі органи здійснюють у сфері благоустрою населених пунктів самоврядний контроль.

Для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів.

Відповідно до ч.3 ст.40 Закону №2807-IV самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється шляхом: 1) проведення перевірок території; 2) розгляду звернень підприємств, установ, організацій та громадян; 3) участі в обговоренні проектів благоустрою територій населених пунктів, іншої технічної документації з питань благоустрою і внесення відповідних пропозицій на розгляд органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій; 4) подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об'єктам благоустрою внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території населеного пункту.

Згідно з п. 1.3 Положення про департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.05.2017 №2-2001, департамент є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому порядку, має самостійний баланс, розрахунковий рахунок, круглу печатку із зображенням Державного Герба України, печатки, штампи та відповідні бланки із своїм найменуванням, рахунки спеціальних коштів та інші рахунки, передбачені чинним законодавством України, може бути позивачем та відповідачем у судах.

За п. 1.5, 1.7 наведеного Положення підрозділи департаменту (управління, відділи та сектори) (далі підрозділи департаменту) не мають статусу юридичної особи, діють у складі департаменту, керуючись цим Положенням.

Підрозділи департаменту діють на підставі положень, які затверджуються директором департаменту та цього Положення про департамент.

У складі департаменту діє спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури управління планування та архітектури.

Положенням про управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, затвердженим наказом департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 23.08.2017 № 70 визначено, що управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради є виконавчим органом Черкаської міської ради, що утворений у складі департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, та є уповноваженим органом містобудування та архітектури відповідно до вимог Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про архітектурну діяльність" та інших законодавчих актів, які регулюють діяльність у сфері архітектури та містобудування.

Згідно з Положенням про управління планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, затвердженим наказом департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради від 23.08.2017 № 70 до основних напрямків діяльності, завдань та повноважень управління належать здійснення повноважень органу містобудування та архітектури зокрема оформлення (надання) паспорту прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності або відмови у його наданні за наявності визначених законом підстав, зупинення, анулювання паспорту прив'язки для здійснення підприємницької діяльності за наявності визначених законом підстав.

Як встановлено судом управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради прийнято рішення про анулювання про анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди від 24.05.2019 № 862 по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, про що винесене спірне повідомлення від 11.11.2019 № 4542-01-14, у зв'язку із встановленням управлінням інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради при проведенні перевірки 17.10.2019 кафе "Папа Карло" по бульв. Шевченка, 423 недотримання позивачем вимог паспорта прив'язки при встановленні ТС, про що складено відповідний акт.

Щодо тверджень сторони позивача про протиправність дій управління інспектування Черкаської міської ради щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, суд зазначає про таке.

Відповідно до Положення про управління інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3397 управління інспектування Черкаської міської ради є виконавчим органом Черкаської міської ради, підконтрольний та підзвітний Черкаській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітетові та міському голові міста Черкаси, та забезпечує реалізацію державної політики (в межах власних і делегованих повноважень) щодо контролю за виконанням суб'єктами господарювання законодавства України з питань екології та раціонального природокористування, архітектури, містобудування та рекламної діяльності, землекористування, торгівлі, побутового обслуговування, послуг, ресторанного господарства, ринків, вуличної інфраструктури, транспортного обслуговування та зв'язку.

До основних напрямків діяльності управління інспектування та його повноважень згідно з розділом 2 Положення про управління інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3397 зокрема належить забезпечення в межах своїх повноважень контролю з метою дотримання законодавства та захисту прав і законних інтересів територіальної громади міста Черкаси за виконанням відповідними підприємствами усіх форм власності, установами, організаціями, юридичними, фізичними особами, мешканцями міста рішень міської ради та її виконкому, розпоряджень міського голови з питань екології та раціонального природокористування, архітектури, містобудування та рекламної діяльності, землекористування, торгівлі, побутового обслуговування, послуг, ресторанного господарства, ринків, вуличної інфраструктури, транспортного обслуговування та зв'язку, інформаційних технологій та дорожнього господарства; організація контролю за дотриманням законодавства України, рішень Черкаської міської ради, її виконавчого комітету, розпоряджень міського голови міста Черкаси.

Відповідно до розділу 3 Положення про управління інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3397 управління інспектування Черкаської міської ради має право здійснювати в установленому чинним законодавством порядку перевірку об'єктів у галузях торгівлі, побутового обслуговування, ресторанного господарства; правил утримання території м. Черкаси, дотримання тиші, торгівлі на ринках м. Черкаси, розміщення рекламних щитів та рекламної продукції, будівництва, реконструкції, капітального ремонту об'єктів житлово-цивільного, виробничого та іншого призначення, реставрації архітектурних пам'ятників, будівництва об'єктів інженерної та транспортної інфраструктури і зв'язку, екології та природокористування, тощо; складати обов'язкові для виконання Приписи та Акти щодо усунення порушень з питань, які входять до компетенції управління інспектування; вносити подання відповідним органам про анулювання або зупинення дії дозволів, ліцензій на право здійснення окремих видів господарської діяльності.

З системного аналізу наведених норм Положення про управління інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3397 вбачається, що управлінню інспектування Черкаської міської ради надано право як складати обов'язкові для виконання Приписи та Акти щодо усунення порушень з питань, які входять до компетенції управління інспектування, так і вносити подання відповідним органам про анулювання або зупинення дії дозволів, ліцензій на право здійснення окремих видів господарської діяльності.

При цьому Положення про управління інспектування Черкаської міської ради, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 12.06.2018 №2-3397 не містить обов'язкового застереження, що внесенню подання управлінням відповідним органам про анулювання або зупинення дії дозволів, ліцензій на право здійснення окремих видів господарської діяльності має передувати саме складання обов'язкових для виконання Приписи та Акти щодо усунення порушень.

Суд зауважує, що відповідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

А тому суд висновує, про безпідставність тверджень сторони позивача щодо протиправності дій управління інспектування Черкаської міської ради щодо складання акта від 17.10.2019 про перевірку кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси.

Більш того, суд зауважує, що факт порушення позивачем вимог паспорта прив'язки на розміщення тимчасової споруди біля кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси, зафіксований в зазначеному акті стороною позивача під час судового розгляду даної справи не спростовано.

У ч.ч. 2, 3 ст. 28 Закону № 2807-IV зазначено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Частиною 4 ст.28 Закону № 2807-IV визначено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно зі ст. 14 Закону № 2807-IV об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення для забезпечення сприятливих умов життєдіяльності людини на засадах їх раціонального використання та охорони з урахуванням вимог правил благоустрою території населених пунктів, інших вимог, передбачених законодавством.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок №244).

Згідно з пунктом 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки тимчасової споруди - комплект документів, у яких визначено місце встановлення тимчасової споруди на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Відповідно до пунктів 2.1-2.3 Порядку № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди.

Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування тимчасової споруди, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів тимчасової споруди з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Пунктом 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення тимчасової споруди (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Згідно з пунктом 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди, до якої додає: схему розміщення тимчасової споруди; ескізи фасадів тимчасової споруди у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Згідно з пунктами 2.11 та 2.12 Порядку № 244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення тимчасової споруди, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів тимчасової споруди у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних тимчасових споруд); технічні умови щодо інженерного забезпечення тимчасових споруд, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Пунктом 2.20 Порядку № 244 визначено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив'язки.

Відхилення від паспорта прив'язки ТС не допускається (п. 2.21 Порядку № 244).

Як встановлено судом при проведенні 17.10.2019 управлінням інспектування Черкаської міської ради перевірки кафе «Папа Карло» по бул. Шевченка, 423 у м. Черкаси встановлено недотримання позивачем вимог паспорта прив'язки при встановленні ТС.

Згідно з актом від 17.10.2019 у ході перевірки виявлено, що по бульв. Шевченка, 423 у м. Черкаси біля кафе "Папа Карло" розміщена літня тераса. Паспорт прив'язки тимчасової споруди виданого управлінням планування та архітектури департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 862 від 24.05.2019 дійсний до 2023 року включно. Розміщення літньої тераси зафіксовано 17.10.2019, тобто в порушення терміну визначеного у паспорті прив'язки тимчасової споруди.

Відповідно до п. 2.27 Порядку № 244 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов:

недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні;

невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Відтак, враховуючи, що розміщення спірної літньої тераси зафіксовано 17.10.2019, тобто в порушення терміну визначеного у паспорті прив'язки тимчасової споруди, суд висновує про порушення позивачем вимог паспорта прив'язки при її встановленні, наслідком чого є анулювання дії такого паспорта прив'язки.

При вирішенні даного спору, суд зауважує, що індивідуальне право (інтерес), яке виражається у гарантованому частиною першою статті 42 Конституції України праві на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, протиставляється публічному інтересу, який виражається у дотриманні правил благоустрою населеного пункту, спрямованих на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004, виходячи зі змісту частини першої статті 8 Конституції України, охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою. Одним з проявів верховенства права, як підкреслюється у підпункті 4.1 цього рішення, є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Частиною другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Про необхідність забезпечення справедливого балансу, який потрібно встановити між конкуруючими інтересами особи та суспільства в цілому, йдеться також у ряді рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі «Юханссон проти Фінляндії» (Johansson v. Finland № 10163/02).

Відтак, забезпечення справедливого балансу приватного та публічного інтересів у даній справі полягає у необхідності дотримання суб`єктом господарської діяльності правил благоустрою, визначених, зокрема, Законом України «Про благоустрій населених пунктів», Порядком № 244, Єдиними правилами, та виконання обов`язку органом державного архітектурно-будівельного нагляду щодо забезпечення дотримання правил благоустрою всіма суб`єктами містобудівної діяльності.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі №821/140/18 та від 31 травня 2019 року у справі №823/687/18.

При вирішенні даного спору суд також зазначає про безпідставність посилання сторони позивача на норми Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753, оскільки вказане рішення Черкаської міської ради, яким затверджене дане Положення визнано незаконним та скасоване рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.07.2016 у справі № 2-а/250/12, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 та постановою Верховного Суду від 05.09.2019.

Одночасно, суд висновує про помилковість посилання сторони позивача на правові висновки Вищого адміністративного суду України викладені в ухвалі від 22.03.2016 у справі № К/800/2389/16 що у разі неналежного утримання ТС, порушення вимог паспорту прив'язки, цього рішення та діючого законодавства, Інспекцією відповідно до пунктів 8.3. та 8.4. Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради від 5 квітня 2012 року № 3-753 складається припис про усунення порушень, які власник (користувач) ТС зобов'язаний усунути та повідомити про це Інспекцію в письмовій формі у 15-денний термін з дня отримання припису, оскільки, як зазначено судом вище рішення Черкаської міської ради, яким затверджене дане Положення визнано незаконним та скасоване рішенням Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.07.2016 у справі № 2-а/250/12, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 та постановою Верховного Суду від 05.09.2019.

А тому, з урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час нового розгляду справи судом фактів та обставин, враховуючи, що докази, наведені позивачем під час розгляду адміністративної справи є недоведеними та безпідставними та не дають адміністративному суду підстав для постановлення висновків, які б спростовували правову позицію відповідача, суд дійшов до висновку, що у задоволені позову слід відмовити повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розподіл судових витрат здійснюється у порядку визначеному ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 2, 6, 9, 14, 72, 76 - 79, 90, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову приватного підприємства "Україна-Центр" до департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради та управління інспектування Черкаської міської ради про визнання протиправними дій та рішень, зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 31.01.2020.

Суддя С.О. Кульчицький