ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2020 року м.Дніпро Справа № 904/2209/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Чередко А.Є.

секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Нікопольської міської ради Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019

у справі №904/2209/18 (суддя Загинайко Т.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА", м. Дніпро

до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, м. Нікополь Дніпропетровської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання недійсним пункту рішення Нікопольської міської ради

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області, третя особа - Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило:

- визнати недійсним пункт 2 рішення Ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк ТОВ "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету";

- визнати недійсними пункт 9 договору оренди земельної ділянки по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі Дніпропетровської області від 22.10.2012 (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064), зареєстрованого 17.10.2013 за № 2947251, в частині визначення розміру орендної ставки та пункт 3 додаткової угоди про поновлення договору оренди землі від 12.10.2016 до договору оренди земельної ділянки по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі Дніпропетровської області від 22.10.2012 (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064), зареєстрованого 17.10.2013 за № 2947251;

- спонукати Раду укласти з ТОВ "ДІГАММА" додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі Дніпропетровської області від 22.10.2012 (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064), зареєстрованого 17.10.2013 за № 2947251, про встановлення розміру орендної плати на земельну ділянку у редакції, викладеній у позові.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2018р. в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" до Нікопольської міської ради Дніпропетровської області відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суд від 21.01.2019р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2018р. у справі №904/2209/18 задоволено частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2018р. у справі №904/2209/18 було змінено, викладено його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, в іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2018р. у справі №904/2209/18 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.06.2019р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" задоволено частково, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.01.2019р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2018р. у справі №904/2209/18 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016р. №26-12/VІI, справу у цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області, у решті рішення та постанову у цій справі залишено без змін.

При новому розгляді справи рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 позов задоволено.

Визнано недійсним пункт 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2019р. №26-12/VІI "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету".

Стягнуто з Нікопольської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" 1 762, 00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що Нікопольською міською радою було порушено вимоги конкурентного законодавства під час визначення ставки орендної плати для позивача.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Нікопольська міська рада звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції не було надано оцінки доказам, поданим відповідачем, а саме що всім супермаркетам на території міста Нікополь встановлювалась орендна плата в розмірі 12 % від нормативної грошової оцінки землі. Надані позивачем до позовної заяви ряд рішень відповідача про надання земельних ділянок у користування з цільовим призначенням 03.07 згідно КВЦПЗ, але зі ставками оренди меншими 12% від нормативної грошової оцінки землі, не можуть бути доказом ущемлення прав позивача та зниження конкурентоспроможності, оскільки у вказаних рішеннях землекористувачі не є однотипними суб`єктами господарювання, тобто не є конкурентами позивачу. Суд першої інстанції вдався до встановлення наявності або відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що відноситься до компетенції виключно Антимонопольного комітету України, а не суду. Рішенням АМК № 3/01-14/04-18 від 30.01.2018 не встановлено дискримінаційність спірного рішення відповідача.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 02.12.2019 для розгляду справи №904/2209/18 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Широбокова Л.П., судді: Орєшкіна Е.В., Подобєд І.М.

03.12.2019 судді Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В., Подобєд І.М. подали заяву про самовідвід у справі № 904/2209/18.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2019 заяву суддів Широбокової Л.П., Орєшкіної У.В., Подобєда І.М. про самовідвід задоволено, справу №904/2209/18 передано для визначення складу суду, в порядку встановленому с.32 ГПК України.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 04.12.2019 для розгляду справи №904/2209/18 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду: головуючи суддя Мороз В.Ф., суддів Чередко Л.А., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.12.2019 року розгляд апеляційної скарги Нікопольської міської ради призначено на 20.01.2020.

В судовому засіданні оголошено перерву на 29.01.2020 року.

13.01.2020 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній проти доводів та вимог апелянта заперечив, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник апелянта у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Представник третьої особи у судовому засіданні вказав на те, що територіальним відділенням у його рішенні від 30.01.2018 року було зроблено висновок про те, що відсутність єдиних ставок орендної плати суперечить нормам законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки створює суб`єктам господарювання нерівні умови діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку.

В судовому засіданні 29.01.2020 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 27.05.2011 відповідачем було прийнято рішення № 11-8/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк ТОВ "ДІГАММА" по вул. Шевченка, 223", згідно з яким ТОВ "ДІГАММА" поновлено договір оренди земельної ділянки по вул. Шевченка, 223 площею 0,6101 га строком на 3 роки для будівництва та обслуговування будівель торгівлі. Встановлено орендну плату у розмірі 10 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

На підставі зазначеного рішення 22.10.2012 року між відповідачем - Нікопольською міською радою, як орендодавцем, та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА", як орендарем, було укладено договір оренди земельної ділянки (т.1, а.с.31-38, далі - Договір), за умовами якого орендодавець на підставі рішення сесії Нікопольської міської ради від "27" травня 2011 року №11-8/VI надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення, категорія земель: землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться: м. Нікополь, вул. Шевченка, 223 (кадастровий номер земельної ділянки 1211600000:03:002:0064).

Згідно з пунктом 9 договору розмір орендної плати становить 10 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки - 493 760,03 грн на рік.

На підставі звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" до Нікопольської міської ради від 23.08.2016 року про поновлення договору оренди земельної ділянки за адресою: м. Нікополь, вул. Шевченка, 223, площею 0,6101 га на термін 3 роки (т.1, а.с. 41), Нікопольською міською радою VII скликання 07.10.2016 року прийнято рішення №26-12/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету" (т.1, а.с. 42), згідно з яким поновлено договір оренди земельної ділянки (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064) площею 0,6101 га строком на 3 роки із тим самим цільовим призначенням.

За змістом пункту 2 зазначеного рішення відповідача ТОВ "ДІГАММА" встановлено орендну плату за користування земельною ділянкою у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

12.10.2016 між відповідачем - Нікопольською міською радою, як орендодавцем та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА", як орендарем було укладено додаткову угоду про поновлення договору оренди землі (державна реєстрація від "17" жовтня 2013р. №2947251) (т.1, а.с. 43), відповідно до пункту 1 якої Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" було поновлено договір оренди землі (кадастровий номер 1211600000:03:002:0064) на вул. Шевченка, 223 площею 0,6101 га строком на 3 (три) роки для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (код цільового призначення земельної ділянки згідно КВЦПЗ -03.07).2.7. Згідно з пунктом 3 цієї додаткової угоди орендна плата встановлюється у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки земель, що становить 1 058 769,98 грн за 1 рік.

Листом від 26.02.2018 б/н ТОВ "ДІГАММА" звернулося до відповідача з проханням внести зміни до пункту 2 рішення Ради від 07.10.2016 № 26-12/VII та встановити орендну плату за землю у розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель. Лист обґрунтовано тим, що Рада вчинила дії дискримінаційного характеру стосовно ТОВ "ДІГАММА", оскільки для інших суб`єктів господарювання встановлювала ставку орендної плати за землю у розмірі 3 %.

Виконавчий комітет Нікопольської міської ради листом від 12.04.2018 року №2841/18 повідомив Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА", що ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому не можуть бути скасовані або змінені органами місцевого самоврядування. Водночас Виконавчий комітет Нікопольської міської ради наголосив, що зміна розміру орендної плати здійснюється за взаємною згодою сторін, тому Товариство з обмеженою відповідальність "ДІГАММА" не позбавлено права на звернення до Нікопольської міської ради з відповідним листом про внесення змін до діючого договору оренди земельної ділянки.

30.01.2018 Адміністративна колегія АМК прийняла рішення № 3/01-14/04-18, яким визнала дії Ради щодо прийняття рішень міської ради (зазначених у графі 6 таблиці 1, у т. ч. оскаржуване рішення від 07.10.2016 № 26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк ТОВ "ДІГАММА" по вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету") про надання в оренду земельних ділянок, на підставі яких укладаються договори з орендарями, та прийняті рішення міської ради 2016 - 2017 років із застосуванням різних ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення такими, що можуть ущемлювати права землекористувачів і бути спрямованими на зниження конкурентоспроможності підприємств-конкурентів, настання негативних наслідків для їхніх ринкових позицій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом 8 частини 2 статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Оскільки, на думку позивача, встановивши у спірному пункті 2 рішення Ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ орендну плату за земельну ділянку по вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі Дніпропетровської області у розмірі 12 % від діючої нормативної грошової оцінки земель замість 10 %, як було погоджено у договорі оренди земельної ділянки від 22.10.2012, без попереднього узгодження зміни істотної умови договору із ТОВ "ДІГАММА", відповідач порушив вимоги статей 25, 187 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 11, 627, 628, 638, 792 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а встановивши для інших суб`єктів господарювання орендну ставку за користування землею аналогічного цільового призначення у розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель, відповідач порушив вимоги статей 1, 2, 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" та статей 15, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та створює несприятливі умови господарювання для позивача порівняно з іншими орендарями.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, передаючи постановою від 13.06.2019 року справу на новий розгляд в частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016р. №26-12/VІI, вказав, що вдавшись до з`ясування дотримання органом місцевого самоврядування порядку формування орендної плати, визначеного ПК України, суди попередніх інстанцій не розглянули спір, зважаючи на предмет і підстави заявленого позову, зокрема щодо порушення (дотримання) відповідачем вимог конкурентного законодавства під час визначення ставки орендної плати для ТОВ "ДІГАММА". При цьому суд апеляційної інстанції дійшов передчасних висновків про те, що позивачем не доведено, що саме стосовно нього відповідачем було прийнято дискримінаційне рішення у виді визначення орендної плати за землю у розмірі 12 %, а також про те, що положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин сторін.

При новому розгляді справи господарський суд, задовольняючи дану позовну вимогу, дійшов до висновку, що Нікопольською міською радою було порушено вимоги конкурентного законодавства під час визначення ставки орендної плати для позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Обраний позивачем спосіб захисту у формі його матеріально правової вимоги про визнання недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016р. №26-12/VІI, яким встановлено орендну плату на земельну ділянку по вул. Шевченка, 223, у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки землі, відповідає частині другій статті 20 Господарського кодексу України, згідно з якою кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів.

Відповідно до частини 1 статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

За змістом статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про оренду землі», орендодавцями земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, є сільські, селищні, міські ради.

Статтею 12 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - ЗК) визначено повноваження сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст, до яких належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних територіальних громад сіл, селищ, міст; організація землеустрою; координація діяльності місцевих органів земельних ресурсів; здійснення контролю за використанням та охороною земель комунальної власності, додержанням земельного та екологічного законодавства; обмеження, тимчасова заборона (зупинення) використання земель громадянами і юридичними особами у разі порушення ними вимог земельного законодавства; підготовка висновків щодо вилучення (викупу) та надання земельних ділянок відповідно до цього Кодексу; встановлення та зміна меж районів у містах з районним поділом; інформування населення щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок; внесення пропозицій до районної ради щодо встановлення і зміни меж сіл, селищ, міст; вирішення земельних спорів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Згідно з частиною першою статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Статтею 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди), шляхом укладання договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Частиною першою статті 122 Земельного Кодексу України встановлено, що саме до повноважень сільських, селищних, міських рад відноситься передача земельних ділянок у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Пунктом 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.

За таких обставин Нікопольська міська рада є саме тим органом місцевого самоврядування, який повноважний представляти відповідну територіальну громаду в питаннях передачі в оренду земель комунальної власності для всіх потреб.

За частинами першою, другою статті 21 Закону України «Про оренду землі» орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди землі.

Розмір, умови і строки внесення орендної плати за землю встановлюються за згодою сторін у договорі оренди (крім строків внесення орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, які встановлюються відповідно до Податкового кодексу України).

За змістом підпунктів 288.5.1, 288.5.2 пункту 288.5 статті 288 Податкового кодексу України розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу для земельних ділянок, нормативну грошову оцінку яких проведено, не може бути меншою за розмір земельного податку - 3 відсотків їх нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.

Відповідно до пункту 6 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції є антиконкурентними узгодженими діями.

Як вбачається з рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІІ "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк ТОВ "ДІГАММА" на вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету" розмір орендної плати було визначено у 12% від діючої нормативної грошової оцінки земельної ділянки, тоді як попередній розмір орендної плати складав 10 % від нормативно-грошової оцінки.

Отже рішення було прийнято щодо встановлення найвищого з можливих розмірів орендної плати (12 відсотків від діючої нормативної грошової оцінки земель)

Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З урахуванням предмету та підстав заявленого позову, предметом доказування в даному господарському спорі є обставини, які підтверджують факт застосування різних умов, (розмірів орендної плати менших ніж 12 відсотків від нормативної грошової оцінки) при надані їм відповідачем в оренду земельних ділянок для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

На підтвердження заявлених позовних вимог щодо передачі в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі земельних ділянок, позивачем подано в тому числі наступні рішення Нікопольської міської ради:

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 30.03.2017 № 54- 18/VIІ, розглянувши заяву фізичної особи підприємця Охомуша Івана Дантоновича про поновлення договору оренди землі на вул. Електрометалургів 4-в, за фактичним розміщенням павільйону торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на вул. Електрометалургів 4-в орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 30.03.2017 № 52 - 18/VIІ, розглянувши заяву фізичної особи підприємця Маірки Ольги Василівни про поновлення договору оренди землі на вул. Трубників 41, за фактичним розміщенням павільйону торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на вул. Трубників 41 орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 30.03.2017 № 51 - 18/VIІ, розглянувши заяву Приватного підприємства «Сієста» про поновлення договору оренди землі на вул. Електрометалургів 41, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на вул. Електрометалургів 41орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 30.03.2017 № 49 - 18/VIІ, розглянувши заяву ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «ДЕКК»» про поновлення договору оренди землі на вул. Малиновського 1, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на вул.Малиновського 1 орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 27.01.2017 № 41 - 16/VIІ, розглянувши заяву фізичної особи-підприємця Самойленко Тетяни Сергіївни про надання земельної ділянки в оренду за адресою на вул. Першотравнева, 4-в, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на Першотравнева, 4-в орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 27.01.2017 № 33 - 16/VIІ, розглянувши заяву ПАТ «Дніпропетровськ-Авто» про надання земельної ділянки в оренду за адресою на вул. Некрасова, 11-а, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на вул. Некрасова, 11-а орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 27.01.2017 № 32 - 16/VIІ, розглянувши заяву громадянина ОСОБА_1 щодо відведення земельної ділянки в оренду за адресою по АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

Згідно рішення Нікопольської міської ради VIІ скликання від 27.01.2017 № 31 - 16/VIІ, розглянувши заяву ТОВ «Склобаза» про надання земельної ділянки в оренду за адресою на вул. Хлястикова, 61, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, Нікопольська міська рада вирішила встановити на земельну ділянку на Хлястикова, 61 орендну плату в розмірі 3 % від діючої нормативної грошової оцінки земель.

30.01.2018 Адміністративна колегія АМК прийняла рішення № 3/01-14/04-18, яким визнала дії відповідача щодо прийняття рішень міської ради (зазначених у графі 6 таблиці 1, у т. ч. оскаржуване рішення від 07.10.2016 № 26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк ТОВ "ДІГАММА" по вул. Шевченка, 223 за фактичним розміщенням будівлі супермаркету") про надання в оренду земельних ділянок, на підставі яких укладаються договори з орендарями, та прийняті рішення міської ради 2016 - 2017 років із застосуванням різних ставок орендної плати за користування земельними ділянками однакового цільового (функціонального) призначення, такими, що можуть ущемлювати права землекористувачів і бути спрямованими на зниження конкурентоспроможності підприємств-конкурентів, настання негативних наслідків для їхніх ринкових позицій, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним абзацом 8 частини 2 статті 15 цього Закону, у виді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

В мотивувальній частині рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-14/04-18 від 30.01.2018 встановлено, що листом від 15.09.2017р. № 5232 Міська рада надала вичерпний перелік орендарів із зазначенням мети оренди (Таблиця 1). Проаналізувавши отриману інформацію щодо діючих договорів оренди земельних ділянок по місту Нікополь, які укладені на підставі рішень Міської ради (зазначених в графі шостій Таблиці 1), як видно в таблиці, орендна плата за користування земельною ділянкою з цільовим призначенням 03.07 (Для будівництва та обслуговування будівель торгівлі) складає:

- Для будівель магазину 3%; 5%; 10%; 12% від нормативної грошової оцінки землі;

- Для павільйону торгівлі 3%; 5%; 10%; 12% від нормативної грошової оцінки землі.

А тому, судом першої інстанції правомірно встановлено, що протягом 2016-2017 років Нікопольською міською радою приймалися рішення, якими встановлювалися різні відсоткові ставки орендної плати за земельні ділянки з цільовим призначенням 03.07 (Для будівництва будівель торгівлі) з однаковою метою оренди.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов, тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів місцевого самоврядування (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції є антиконкурентними діями органів влади.

Норми абзацу восьмого статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачають, що антиконкурентними діями органів влади, зокрема, визнаються дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання створюються дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами.

Згідно частини третьої статті 15 Закону України «Про захист економічної вчинення антиконкурентних дій органів влади забороняється і тягне відповідальність згідно з законом.

Відповідно до пункту третього статті 50 зазначеного Закону антиконкурентні дії влади є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів відзначає, що за умови встановлення відповідачем нормативної грошової оцінки для земельних ділянок, наданих в оренду суб`єктам господарювання в однаковому розмірі, сума сплаченої орендної плати за земельну ділянку мала бути однаковою, відповідно до розмірів отриманих в оренду земельних ділянок.

Матеріали справи свідчать, що встановлення для позивача розміру орендної плати в розмірі вищому, ніж іншим суб`єктам господарювання, призвела до створення йому нерівних умов у конкуренції порівняно з ними, оскільки такі дії сприяють збільшенню витрат, пов`язаних зі сплатою оренди за земельну ділянку, а відтак дорожчанню продукції, зменшенню рівня прибутковості тощо.

Відповідачем не надано доказів прийняття загальних правил у вигляді нормативно-правового акту щодо порядку визначення розміру орендної плати в межах, визначених Податковим кодексом України, за користування землею у м. Нікополі.

Відсутність будь-яких правил, положення чи методики визначення ставок орендної плати чи хоча б матеріалів опрацювання заяви позивача компетентними постійними комісіями міської ради, у спірному питанні поставили позивача у залежність не від верховенства права, а від суб`єктивних чинників, пов`язаних з особою відповідача, волі посадових осіб міської ради, яка з огляду на викладене не може бути абсолютною.

Таким чином, відсутність єдиних ставок орендної плати (або їх фіксованого виразу, відповідно до виду функціонального призначення земель) дало можливість Міській раді суб`єктивно визначати розмір ставки орендної плати для кожного з вищезазначених суб`єктів господарювання окремо. Такі дії суперечать нормам конкурентного законодавства, так як створюють суб`єктам господарювання нерівні умови діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що ТОВ «ДІГАММА», якому було встановлено більший розмір орендної ставки за користування земельною ділянкою, створювались дискримінаційні умови господарської діяльності у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, які діяли на ринку надання послуг торгівлі в місті Нікополь та яким було встановлено менший розмір орендної ставки.

Посилання апелянта на рішення Нікопольської міської ради, якими відповідачем встановлювалась орендна плата у розмірі 12 % від нормативної грошової оцінки всім супермаркетам на території міста Нікополь, за відсутності належного обґрунтування встановлення такої ставки, не спростовують доводів позивача щодо створення йому нерівних умов діяльності порівняно з конкурентами, які діють на одному товарному ринку.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що наведені у рішеннях Нікопольської міської ради, що додані до позову, суб`єкти господарювання, які отримали земельні ділянки для розміщення чи будівництва об`єктів торгівлі, не є конкурентами для позивача відхиляються з огляду на те, що зі змісту рішень Нікопольської міської ради, якими даним суб`єктам господарювання затверджувалися менші порівняно з позивачем розміри орендної плати не містять даних, які б підтверджували дані твердження відповідача.

Крім того, відповідач не наділений повноваженнями встановлювати наявність чи відсутність конкуренції між суб`єктами господарювання, чи проводити їх кваліфікацію.

Отже, Міською радою для окремих суб`єктів господарювання надані кращі, порівняно з позивачем, можливості для господарювання.

За змістом статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" непряма дискримінація (яка, є однією з форм дискримінації у розумінні статті 5 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні") - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Статтею 6 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Відповідно до положень частини 2 статті 25 ГК України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. У разі порушення цієї вимоги органи державної влади, до повноважень яких належить контроль та нагляд за додержанням антимонопольно-конкурентного законодавства, а також суб`єкти господарювання можуть оспорювати такі акти в установленому законом порядку.

А тому, допускаючи занадто широке й довільне розуміння (тлумачення) дискреції у питанні визначення ставки орендної плати під час прийняття оскаржуваного рішення, Нікопольська міська рада не врахувала допустимих законних меж своїх повноважень та об`єктивних й розумних критеріїв для убезпечення позивача від свавілля, несправедливості, непрогнозованості свого рішення.

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пунктах 127, 128 рішення Європейського суду з прав людини від 14.06.2007 у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України» Суд нагадав, що "закон" має бути сформульовано з достатнім ступенем передбачуваності, щоб надати громадянину можливість в розумній, залежно від обставин, мірі передбачити наслідки певної дії (див., наприклад, Rekvenyi v. Hungary [GC], no. 25390/94, paragraphs 34, ECHR 1999-III; and Ukrainian Media Group v. Ukraine, no. 72713/01, paragraph 48, 29 March 2005). Ступінь передбачуваності в значній мірі залежить від змісту акту, який розглядається, сфери, яку він має охопити, та кількості та статусу тих, кому його адресовано (див., Groppera Radio AG and Others v. Switzerlend, judgment of 28 March 1990, A no. 173, p. 26 paragraph 68).

До того ж, в національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. Відповідно, закон має чітко визначати межі повноважень компетентних органів та чітко визначати спосіб їх здійснення, беручи до уваги легітимну мету засобу, який розглядається, щоб гарантувати особі адекватний захист від свавільного втручання (див., серед інших рішень, Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, ECHR 2000-II, paragraphs 55 and 56; Rotari v. Romania [GC], no 28341/95, ECHR 2000-V, paragraphs 55-63). Дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб без об`єктивного та розумного обґрунтування у відносно схожих ситуаціях (див. mutatis mutandis пункт 48 рішення ЄСПЛ від 7 листопада 2013 року у справі «Пічкур проти України»).

За змістом статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Концепція «майна» в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися «правом власності», а відтак і «майном».

Основна мета статті 1 Першого Протоколу - це захист особи від свавільного втручання з боку держави в її право на мирне володіння своїм майном. Водночас згідно зі статтею 1 Конвенції Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції.

Дотримання цього загального обов`язку може включати виконання позитивних зобов`язань, що випливають з необхідності забезпечення ефективного здійснення прав, гарантованих Конвенцією. У контексті статті 1 Першого Протоколу ці позитивні зобов`язання можуть вимагати від держави вжити заходів, необхідних для захисту права власності (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Broniowski проти Польщі", §143; у справі "Совтрансавто-Холдинг проти України" (Sovtransavto Holding v. Ukraine), №48553/99, § 96, ECHR 2002).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем не надано суду належних, допустимих, достатніх та переконливих доказів, що прийняте ним рішення від 07.10.2016 року №26-12/VII "Про поновлення договору оренди земельної ділянки на новий строк Товариству з обмеженою відповідальністю "ДІГАММА" в частині встановлення для позивача орендної плати у розмірі 12% від діючої нормативної грошової оцінки земель на земельну ділянку на вул. Шевченка, 223 у м. Нікополі відповідає легітимній меті, а також балансу суспільного й приватного інтересу позивача.

Відповідачем не доведена об`єктивність та розумність підходу у визначенні позивачу ставки орендної плати за користування земельною ділянкою на рівні 12% від нормативної грошової оцінки.

Різний підхід до вирішення цього питання, яке торкнулося безпосередньо позивача, за встановлених судом обставин свідчить про допущену по відношенню до позивача дискримінацію.

Посилання скаржника на те, що можливість встановлення порушень законодавства про захист економічної конкуренції відноситься виключно до компетенції Антимонопольного комітету, а не суду відхиляються з огляду на правову позицію, викладену в пункті 6.15 постанові Верховного Суду від 31.10.2019р., у справі № 904/499/19, ухваленій за наслідками розгляду касаційної скарги на рішення судів попередніх інстанцій, прийняте у подібних правовідносинах, відповідно до якої, зазначивши про те, що встановлення наявності або відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції відноситься саме до компетенції Антимонопольного комітету України, а не суду, суди фактично самоусунулися від встановлення дійсних обставин справи, які є підставою позову у даній справі.

Доводи апелянта щодо відсутності у рішенні АМК від 30.10.2018р. № 3/01-14/04-18 приписів та зобов`язань вчинити певні дії, визнання дискримінаційними та/або скасування того чи іншого конкретно визначеного рішення колегією суддів відхиляються, оскільки таке рішення підлягає оцінці судом поряд з іншими доказами, а відсутність у ньому відповідних висновків, не позбавляє особу, якої стосується рішення міської ради, самостійного його оскарження у судовому порядку.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що розподіл землі на різне її цільове призначення має на меті досягнення результатів обліку земельних ділянок, формування звітності тощо і ніяк не впливає на процес економічної конкуренції відхиляються як такі, що не спростовують висновків суду, зазначених вище.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що задовольняючи позов в частині вимоги про визнання недійсним пункту 2 рішення Нікопольської міської ради від 07.10.2016 № 26-12/VІI, суд першої інстанції діяв у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України та правильно оцінив докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Проте, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Судові витрати (судовий збір) на підставі ст.129 ГПК України покладаються на скаржника.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст.129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Нікопольської міської ради Дніпропетровської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2019 у справі №904/2209/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на Нікопольську міську раду.

4.Матеріали справи № 904/2209/18 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 31.01.2020.

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А.Коваль

Суддя А.Є. Чередко