ПОСТАНОВА

Іменем України

22 січня 2020 року

Київ

справа №826/9749/17

касаційне провадження №К/9901/54531/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018 (головуючий суддя: Федорчук А.Б.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018 (головуючий суддя: Аліменко В.О., судді: Безименна Н.В., Кучма А.Ю.) у справі №826/9749/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) третя особа: Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» (далі - ТОВ «РА «Краш» або позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), третя особа: Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило:

зобов`язати відповідача прийняти рішення (розпорядження) про надання ТОВ «РА «Краш» дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно із поданими заявами та отриманими описами за наступними адресами: місто Київ, проспект Броварський, 100м до річки Дніпро, перед мостом «Метро» ліворуч; місто Київ, бульвар Перова, 4; місто Київ, пл. Одеська/вул. Академіка Заболотного, напроти супермаркету «Магелан»; місто Київ, бульвар Перова, 8; місто Київ, проспект Броварський, 350м від ст.м. Лісова; місто Київ, бульвар Перова, напроти будинку за адресою бульвар Перова, 10; місто Київ, бульвар Дружби народів, 1/5; місто Київ, Набережне шосе/з`їзд з Дніпровського узвозу; місто Київ, проспект Броварський, 25; місто Київ, Набережне шосе, 900м від пішохідного мосту у напрямку до мосту метро; місто Київ, Набережне шосе, біля пішохідного мосту; місто Київ, вулиця Володимирська, 93 на розі з вулицею Жилянською; місто Київ, Набережне шосе, 1430м від пішохідного мосту у напрямку до мосту метро; місто Київ, бульвар Дружби народів,/з`їзд на Наддніпрянське шосе; місто Київ, бульвар Дружби народів, розв`язка, виїзд з Наддніпрянського шосе; місто Київ, Подільський узвіз,/395м до повороту на вул. Кирилівську (вул. Фрунзе); місто Київ, Набережне шосе, з`їзд з моста ім. Патона; місто Київ, вул. Євгена Коновальця (вул. Щорса), 18; місто Київ, вул. Крайня, 50м до вул. Братиславська; місто Київ, проспект Маяковського, поворот на проспект Ватутіна (виїзд з масиву Троєщина).

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним вчинено всі необхідні та передбачені законодавством дії для отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами в частині строків звернення та надання повного переліку необхідних документів, проте відповідачем, в порушення вимог законодавств, рішення з порушеного товариством питання не прийнято.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22.01.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018, адміністративний позов задоволено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що дозвільним органом у встановлений законом строк не було прийнято рішення про видачу дозволу або відмову у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а тому за принципом мовчазної згоди, який прямо передбачений законом, суб`єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Також суди попередніх інстанцій звернули увагу на те, що лист третьої особи від 06.12.2017 №055-1867 не містить інформації ким прийнятий наказ від 19.01.2017 №36 «Про відмову у встановлені строку дії пріоритету», а також його змісту. З огляду на те, що цей наказ до суду першої інстанції, за відсутності поважних на те причин, відповідачем не подавався, суд апеляційної інстанції на стадії апеляційного розгляду не прийняв його до уваги. При цьому суди попередніх інстанцій констатували, що зазначений наказ прийнятий із пропуском строків, встановлених законодавцем, та позивачу не надсилався.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з посиланням на положення частини першої статті 328 КАС України, подало касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення. Скаржник зазначив, що розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації від 26.11.2008 №1657 було затверджено Положення про Головне управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації (далі Положення № 1657), згідно із пунктом 4 якого до основних завдань Головного управління з питань реклами у тому числі (…) відноситься регулювання діяльності у сфері розміщення зовнішньої реклами, інформаційних вивісок та реклами на транспорті комунальної власності міста Києва.

Рішенням Київської міської ради від 28.07.2016 №857/857 «Про деякі і діяльності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної грації)» було утворено Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) шляхом виділення відділу реклами з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

06.07.2017 Київською міською радою було прийнято рішення N733/2895 «Про організаційно-правові заходи, пов`язані з регулюванням діяльності з розміщення зовнішньої реклами та вирішенням питань, пов`язаних з розміщенням вивісок у місті Києві, реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва», згідно із пунктом 1 якого функції з регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами, вирішення питань, пов`язаних з розміщенням вивісок та реклами на транспорті комунальної власності територіальної громади міста Києва, а також вирішення питань щодо розміщення соціальної реклами та інформації соціального характеру покладені на управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

За такого правового статусу Головне управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вважає, що оскаржуваними рішеннями судів попередніх інстанцій порушуються його права та інтереси.

У касаційній скарзі скаржник також зазначає, що позивач свідомо ввів суд в оману, оскільки не подав до суду усі докази на підтвердження позовних вимог, зокрема, наказ Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 19.01.2017 №36 «Про відмову у встановленні пріоритету» на заявлені місця розташування рекламних засобів, яким ТОВ «РА «Краш» відмовлено у встановленні пріоритету за заявниками на місце розташування рекламних засобів.

Ухвалою Верховного Суду від 02.07.2018 відкрито касаційне провадження у справі.

В порядку статті 31 КАС України за результатами повторного автоматизованого розподілу від 01.07.2019 визначений новий склад суду: головуючий суддя:Чиркін С.М., судді: Єзеров А.А., Шарапа В.М.

Від позивача на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій просить суд залишити оскаржувані судові рішення без зміна, а скаргу без задоволення.

Також позивач, крім неодноразових заяв про прискорення розгляду справи, надав додаткові пояснення до касаційної скарги у яких зокрема зазначив, що його заява про надання дозволу на розміщення реклами не потребувала встановлення пріоритетів на заявлені місця розміщення рекламних засобів, оскільки раніше йому вже видавались дозволи на вказані в поданих заявах місця розташування реклами та на вказаних в заявах на видачу дозволу на новий строк місцях законно були розміщені його рекламні засоби. Стверджує, що відповідач визнає ці обставини, а тому такі не підлягають доказуванню.

Верховний Суд переглянув оскаржувані судові рішення у межах доводів касаційної скарги, з урахуванням вимог статті 341 КАС України з`ясував повноту фактичних обставин справи, встановлених судом, перевірив правильність застосування норм матеріального і процесуального права, і встановив таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 30.12.2016 Позивач подав через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу (дозвільного органу) - Департаменту заяви: №01062-000230715-111 від 30.12.2016, №01062-000230716-111 від 30.12.2016, №01062-000230717-111 від 30.12.2016, №01062-000230718-111 від 30.12.2016, №01062-000230719-111 від 30.12.2016, №01062-000230720-111 від 30.12.2016, №01062-000230721-111 від 30.12.2016, №01062-000230722-111 від 30.12.2016, №01062-000230723-111 від 30.12.2016, №01062-000230724-111 від 30.12.2016, №01062-000230725-111 від 30.12.2016, №01062-000230726-111 від 30.12.2016, №01062-000230727-111 від 30.12.2016, №01062-000230728-111 від 30.12.2016, №01062-000230729-111 від 30.12.2016, №01062-000230731-111 від 30.12.2016, №01062-000230732-111 від 30.12.2016, №01062-000230733-111 від 30.12.2016, №01062-000230734-111 від 30.12.2016, №01062-000230735-111 від 30.12.2016 на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листом від 06.02.2017 №055-1867 повідомив позивача, що у зв`язку з порушенням вимог Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 26.01.2012 №20/7357, а саме: п. 3.1 (класифікатор типових рекламних засобів), перевищення максимально допустимого формату РЗ відповідно до зонування розміщення зовнішньої реклами в місті Києві та порушенням вимог Порядку розміщення реклами у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253, а саме: розділу II п.4.3 (надання на заявлене місце розташування РЗ зареєстрованого в установленому порядку дозволу), розділу II п.13.1 та п.4.1, прийнято рішення про відмову у наданні пріоритету на заявлене місце, наказ № 36 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів.

Вважаючи такі дії протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР) визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до статті 1 цього Закону зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Статтею 3 Закону № 270/96-ВР передбачено, що законодавство України про рекламу складається з цього Закону та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 (далі - Типові правила №2067). Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Пунктом 2 Типових правил №2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Типових правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України від 06.09.2005 №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №2806-IV).

Закон №2806-IV визначає правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності і встановлює порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону №2806-IV дозвільна система у сфері господарської діяльності це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачою документів дозвільного характеру, переоформленням, видачою дублікатів, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Згідно з абзацами 2, 4 частини 1 статті 4 Закону №2806-IV порядок видачі документів дозвільного характеру або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання, видача або відмова у видачі яких законами України віднесена до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України. Строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом. Документи дозвільного характеру видаються безоплатно, на необмежений строк, якщо інше не встановлено законом.

Отже, отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону №2806-IV, а відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.

Відповідно до абзацу 4 частини першої статті 4-1 Закону №2806-IV строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом

Частиною 6 цієї статті передбачено, що у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Отже, принцип мовчазної згоди (в контексті процедури отримання дозволу та наслідків неприйняття суб`єктом владних повноважень своєчасного рішення) можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, або відповідного погодження. Суб`єкт господарювання вправі продовжувати виконання робіт до прийняття відповідного рішення (позитивного або негативного) компетентним органом.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. Тобто, виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає при наявності системи таких умов: 1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття; 2) закінчення строку розгляду поданих документів - 10 робочих днів від дня подання заяви; 3) відсутність/несвоєчасність відповіді суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Зміст наведених норм права дає підстави для висновку, що за умови подання суб`єктом господарювання повного пакету документів, він має право на застосування принципу мовчазної згоди.

Відповідна правова позиція щодо застосування принципу мовчазної згоди викладена у постановах Верховного Суду від 05.09.2018 у справі №826/11460/17, від 10.01.2019 у справі №813/3145/16, від 13.02.2019 у справі №№826/16335/17, від 21.03.2019 у справі №817/498/17, від 16.05.2019 у справі №818/600/17 та від 21.08.2019 у справі №№826/25865/15.

Колегія суддів зауважує, що обов`язковим є прийняття органом, який надає відповідний дозвіл (у даному випадку приймає рішення про продовження дії дозволу на проведення земляних робіт), рішення (позитивного чи негативного) за наслідками розгляду заяви заінтересованої особи. В усіх інших випадках листування з позивачем в цей період як спростування можливості застосування принципу мовчазної згоди, не може бути взяте до уваги, оскільки Закон №2806-IV передбачає прийняття рішення з боку відповідача за результатами розгляду заяви позивача, а не наявність листування. Неприйняття компетентним субєктом владних повноважень відповідного рішення не може бути підставою для позбавлення субєкта, що звернувся у встановленому законом порядку із заявою щодо його прийняття, права здійснювати відповідну діяльність, в тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №826/15869/17.

Рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 затверджений Порядок розміщення реклами в м. Київ затверджений (далі - Порядок № 37/6253).

Пунктом 1.3 розділу І Порядку №37/6253 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

Водночас згідно із пунктом 1.3 цього Порядку дозвільний орган - це Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який уповноважений виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

Відповідно до пунктів 4.1-4.4 розділу ІІ Порядку №37/6253 видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Так, для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (із змінами і доповненнями), до якої додаються: фотокартка та комп`ютерний макет місця (розміром не менш як 6х9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об`єкт).

За наявності всіх документів передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Дозвільний орган протягом п`яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Отже Порядок №37/6253 регламентує діяльність Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Водночас Положення № 1657 визначає повноваження скаржника. Зокрема, пункти 6.1-6.4 зазначеного Положення передбачають, у тому числі (..) повноваження щодо розгляду заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами про надання дозволу на розміщення рекламних засобів; прийняття рішень про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламних засобів; продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовки проектів розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу на розміщення рекламних засобів (далі - дозвіл), відмову у його наданні або скасування дії дозволу.

Також, згідно із пунктом 6.5 Положення №1657 до повноважень скаржника відноситься видача дозволів на підставі розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Пунктом 5 Типових правил № 2067 передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно із пунктом 6 цих Правил до повноважень робочого органу, у тому числі (…) належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні.

Отже за нормами статті 16 Закону №270/96-ВР, Типових правил №2067, Положення №1657, Порядку №37/6253 скаржник та Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не наділені повноваженнями приймати рішення щодо надання чи відмови у наданні дозволу, оскільки такими повноваженнями наділений відповідач.

Водночас, в контексті вимог Законів №270/96-ВР та №2806-IV, Типових правил №2067, Положення №1657, Порядку №37/6253 позивач звернувся із заявами про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, результати розгляду яких Верховний Суд не ототожнює із рішеннями про надання чи відмову в наданні пріоритету, про який йдеться мова в листі від 06.02.2017 №055-1867 та наказі №36 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів».

Отже лист від 06.02.2017 №055-1867, підписаний заступником директора департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про відмову в наданні пріоритету та наказ № 36 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», підписаний директором зазначеного департаменту, не можуть вважатися рішеннями про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами.

За таких обставин та правового регулювання Верховний Суд погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій, що станом на час подання адміністративного позову, та станом на час розгляду справи, відповідачем не прийнято жодного рішення за заявою позивача від 30.12.2016 про надання дозволу розміщення реклами.

Водночас згідно із принципом мовчазної згоди, передбаченим статтею 1 Закону №2806-IV, суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Разом з тим, оскарження Управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до суду касаційної інстанції рішення судів попередніх інстанцій свідчить про те, що Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не визнає реалізацію позивачем принципу мовчазної згоди.

Згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25.04.2018 №806/1000/17 «мовчазна згода», як правило, виявляється у бездіяльності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що закріплені у законодавстві гарантії прав суб`єктів приватного права (зокрема, процесуальні строки, можливість застосування принципу мовчазної згоди тощо), не повинні використовуватися для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 11.04.2018 у справі №804/401/17 та від 19.06.2018 у справі № 464/2638/17.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Колегія суддів звертає увагу, що тягар доказування в аспекті правомірності своєї бездіяльності лежить на суб`єкті владних повноважень.

Одним із доводів касаційної скарги є те, що позивач приховав від судів попередніх інстанцій наказ Департаменту містобудування та архітектури про відмову у встановлені строку дії пріоритетів від 19.01.2017 № 36, яким позивачу відмовлено у встановленні пріоритету за заявниками на місце розташування рекламних засобів.

Крім того, скаржник зазначає, що позивач навмисно не надав суду документи, які ним подавались для одержання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, та які б спростували їх повноту та відповідність встановленим вимогам.

Проте, з урахуванням встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин та наведеного правового регулювання спірних правовідносин рішення №36 від 19.01.2017 про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами не є рішенням уповноваженого органу за результатами розгляду заяви позивача.

Верховний Суд наголошує, що у будь-якому разі правова невизначеність щодо певного питання повинна тлумачитися на користь позивача. Позивач звернувшись до відповідача за отриманням дозволу діяв добросовісно, відкрито та не може нести негативних наслідків від бездіяльності відповідача.

Верховний Суд звертає увагу, що дотримання чітких строків надання адміністративних послуг є запорукою уникнення корупційної загрози в діях органів державної влади. Процедурною гарантією, що запобігає свавільній бездіяльності з боку державних органів, є принцип мовчазної згоди.

Відповідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 № 77 встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Оскільки обґрунтуванням позову є відсутність рішення уповноваженого органу, суди перевірили та оцінили обставини, покладені в їх основу, а також перевірили правильність оцінки звернення Позивача на предмет порушень законодавства, яке регламентує діяльність дозвільного органу.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

Отже виникнення у суб`єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає за наявності в сукупності таких умов:

1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття;

2) закінчення строку розгляду поданих документі - 5-ть робочих днів від дня подання заяви;

3) відсутність/несвоєчасність рішення суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Відсутність рішення уповноваженого органу щодо звернення позивача за отриманням дозволу в свою чергу свідчить про відсутність оцінки суб`єктом владних повноважень документів поданих для отримання дозволу.

Згідно із пунктом 4 частини другої та частиною четвертої статті 245 КАС України у випадку, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У зв`язку із відсутністю оцінки уповноваженого суб`єкта владних повноважень поданим позивачем документів для отримання дозволу суд позбавлений можливості констатувати факт виконання всіх умов, визначених законом, для прийняття рішення про зобов`язання Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за бажаним місцерозташування.

Водночас суд критично оцінюю посилання позивача на постанову Кабінету Міністрів України від 07.12.2005 №1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» оскільки остання скасована Постановою Кабінету Міністрів N 42 від 28.01.2015.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає у тому, щоб рішення було прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При оцінці доводів касаційної скарги про втручання судів в дискреційні повноваження Верховний Суд наголошує, що права та повноваження відповідача, третьої особи, скаржника є відмінними. Відповідач та третя особа не оскаржували рішення судів.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Згідно із Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У спорі, що розглядається визначена процедура та повноваження учасників, проте судами встановлено невиконання відповідачем та підконтрольним йому установами своїх обов`язків.

Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення за результатами розгляду звернення позивача.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В матеріалах справи наявні докази, які були досліджені судами попередніх інстанцій та свідчать про наявність можливості у суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду. Водночас відповідачем та уповноваженими ним виконавчими органами не були оцінені та не спростовані подані позивачем документи для отримання дозволу.

Враховуючи викладене, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення з урахуванням висновків суду.

Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За правилами частин першої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, коли суди повно і правильно встановили обставини справи, проте неправильно тлумачили закон, який необхідно застосувати, судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.05.2018 у справі №826/9749/17 - скасувати та прийняти нове рішення про часткове задоволення позову.

Зобов`язати Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «Краш» (код ЄДРПОУ 21682506) від 30.12.2016 про надання дозволу розміщення реклами згідно із поданими заявами та отриманими описами за наступними адресами: місто Київ, проспект Броварський, 100м до річки Дніпро, перед мостом «Метро» ліворуч; місто Київ, бульвар Перова, 4; місто Київ, пл. Одеська/вул. Академіка Заболотного, напроти супермаркету «Магеллан»; місто Київ, бульвар Перова, 8; місто Київ, проспект Броварський, 350м від ст.м. Лісова; місто Київ, бульвар Перова, напроти будинку за адресою бульвар Перова, 10; місто Київ, бульвар Дружби народів, 1/5; місто Київ, Набережне шосе/з`їзд з Дніпровського узвозу; місто Київ, проспект Броварський, 25; місто Київ, Набережне шосе, 900м від пішохідного мосту у напрямку до мосту метро; місто Київ, Набережне шосе, біля пішохідного мосту; місто Київ, вулиця Володимирська, 93 на розі з вулицею Жилянською; місто Київ, Набережне шосе, 1430м від пішохідного мосту у напрямку до мосту метро; місто Київ, бульвар Дружби народів,/з`їзд на Наддніпрянське шосе; місто Київ, бульвар Дружби народів, розв`язка, виїзд з Наддніпрянського шосе; місто Київ, Подільський узвіз,/395м до повороту на вул. Кирилівську (вул. Фрунзе); місто Київ, Набережне шосе, з`їзд з моста ім. Патона; місто Київ, вул. Євгена Коновальця (вул. Щорса), 18; місто Київ, вул. Крайня, 50м до вул. Братиславська; місто Київ, проспект Маяковського, поворот на проспект Ватутіна (виїзд з масиву Троєщина) з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

А. А. Єзеров

В. М. Шарапа