СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2020 р. справа №922/2426/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

Попков Д.О.

суддів

Пушай В.І., Стойка О.В.

секретар судового засідання

Акімова К.К.

за участю представників:

від позивача

Третьякова Н.Ю. (ордер серії ВІ №1006715 від 20.01.2020р.);

від відповідача

Тевелєва Ю.В. (довіреність №13 від 05.08.2019р.);

від третьої особи

не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», м. Харків

на рішення господарського суду

Харківської області

ухваленого

16.10.2019р. (повний текст підписано 25.10.2019р.) у м. Харкові

у справі

№922/2426/19 (суддя Аріт К.В.)

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», м. Харків

до

Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача

Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп», м. Харків

про

скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

І . Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», м. Харків (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - Відповідач) з вимогами про скасування рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 «Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

2. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 02.08.2019р. було відкрито провадження у справі №922/2426/19 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, а також залучено до участі у справі в якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп», м.Харків (далі - Третя особа).

3. Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.10.2019р. (повний текст підписано 25.10.2019р.) у справі №922/2426/19 у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» відмовлено в повному обсязі.

4. Означене рішення суду обґрунтоване доведенням матеріалами справи факту узгодженої поведінки Позивача та Третьої особи при підготовці тендерних пропозиції та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності, а тому правові підстави для скасування рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 «Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», враховуючи правомірність викладених у ньому висновків, на думку місцевого суду, відсутні.

ІІ . Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 16.10.2019р. (повний текст підписано 25.10.2019р.) у справі №922/2426/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Судові витрати Скаржник просить покласти на Відповідача.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

6.1. встановлення обставин щодо наявності/відсутності факту пов`язаності учасників торгів (через головного бухгалтера одного із підприємств), враховуючи недосягнення сторонами згоди з цього питання, можливе було лише шляхом призначення лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, клопотання про призначення якої було заявлено Позивачем та у задоволені якого місцевим судом було безпідставно відмовлено, чим порушено принцип рівності сторін та, відповідно, порушено право Позивача на захист.

6.2. оскільки за результатами торгів (Торги №1) переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Техенергомаш-РВ», з яким замовником укладено договір, а тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» відхилені, висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та суду першої інстанції щодо узгодженості дій останніх, та як наслідок, можливість вплинути на результати торгів, є неправомірним. Це також стосується також Торгів №2 та №3, де хоча й визнано переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», проте торги відмінено з підстав, встановлених абз.2 ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Торгів №4, які відмінено з причин допущення до аукціону менше двох тендерних пропозицій. Окрім того, Скаржник зазначає про відсутність завданої шкоди.

6.3. не застосування місцевим судом до спірних правовідносин ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої рішення органів Антимонопольного комітету України надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб, тоді як в розглядуваному випадку Відповідач не навів доводів щодо виконання такої вимоги та зазначення контактного номеру телефону Позивача, який не отримував від оператора поштового зв`язку інформації про надходження та необхідність отримання ним поштової інформації.

6.4. судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано пп.8.3 п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011р., де зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» однієї й тієї ж самої ІP-адреси пояснюється тим, що останні здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресою (вказана ІP-адреса закріплена за усією будівлею, яка використовується Товариством з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп»).

ІІІ . Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:

7. Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в межах встановленого апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого останній проти її задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення суду, зазначаючи, що:

7.1. відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» законна, обґрунтована і правомірна, оскільки доказування вже встановлених в ході розгляду справи обставин (тендерні пропозиції готувались та подавались особисто ОСОБА_1 (листи №17 від 22.04.2019р. та №5/1 від 22.04.2019р.), яка є єдиним засновником і бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» та бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш») є недоцільним;

7.2. сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.06.2018р. у справі №910/14625/17;

7.3. Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України належним чином, відповідно до вимог ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» здійснено направлення копій витягу з рішення №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 «Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» на адресу Позивача. Втім, з обставин, що не залежали від Відділення, копію витягу з рішення вручено не було;

7.4. посилання на пп.8.3 п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011р. є безпідставним, оскільки при прийнятті рішення №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводилось порушення не ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а п.4 ч.2 ст.6 цього Закону. Своєю чергою, посилання Скаржника на одну ІP-адресу не спростовують доводів Харківського обласного Територіального відділенням Антимонопольного комітету України, наведених у рішенні №66-р/к від 30.05.2019р. та є безпідставними та необґрунтованими.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

8. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 25.11.2019р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І. і Стойка О.В.

9. Ухвалою від 16.12.2019р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №922/2426/19, а ухвалою від 24.12.2019р. після проведення підготовчих дій призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» у судовому засіданні на 20.01.2020р. о 15:40 з повідомленням учасників справи.

10. Враховуючи викладене в п.п.8, 9 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Пушай В.І., Стойка О.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

11. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

12. У судовому засіданні 20.01.2020р. уповноважений представник Скаржника підтримав свої вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду, а також подав клопотання про призначення у справі судової лінгвістичної (авторознавчої) експертизи.

Уповноважений представник Відповідача у судове засідання 20.01.2020р. також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та усних додаткових поясненнях.

Представник Третьої особи у судове засідання 20.01.2020р., попри належне повідомлення не з`явився, про причини неявки не повідомив, що, за висновком судової колегії, враховуючи повідомлення його належним чином та достатність матеріалів справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

13. Судова колегія залишає без розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» про призначення у справі судової лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, подане до суду апеляційної інстанції до початку судового засідання, в силу приписів ст.118 Господарського процесуального кодексу України, оскільки питання про призначення у справі експертизи вирішується суддею-доповідачем відповідно до ст.267 цього Кодексу в порядку підготовки справи до розгляду до винесення ухвали про її призначення до розгляду. Означене клопотання Позивача не містить заяви про поновлення строку на звернення з останнім поза межами строку вчинення відповідної процесуальної дії з викладенням поважності причин пропуску такого строку.

14. Відтак, згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

15. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 30.05.2019р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановлено рішення №66-р/к у справі №2/01-43-19 (рішення - а.с.а.с.64-73 т.1), відповідно якого:

1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальності «Донремтехмаш» та Товариство з обмеженою відповідальності «Мегаметалгруп» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що полягало у здійсненні антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах на закупівлю «винесена система подачі ВСПК (або еквівалент) до комбайну УКД 200-250», проведених Державним підприємством «Селидіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-04-16-000621-a) (далі - торги №1).

2) За порушення, вказане в п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» штраф у розмірі 68000,00грн.

3) За порушення, вказане в п.1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» штраф у розмірі 68000,00грн.

4) Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах на закупівлю «роботи з капітального ремонту секцій механізованого кріплення 1 КД 90», проведених Державним підприємством «Селидіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-03-20-001488-c) (далі - торги №2).

5) За порушення, вказане в п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» штраф у розмірі 68000,00грн.

6) За порушення, вказане в п.4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» штраф у розмірі 68000,00грн.

7) Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах на закупівлю «роботи з капітального ремонту секцій механізованого кріплення 1 КД 90», проведених Державним підприємством «Селидіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-02-27-000080-a) (далі - торги №3).

8) За порушення, вказане в п.7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» штраф у розмірі 68000,00грн.

9) За порушення, вказане в п.7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» штраф у розмірі 68000,00грн.

10) Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах на закупівлю «комбайн УКД 200-500 (або аналог) з ВСПЧ (або аналог)», проведених Державним підприємством «Селидіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-02-26-000298-a) (далі - торги №4).

11) За порушення, вказане в п.10 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» штраф у розмірі 68000,00грн.

12) За порушення, вказане в п.10 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» штраф у розмірі 68000,00грн.

16. У п.100 означеного рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що обставинами у їх сукупності доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівель, проведених Державним підприємством «Селидіввугілля» за допомогою електронних закупівель «Prozorro» (UA-2018-04-16-000621-a, UA-2018-03-20-001488-c, UA-2018-02-27-000080-a, UA-2018-02-26-000298-a).

17. Відповідно до розділу 5 рішення №66-р/к у справі №2/01-43-19 Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що антиконкурентні узгоджені дії Позивача та Третьої особи підтверджуються інформацією та матеріалами, отриманими Відділенням під час розслідування справи (копії наявні в матеріалах справи (а.с.а.с.76-165 т.1) та полягають у наступному:

17.1. спільному місцезнаходженні - станом на час підготовки та участі у Торгах орендували офісні приміщення за адресою: 61106, м. Харків, вул. Індустріальна, 15-а, що створило умови для обміну інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання;

17.2. угоді про співпрацю та спільну діяльність - наявність укладеної між Товариством з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» угоди про співпрацю та спільну діяльність від 10.01.2019р., що свідчить про пов`язаність останніх спільним економічним інтересом, а також підготовки тендерних пропозицій означених підприємств однією особою ( ОСОБА_1 - єдиним засновником та бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» та бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш»), яка при цьому є засновником/бухгалтером одного з них, підтверджує спільне ведення господарської діяльності та обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку до участі у Торгах, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними;

17.3. спільному використанні телефонного номеру - підприємства у господарській діяльності спільно використовують номер - (050)824-47-19, що належить ОСОБА_1 , що свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі у Торгах;

17.4. спільному використанні точки доступу до мережі Інтернет - тендерні пропозиції означеними учасниками подавались з одних і тих же IP-адрес (інтервал між часом подання тендерних пропозицій складає від 6хв. до 57хв., а тендерні пропозиції на торги подано після 22:00, тобто у нічний час), окрім того, протягом 2018р. підприємства в одні й ті ж періоди входили до своїх електронних банківських кабінетів, для здійснення операцій по банківським рахункам виключно з одних і тих же IP-адрес, що свідчить про єдність інтересів та пов`язаність, завдяки чому ці товариства були обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та спільно брали участь у Торгах;

17.5. господарських відносинах між підприємствами - між означеними учасниками торгів існують господарські відносини (за період 2018р. здійснено 13 розрахункових операцій на загальну суму 82480,80грн), внаслідок чого зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про обізнаність стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного;

17.6. телефонному зв`язку - за період з 01.04.2018р. по 31.05.2018р. (у тому числі в дні подання тендерних пропозицій) між телефонним номером директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та головним бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» здійснено 208 дзвінків, що підтверджує здійснення постійного зв`язку між означеними учасниками торгів (обміну інформацією між ними) під час підготовки та участі у Торгах, зокрема після 22:00 в день подання тендерних пропозицій;

17.7. відсутність досвіду виконання аналогічних робіт та власної матеріально-технічної бази - у Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» станом на час участі в Торгах був відсутній досвід виконання аналогічних договорів, ресурсів, необхідних для виконання умов договору, що, своєю чергою, підтверджує, що метою його участю було не здобуття перемоги, а створення видимої конкуренції Товариству з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш».

18. З матеріалів справи вбачається, що 06.06.2019р. копію витягу з рішення №66-р/к було направлено Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України відповідно до вимог ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» рекомендованим відправленням за №6102225023483 (а.с.74 т.1), яке згодом було повернуто за зворотною адресою у зв`язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджується даними з веб-сайту Публічного акціонерного товариства «Укрпошта» (а.с.75 т.1).

19. Вказані в п.п.15-18 цієї постанови фактичні обставини підтверджуються матеріалами справи та сторонами не заперечуються/не спростовуються; розбіжність позиції сторін полягає в інтерпретації означених обставин.

20. Вважаючи, що висновки, викладені в спірному рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к у справі №2/01-43-19 від 30.05.2019р. не відповідають обставинам справи і це рішення прийнято за результатами неповного з`ясування обставин справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», керуючись ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» звернулося до господарського суду з позовними вимогами про скасування рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к у справі №2/01-43-19 від 30.05.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», зазначаючи про недоведеність з боку Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України наявності вини в діях Позивача, яке полягало у порушенні останнім законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах.

21. Також Товариством з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» під часі розгляду справи в суді першої інстанції було заявлено клопотання б/н від 23.09.2019р. про призначення у справі судової лінгвістичної (авторознавчої) експертизи (а.с.а.с.186-189 т.1), мотивованої необхідністю встановлення обставин підготовки тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» різними особами.

22. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів Господарського кодексу України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України» та інших відповідних нормативно-правових актів.

Своєю чергою, Господарським судом було відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» б/н від 23.09.2019р. про призначення у справі судової лінгвістичної (авторознавчої) експертизи з огляду на доведеність матеріалами справи (лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» №17 від 22.04.2019р. та лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Металруп» №5/1 від 22.04.2019р. (а.с.а.с.154, 155 т.1) обставин підготовки однією і тієї ж самою особою документів щодо участі у конкурсних торгах, а тому проведення експертизи є недоцільним.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

23. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

24. Сутність розглядуваного спору полягає у доведеності Позивачем наявності підстав для скасування рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» як необґрунтованого, та висновки якого не доведені й не відповідають обставинам справи. Своєю чергою, апеляційний суд зазначає, що наслідком перегляду рішення органу Антимонопольного комітету України у господарському суді, право ініціювати яке згідно з ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» правомірно належить Позивачу, є визнання такого рішення недійсним, тоді як скасування рішення відноситься до компетенції органів Антимонопольного комітету України при перегляді прийнятих ними рішень, зокрема у справах про узгоджені дії (ст.ст.58, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

25. Беручи до уваги правову природу розглядуваних між сторонами правовідносин із захисту економічної конкуренції, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень, насамперед, Закону України «Про захист економічні конкуренції», а також відповідних нормативно-правових актів, що регулюють відносини в сфері здійснення публічних закупівель.

Викладене зумовлює погодження із доводами місцевого суду в цій частині щодо визначення норм матеріального права, у світлі яких має вирішуватися питання відносно розглядуваного спору.

26. Згідно з ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Тоді як порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 означеної статті).

27. Своєю чергою, оскаржуване рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтується на встановленні останнім в діях Позивача (а також Третьої особи) складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах №1 (на закупівлю «винесена система подачі ВСПК (або еквівалент) до комбайну УКД 200-250»), Торгах №2 (на закупівлю «роботи з капітального ремонту секцій механізованого кріплення 1 КД 90»), Торгах №3 (на закупівлю «роботи з капітального ремонту секцій механізованого кріплення 1 КД 90») та Торгах №4 (на закупівлю «комбайн УКД 200-500 (або аналог) з ВСПЧ (або аналог)»), проведених Державним підприємством «Селидіввугілля».

28. Дослідивши наявні матеріали справи в контексті доводів та вимог позовної заяви/ апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає, що Позивачем не наведено наявності підстав для визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к від 30.05.2019р. у справі №2/01-43-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» як необґрунтованого (недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи) в контексті приписів ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки означене рішення Відділення є чітким, логічним та підтверджується наявними матеріалами справи, а обставини, встановлені Відповідачем з наданих до матеріалів справи доказів, Позивачем фактично не спростовані та не заперечуються. Окрім того, апеляційний суд зазначає, що дублюючи за змістом свою позовну заяву, Скаржником не спростовано жодної обставини, які були правильно кваліфіковані Територіальним відділенням Антимонопольного комітету України та оцінені місцевим судом при винесенні оскаржуваного рішення.

Наразі, позиція Скаржника значною мірою зведена до суб`єктивної інтерпретації встановлених обставин, що не спростовує правомірності і обґрунтованості наданої таким обставинами правової оцінки в оскаржуваному рішенні Відповідача.

29. Колегія суддів не приймає до уваги посилання Скаржника на безпідставність відмови суду першої інстанції у проведенні судової лінгвістичної (авторознавчої) експертизи, оскільки обставини щодо наявності факту пов`язаності учасників торгів (зокрема підготовка тендерної документації однією і тією ж особою Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп»), враховуючи встановлені доказово та не спростовані Позивачем обставини, не потребують додаткового встановлення шляхом застосування спеціальних знань в силу вимог ст.99 Господарського процесуального кодексу України.

30. Апеляційний суд також відхиляє зауваження Скаржника щодо недотримання Відповідачем вимог ч.1 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо надсилання спірного рішення №66-р/к від 30.05.2019р. Товариству з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», оскільки, по-перше, означення твердження спростовується матеріалами справи (п.17 цієї постанови), а, по-друге, невиконання означеного обов`язку відповідним органом Антимонопольного комітету України не є підставою для недійсності/скасуванні такого рішення у розумінні ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

31. Посилання Скаржником на пп.8.3 п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011р., як вірно було зазначено місцевим судом та Відповідачем, є безпідставним, оскільки, дійсно, в означеному випадку порушення Позивача кваліфіковане Відділенням саме за п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, тоді як пп.8.3 п.8 означеної Постанови №15 від 26.12.2011р. стосується ч.3 ст.6 цього Закону - антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а тому його застосування в означеному випадку є недоцільним.

32. Відсутність, на думку Позивача, завданої шкоди його діями через відхилення пропозицій по Торгах №1 та відміни Торгів №2-№4 (не досягнення результату), не зумовлює відсутність підстав для застосування відповідальності, передбаченої ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за правопорушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.51 цього Закону, оскільки сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та її негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Окрім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що вбачається з позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.06.2018р. у справі № 910/14625/17, яка була вірно зазначена Відповідачем та застосована судом першої інстанції. Дійсно, можливість кваліфікації вчинених Позивачем та Третьою особою в перебігу проведення публічних закупівель дій як порушення антиконкурентного законодавства та запровадження/призначення відповідних заходів відповідальності у вигляді штрафу за діючим законодавством не покладено у залежність від досягнення порушниками намірів (здобуття перемоги в торгах і укладання відповідного договору про закупівлі) та завдання через це шкоди.

Усі інші зазначені Скаржником окремі обставини (зокрема щодо однакової IP-адреси) не спростовують висновків рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66-р/к від 30.05.2019р. та суду першої інстанції щодо доведеності встановленими у сукупності обставинами справи в діях Позивача/Товариства з обмеженою відповідальністю «Мегаметалгруп» складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах.

33. Оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення оскаржуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

34. За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74-76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 16.10.2019р. (повний текст підписано 25.10.2019р.) у справі №922/2426/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 16.10.2019р. (повний текст підписано 25.10.2019р.) у справі №922/2426/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Донремтехмаш», м. Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 20.01.2020р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 22.01.2020р.

Головуючий , суддя-доповідача Д.О. Попков

Суддя В.І. Пушай

Суддя О.В. Стойка

Надіслано судом до ЄДРСР - 22.01.2020р.