ПОСТАНОВА

Іменем України

17 січня 2020 року

Київ

справа №814/2127/16

адміністративне провадження №К/9901/24315/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/2127/16

за позовом ОСОБА_1 до Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області, Миколаївського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області про зобов`язання вчинити певні дії, -

за касаційною скаргою Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор»

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року, ухвалену у складі головуючого судді Марича Є.В.,

на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2017 року, постановлену колегією суддів у складі: головуючого Бітова А.І., суддів

Милосердного М.М., Ступакової І.Г.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (далі відповідач 1), Миколаївського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (далі - відповідач 2, Миколаївський СІЗО), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача 1 від 22 серпня 2016 року № 120/ос-16 про звільнення у запас ЗСУ ОСОБА_1 , лейтенанта внутрішньої служби за пунктом 6 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

- поновити його на посаді психолога відділу по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області з 22 серпня 2016 року;

- стягнути з відповідача 2 на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22 серпня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати відповідача 2 внести виправлення до трудової книжки щодо його звільнення.

В обґрунтування позовних вимог, позивач вказав на те, що починаючи з 01 червня 2016 року керівництво СІЗО спонукало позивача вчиняти неправомірні дії під час виконання службових обов`язків психолога відділу по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора.

27 червня 2016 року наказом керівництва Миколаївського СІЗО позивач був призначений до складу оперативної групи, яка виконує завдання з посилення охорони і нагляду. Вважаючи такий наказ протиправним, оскільки відповідно до своєї посади позивач вважав себе некомпетентним здійснювати таку діяльність, позивач відмовився його виконувати та написав рапорт від 27 червня 2016 року про звільнення його згідно з пунктом 7 статті 77 Закону України «Про Національну поліції» (за власним бажанням).

З 29 червня 2016 року позивач був відсутній на службі. Цього дня в усній бесіді, начальник по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора ОСОБА_2 запропонував позивачу вийти на службу та відпрацювати 14 днів як того вимагає законодавство. Однак, на запитання позивача він не зміг пояснити, яка саме норма Закону України «Про Національну поліцію» зобов`язує його відпрацювати цей період. Станом на 11 липня 2016 року не було жодної інформації щодо вирішення питання щодо звільнення позивача відповідно до його рапорта від 27 червня 2016 року.

12 липня 2016 року позивач вийшов на службу, а 20 липня 2016 року начальник по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора ОСОБА_2 запропонував надати письмові пояснення щодо подій 27 - 28 червня 2016 року в рамках можливого службового розслідування, оскільки на той час остаточно не було вирішено питання про його проведення. Позивач надав свої письмові пояснення, однак не підписав їх, вважаючи за можливе поставити свій підпис тільки після офіційного початку службового розслідування.

Починаючи з 26 липня 2016 року керівництвом Миколаївського СІЗО створювались всілякі перешкоди для виконання позивачем своїх службових обов`язків психолога відділу по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора. Тому, з 28 липня 2016 року позивач не виходив на службу та чекав наказ про звільнення за власним бажанням.

01 вересня 2016 року з телефонної розмови з начальником по роботі з персоналом Миколаївського СІЗО позивачу стало відомо, про готовність наказу про його звільнення. Наступного дня 02 вересня 2016 року позивач прибув до Миколаївського СІЗО, де йому було видано витяг з наказу від 22 серпня 2016 року № 120 о/с-16 про звільнення позивача у запас відповідно до пункту 6 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» ( у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби). Підставою для такого наказу було зазначено висновок службового розслідування Миколаївського СІЗО від 29 липня 2016 року.

Позивач зазначає, що йому не було відомо про підстави проведення стосовно нього службового розслідування, про його проведення позивача ніхто офіційно не повідомляв, що порушує його права та вимоги пунктів 6.3.1, 6.3.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України. З висновком службового розслідування позивач був ознайомлений лише 07 жовтня 2016 року в канцелярії Миколаївського СІЗО, про що він зробив відповідний запис.

Службове розслідування стосовно позивача проводилось потай від нього та проведено за два дні, що ставить під сумнів наявність часу для об`єктивного з`ясування подій відповідачем 1. Також позивач зазначає, що ні з підполковником внутрішньої служби ОСОБА_3 , ні з начальником відділу режиму і охорони Миколаївського СІЗО ні з підполковником внутрішньої служби ОСОБА_5 бесід стосовно подій 27-28 червня 2016 року він не мав.

В матеріалах службової перевірки відповідачем 1 зроблено посилання на наказ Міністерства юстиції України від 17 березня 2015 року № 21/5 ДСК «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України» та на посаду інструкцію психолога відділу по роботі з персоналом, з якими позивач не був ознайомлений.

Крім того, у висновку службової перевірки невірно вказано дату 27 серпня 2016 року (в той час коли події мали місце 27 червня 2016 року), що вказує на халатність відповідача 1 під час проведення службового розслідування.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністратвиного суду від 21 березня 2017 року, позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області від 22 серпня 2016 року № 120о/с-16 про звільнення у запас ЗСУ ОСОБА_1 , лейтенанта внутрішньої служби за статтею 77 пункт 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді психолога відділу по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області з 28 липня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 3225,38 грн.

Вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій зробили висновок про протиправність наказу Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області від 22 серпня 2016 року № 120 о/с-16 з огляду на порушення відповідачем порядку службового розслідування, а саме не ознайомлення позивача з результатами цього службового розслідування. Також суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що відповідачем не надано будь-яких доказів необхідності застосувати до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Судом апеляційної інстанції також зазначено, що позивач був позбавлений права брати участь у службовому розслідуванні, давати пояснення та документи, подавати заяви.

Крім того, службове розслідування у даному випадку мало бути проведено відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230, а не відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній кримінально-виконавчій службі України.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністратвиного суду від 13 квітня 2017 року змінено сторону виконавчого провадження Миколаївський слідчий ізолятор управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області правонаступником Державною установою «Миколаївський слідчий ізолятор».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

У квітні 2017 року до Вищого адміністратвиного суду України надійшла касаційна скарга Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», в якій просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністратвиного суду від 21 березня 2017 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права.

Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про заборону залучення старшого інспектора (з виховної та соціально-психологічної роботи з персоналом) відділу (сектору) по роботі з персоналом до складу оперативної групи Миколаївського СІЗО, мотивуючи цю заборону Типовою посадовою інструкцією старшого інспектор, яка є додатком до наказу Державної пенітенціарної служби України від 07 липня 2011 року № 221. Таку посаду позивач ніколи не обіймав. Зазначені обставини були вказані відповідачем 1 у своїх запереченнях, однак суди першої та апеляційної інстанцій в порушення норм матеріального права застосували до спірних правовідносин цю Типову інструкцію.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено факт написання позивачем рапорту від 27 червня 2016 року про звільнення зі служби за власним бажанням, однак суди не прийняли до уваги відсутність доказів щодо подання належним чином такого рапорту відповідачу 1.

Суди попередніх інстанцій невірно застосували норми загального законодавства про працю, а саме статтей 38, 39 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких працівник має право розірвати трудові відносини в будь-який час за власним бажанням, попередивши про це власника або уповноваженого ним органу письмово за два тижні.

Відповідно до статті 68 розділу VII Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114, передбачено особливий порядок та умови звільнення за власним бажанням працівників органів внутрішніх справ. Відповідно до положень цієї статті особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Також судами попередніх інстанцій не взято до уваги порушення матеріальних норм кримінального законодавства, зокрема пункту 2 статті 41 Кримінального кодексу України, оскільки позивач є атестованим працівником, має спеціальне звання, відноситься до середнього начальницького складу і виконання законного наказу є його обов`язком.

Судами попередніх інстанцій проігноровано наявність нормативного документу, який регламентує проведення службового розслідування в установах Державної кримінально- виконавчої служби України, а саме наказ Міністерства юстиції від 12 березня 2015 року № 356/5 «Про затвердження Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України», відповідно до якого таке розслідування і проводилось. Судами невірно застосовано до спірних правовідносин наказ Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230.

Судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення відповідач 1 виходив з того, що висновком службового розслідування від 29 липня 2016 року, встановлено порушення позивачем дисципліни, а саме не вихід на службу у період з 29 червня 2016 року по 11 липня 2016 року без поважних причин та відмова від виконання наказу керівництва. Допущення таких порушень не заперечує і сам позивач.

Відповідач 1 прийшов до висновку, що позивачем, посада якого відноситься до осіб начальницького складу, має офіцерське звання та вказує на високий рівень відповідальності, допущено безвідповідальне ставлення до своїх службових обов`язків, яке виразилося у невиході на роботу безперервно протягом 12 днів та у відмові виконувати наказ керівництва.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Черкаській області на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 06 липня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2017 року.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VІІІ).

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції вищевказаного Закону, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

16 лютого 2018 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Желтобрюх І.Л., судді Бевзенко В.М., Білоус О.В.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30 травня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року № 519/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 15 січня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до вимог частини 1 статті 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

Від позивача надійшло заперечення на касаційну скаргу, в якій він просить залишити постанову Миколаївського окружного адміністратвиного суду від 08 грудня 2016 року, а касаційну скаргу Миколаївського слідчого ізолятора без задоволення, посилаючись на те, що в касаційній скарзі відсутні будь-які пояснення чи заперечення щодо порушення ним порядку проведення службового розслідування.

Установлені судами фактичні обставини справи

З 17 вересня 2015 року позивач прийнятий на службу в Управління державної пенітенціарної служби України на посаду молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму та охорони Миколаївського слідчого ізолятору управління Державної пенітенціарної служби в Миколаївській області.

З 30 травня 2016 року позивача призначено на посаду психолога відділу по роботі з персоналом Миколаївського слідчого ізолятора.

24 червня 2016 року наказом №176 дск позивача призначено до складу оперативної групи СІЗО, яка виконує завдання з посиленням охорони і нагляду.

27 червня 2016 року позивач, у зв`язку з покладанням на нього відповідачем 2 обов`язків, що не передбачені інструкцією, подав рапорт про звільнення згідно пункту 7 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію України» (за власним бажанням).

У період з 27 червня 2016 року до 02 вересня 2016 року (момент вручення позивачу копії наказу про його звільнення) позивача було повідомлено про результат розгляду керівництвом Миколаївського слідчого ізолятора управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області цього рапорта.

02 вересня 2016 року позивачу вручено наказ про його звільнення № 120/ос-16 від 22 серпня 2016 року за пунктом 6 статті 77 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), підставою для звільнення зазначено висновок службового розслідування Миколаївського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області від 29 липня 2016 року.

Після отримання зазначеного наказу, позивачу стало відомо, що наказом № 16 від 30 червня 2016 року «Про проведення службової перевірки» СІЗО з оперативної роботи - начальнику оперативного відділу підполковнику внутрішньої служби ОСОБА_3 та начальнику відділу режиму і охорони підполковнику внутрішньої служби ОСОБА_5 доручено провести службову перевірку з метою виявлення причин та умов можливих порушень з боку лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_1 .

За результатами службового розслідування 29 липня 2016 року відповідачем 2 складено висновок, згідно якого встановлено порушення дисципліни, а саме не вихід позивача на службу у період з 29 червня 2016 року по 11 липня 2016 року, з яким позивача ознайомлено тільки 07 жовтня 2016 року.

Не погоджуючись з наказом від 22 серпня 2016 року № 120/ос-16 позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначені Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV (в редакції чинній станом на 10 листопада 2015 року, далі - Закон № 2713-IV).

Відповідно до Закону № 2713-IV правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Частиною 1 статті 14 Закону № 2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України віднесено осіб рядового і начальницького складу, спеціалістів, які не мають спеціальних звань, та інших працівників, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.

На осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань (частина 5 статті 23 Закону № 2713-IV).

Зі змісту частина 2 статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-ІІІ (в редакції, чинній станом на 31 травня 2016 року, далі - Закон № 580-ІІІ) вбачається, що підстави та порядок притягнення осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, так як і для працівників поліції, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (в редакції чинній станом на 16 травня 2013 року, далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Чистиною 1 статті 7 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров`я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об`єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об`єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Дисциплінарний проступок за змістом статті 2 Дисциплінарного статуту - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статею 12 Дисциплінарного Статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Частиною 1 статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 395/2011 затверджено Положення про Міністерство юстиції України (в редакції чинній станом на 15 квітня

2013 року, далі - Положення № 395/2011), відповідно до статті 1 якого Міністерство юстиції України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, зокрема, у сфері виконання кримінальних покарань. А у зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови від 18 травня 2016 року № 343 «Деякі питання оптимізації діяльності центральних органів виконавчої влади системи юстиції» Міністерство юстиції України є правонаступником ліквідованої Державної пенітенціарної служби в частині реалізації державної політики у сфері виконання кримінальних покарань та пробації.

Наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок № 356/5).

Особливості проходження служби в органах внутрішніх справ визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (в редакції, чинній станом на 28 жовтня 2015 року, далі - Порядок № 114), відповідно до пункту 68 якого особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017 року).

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017 року), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Перевіряючи доводи касаційної скарги в межах наведених у ній доводів, Верховний Суд приходить до таких висновків.

Вирішуючи даний спір суд першої інстанцій, із висновком якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що до спірних правовідносини в частині проведення службового розслідування застосовується Порядок проведення службового розслідування, визначений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року № 230 (далі - Інструкція № 230).

Суд апеляційної інстанції відхилив доводи апелянта (відповідача) про те, що службову перевірку ним було проведено відповідно до Наказу Міністерства юстиції від 12 березня 2015 року № 356/5 "Про затвердження Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України", позаяк статтею 14 Закону України "Про Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України" встановлено, що Порядок проведення службового розслідування встановлюється Міністром внутрішніх справ України, а такою є Інструкція № 230.

Виходячи з цього, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про не виконання відповідачем своїх обов`язків щодо порядку проведення службового розслідування, визначеного Інструкцією № 230.

Верховний Суд не погоджується із наведеними висновками судів попередніх інстанцій, оскільки ці висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що спеціальним законом який регулює правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України». яким визначено, що правовою основою діяльності цієї служби є, серед іншого, нормативно-правові акти Міністерства юстиції України, як органу, який є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, зокрема, в частині реалізації державної політики у сфері виконання кримінальних покарань та пробації.

Міністерствою юстиції України на виконання своїх поноважень відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року № 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок № 356/5)

Верховний Суд, виходячи з аналізу норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, погоджується з доводами касаційної скарги про те, що порядок проведення службового розслідування відносно працівників Державної пенітенціарної служби України визначається саме Порядком № 356/5.

За таких обставин, Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанції порушили норми матеріального права, а саме застосували Інструкцію № 230, до правовідносин, які регулюються Порядком № 256/5, який у свою чергу містить спеціальні норми щодо проведення службового розслідування стосовно працівників Державної пенітенціарної служби України.

Верховний Суд також погоджується з доводами касаційної скарги про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права з огляду на таке.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не надано оцінку обставини, які безпосередньо стосуються вчинення позивачем дій, що були предметом службового розслідування та підставою для подальшого звільнення його зі служби, та не перевірили висновків відповідача про наявність чи відсутність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, встановленого під час службового розслідування.

Так, судами попередній інстанцій не встановлено обставин щодо подання позивачем рапорту на звільнення за власним бажанням, не надано оцінку дотримання позивачем при цьому вимог Порядку № 114.

Судами попередніх інстанцій не надано оцінку обставинам, які належить встановлювати у дисциплінарному провадженні, як то наявність дисциплінарного проступку в діях позивача, надання позивачем під час службового розслідування пояснень щодо вчинення ним дій, які були предметом такого розслідування.

Судами першої та апеляційної інстанції не досліджено зібрані у матеріалах справи докази, а саме висновок службового розслідування від 29 липня 2016 року, (а.с. 25-27), пояснення ОСОБА_1 (а.с.53), графіки чергувань та наказ Миколаївського СІЗО від 24 червня 2016 року (а.с. 55-63), акт про відсутність ОСОБА_1 на службі від 29 липня 2016 року (а.с.68), присягу співробітника кримінально-виконавчої системи (а.с.83).

Дані обставини є визначальними для правильного вирішення даного спору.

Суд апеляційної інстанції не звернув увагу не неповноту встановлених обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, судом першої інстанції та не усунув цього недоліку в ході апеляційного провадження, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги.

Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування доказів.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Частиною 1 статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Згідно з частиною 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

Верховний Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм матеріального права при ухваленні судових рішень, а саме застосували положення порядку, який не підлягав застосуванню до спірних правовідносин, та не застосували положення спеціального порядку, який підлягав застосуванню. Також суди допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що є підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішенню спору по суті, і в залежності від встановленого правильно визначити норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин та прийняти обґрунтоване та законне рішення.

Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Частиною 6 статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове судове рішення по суті позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» задовольнити частково.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2017 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду