Дата документу 09.01.2020 Справа№ 324/1438/16-к

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №324/1438/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/807/131/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи Запорізької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05 березня 2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 24 вересня 2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 25 листопада 2013 року умовно -достроково, не відбутий строк 1 рік 2 місяці 17 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з Пологівським районним судом Запорізької області

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.2ст.185,ч.2ст.289 КК України та засуджено: за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; на підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину, та покладено на ОСОБА_6 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1055 грн 52 коп.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Скасовано арешти накладені під час досудового розслідування.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційнійскарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вищевказаний вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України - 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, без конфіскації майна

Також прокурор просить визнати обставиною, що обтяжує покарання відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України, вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно 30 жовтня 2016 року, в стані алкогольного сп`яніння.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, не врахував відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що інкримінований злочин ним вчинено повторно, останній має непогашені судимості за вчинення аналогічних злочинів проти власності, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочини, за місцем мешкання характеризується задовільно, у зв`язку із чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробування на підставі ст.75 КК України.

Згідно з вироком суду, приблизно 05 липня 2016 року в денний час ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , за місцем свого тимчасового проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, вчинив крадіжку алюмінієвого бідону ємністю 25 л, що належав ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта №1696 від 28 листопада 2016 року, ринкова вартість викраденого алюмінієвого бідону ємністю 25 л на момент вчинення злочину може складати 822,97 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 822,97 грн.

08 липня 2016 року приблизно о 10-00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодінні ОСОБА_10 , за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що власник ОСОБА_10 перебував у будинку і не бачив його дій, відчинивши гвинтовий замок за допомогою металевих ножиців, проник до гаражу, який розташований на території вказаного домоволодіння. Перебуваючи у приміщенні гаражу, ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів мопедом «ALPHA ZS 50 F», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_10 , вартість якого згідно із висновком експерта №188/16 від 28 липня 2016 року, складає 2555,92 грн, чим спричинив власнику ОСОБА_10 матеріальні збитки на зазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_6 30 жовтня 2016 року приблизно о 20-00 годині, маючи раптово виниклий корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені, біля вхідних дверей магазину «Лідер», що розташований за адресою: пров.Водопровідний, 19, м.Пологи Запорізької області, побачив велосипед «Салют», що належав ОСОБА_9 . Після цього, ОСОБА_6 , шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Салют», отримавши реальну можливість розпоряджатися цим майном. Згідно із висновком експерта №1697 від 14 листопада 2016 року, вартість велосипеду «Салют» станом на 30 жовтня 2016 року складала 235,3 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 235,3грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила призначити обвинуваченому ОСОБА_6 таке саме покарання, як призначив суд першої інстанції, але без застосування ст.75 КК України; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважав, що вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні та є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст.289 КК України, як, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості (ч.2 ст.185 КК України), а інший - тяжким (ч.2 ст.289 КК України); дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно; думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні, а також той факт, що завдана правопорушеннями шкода фактично відшкодована та претензії матеріального характеру у потерпілих відсутні. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Судом першої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання, не визнано вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки ніяких належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення злочину останнім у такому стані, сторона обвинувачення не надала. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

З урахуванням фактичних обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства - у виді позбавлення волі, однак на строк наближений до мінімального за ч.2 ст.185 КК України, та на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.289 КК України. Також при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Однак, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів переконливих мотивів для такого звільнення та не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив 3 епізоди умисних кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких; раніше він судимий за умисні корисливі злочини, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку; крім того, раніше до обвинуваченого застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення, проте, протягом іспитового строку, а також після звільнення з місць позбавлення волі він продовжив вчиняти злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, а також про те, що останній належних для себе висновків не зробив та на шлях виправлення не став; за місцем проживання він характеризується посередньо; ніде не працює.

Обставини, на які послався суд у вироку, є підставою для призначення покарання обвинуваченому на строк, наближений до мінімального за ч.2 ст.185 КК України та на мінімальний строк за ч.2 ст.289 КК України, але не для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, для чого, на думку суду апеляційної інстанції, достатніх підстав немає. На викладене обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

На час повторного апеляційного розгляду ситуація суттєво не змінилась та не з`явилось додаткових обставин, які могли б бути визнані такими, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. Ті документи, що надані обвинуваченим при апеляційному розгляді (акт про місце проживання ОСОБА_6 ; розписка про отримання грошових коштів; довідка про місце проживання ОСОБА_6 ), не свідчать про наявність вищезазначених обставин.

За таких обставин, висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та такими, що не відповідають засадам та меті покарання, визначеним у статтях 50,65 КК України.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, їх наслідки та відомості про особу обвинуваченого у сукупності, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність таких, що його обтяжують, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , вчинення ним злочину повторно, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки вказана ознака вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому не може бути врахована ще раз при призначенні покарання як обставина, що обтяжує покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Пологівського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_6 і приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4