Справа 756/8297/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження 11-кп/824/1896/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

обвинуваченого ОСОБА_20

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргамизахисників обвинуваченого ОСОБА_20 адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , представника цивільного відповідача ПАТ «Страхова компанія» Саламандра» адвоката ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_20 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_20 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 286 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року,

ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ірпінь Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, підприємця, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки;

цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено, стягнуто з ОСОБА_20 на її користь 500000грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та 5174грн.55 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди;

цивільний позов ОСОБА_14 до ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») та ОСОБА_20 задоволено,

стягнуто з ОСОБА_20 на користь ОСОБА_14 498590 грн. 83 коп. в рахунок відшкодування заподіяної шкоди;

стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» на користь ОСОБА_14 100000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної шкоди;

цивільний позов ОСОБА_15 до ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») та ОСОБА_20 задоволено,

стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») на користь ОСОБА_15 16536 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 5512 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») на користь ОСОБА_16 24804 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 5512 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») на користь ОСОБА_22 24804 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 5512 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

стягнуто з ОСОБА_20 на користь ОСОБА_15 55245 грн. 10коп. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 994488грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди;

стягнуто з ОСОБА_20 на користь ОСОБА_16 994488 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди;

стягнуто з ОСОБА_20 на користь ОСОБА_22 994488 грн. в рахунок відшкодування заподіяної моральної шкоди;

цивільний позов ОСОБА_23 до ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування»), ОСОБА_20 та ОСОБА_24 задоволено,

стягнуто з ПАТ «Страхова компанія «Саламандра» (ПрАТ «Дім страхування») на користь ОСОБА_23 50000 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди;

стягнуто з ОСОБА_20 та ОСОБА_24 на користь ОСОБА_23 395238 грн. 19 коп. солідарно, в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди;

вирішене питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_20 , 13 лютого 2016 року, близько 15 години 10 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем марки «Volkswagen Eos», номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по проїзній частині Гостомельського шосе зі сторони міста Гостомель в напрямку вулиці Міської у м. Києві, зі швидкістю близько 80 100 км/год., яка перевищувала максимально допустиму швидкість на даній ділянці дороги у 60 км/год., в порушення вимог п.п. 2.3 «б», 12.1, 12.4, 11.3 та розділу 34 горизонтальна дорожня розмітка 1.1 Правил дорожнього руху України, на п`ятому кілометрі до вулиці Міської в місті Києві, не вибрав безпечної швидкості керованого автомобіля, проявив неуважність до дорожньої обстановки та її змін, на ділянці дороги з двостороннім рухом, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку, перетнувши горизонтальну розмітку, виїхав на зустрічну смугу руху та допустив зіткнення із автомобілем марки «Mercedes-Benz E240», номерний знак НОМЕР_2 під, керуванням водія ОСОБА_14 .

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водієві та пасажиру автомобіля «Mercedes-BenzE240», номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_14 та ОСОБА_25 , а також пасажирам автомобіля «VolkswagenEos», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_26 ІНФОРМАЦІЯ_2 , спричинені тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_25 померла на місці події, а малолітня ОСОБА_26 померла у день події о 17 годині 31 хвилині в Ірпінській центральній міській лікарні.

Відповідно до висновків судово-медичних експертиз, водій автомобіля «Mercedes-BenzE240» ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, а пасажир автомобіля «VolkswagenEos» ОСОБА_13 отримала тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі представника цивільного відповідача ПАТ «Страхова компанія» Саламандра» адвоката ОСОБА_21 указано на незаконність вироку внаслідок неправильного розв`язання цивільних позовів. Вважав, що всупереч вимог ст.370 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не навів будь-яких обґрунтувань неврахування правових позицій Верховного Суду та положень ст.37 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» (далі - Закон). Зокрема апелянт звернув увагу на те, що всупереч п.33.1.4 ст.33 Закону, цивільні позивачі ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 не повідомили про дорожньо-транспортну пригоду страховика, з яким укладено договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності. Апелянт вказав на те, що порядок страхового відшкодування, регламентований п.35.1 ст.35 Закону, дотримання якого, фактично є єдиною підставою для прийняття рішення щодо виплати страхового відшкодування. Поряд із цим, апелянт звернув увагу на те, що неподання у встановленому п.35.1 ст.35 Закону порядку заяви про страхове відшкодування є підставою для відмови у здійсненні страхового відшкодування. На підтвердження своїх доводів, апелянт вказав на позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду, яка викладена у Постанові від 08.02.2018 року, відповідно до якої, позивач упродовж року з дня дорожньо-транспортної пригоди має право звернутися до страхової компанії з заявою про виплату страхового відшкодування. Окрім цього, апелянт вказав також і на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в Постанові від 05.06.2018 року, відповідно до якої, страховик наділений правом відмовити у здійсненні виплати страхового відшкодування у випадку пропуску встановленого строку на звернення до нього із заявою про виплату страхового відшкодування. Та обставина, що цивільні позивачі не надали будь-яких належних доказів звернення до страхової компанії із заявами про страхові відшкодування у встановлений законом строк, на думку апелянта є безумовною підставою для відмови у задоволенні їх позовів. Просив вирок скасувати в частині стягнення з ПрАТ «Страхова компанія» Саламандра» на користь ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 страхового відшкодування та ухвалити у цій частині новий вирок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_17 указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт звернув увагу на те, що у ході судового провадження у суді першої інстанції стороною захисту було подано значну кількість клопотань щодо недопустимості ряду доказів обвинувачення, однак більшість доводів захисту у цій частині залишились без уваги та не знайшли свого спростування у мотивувальній частині вироку, чим було порушено принцип законності, змагальності сторін та право на захист. Зокрема, на думку захисника суд у мотивувальній частині вироку формально вказав на доведеність вини ОСОБА_20 даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року, даними схеми дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року та фототаблицями до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року, при цьому не навівши жодних даних, які б могли свідчити про допустимість та достовірність даних, які містяться у вказаних доказах, що на його думку свідчить про неналежну оцінку судом вказаних доказів. Вважав, що фактично основний доказ порушення ОСОБА_20 правил дорожнього руху, у якому зафіксовано всі сліди та слідові обстановка є протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року, який не був підписаний усіма учасниками цієї слідчої дії, зокрема слідчим Солом`янського УП НП в м.Києві ОСОБА_27 , який склав схему до протоколу від 13.02.2016 року. Натомість, сама схема дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року, в порушення вимог ч.3 ст.105 КПК України не була підписана техніком криміналістом Святошинського УП НП в м. Києві ОСОБА_28 та експертом ОСОБА_29 , хоча їх підписи містилися у самому протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року. Та обставина, що схема до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року була підписана лише одним слідчим ОСОБА_30 у сукупності із відсутністю підписів понятих, на думку захисника свідчить про недопустимість цих доказів. При цьому, на думку захисника є недопустимим і висновки експертів № 128ат від 30.05.2016 року та № 416ат від 07.06.2016 року, які були проведені на підставі схеми до протоколу огляду дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року та фактично є похідними від неї. Недопустимими у якості доказів є і висновки експертів № 926/Е від 18.05.2016 року та № 715/Е від 29.04.2016 року, які були проведені на підставі незаконно отриманої медичної документації, одержаної слідчим із невідомих джерел. Крім того, на думку захисника судом залишились не спростованими і доводи захисту щодо недопустимості протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та фототаблиць, зокрема в частині проведення огляду трупа ОСОБА_25 всупереч вимог ч.1 ст.238 КПК України за відсутності судово-медичного експерта чи лікаря, а також у протоколі не зазначено характеристик фотоапарату, який було використано для фіксування процесу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди. Окрім цього, захисник вказав на відсутність відомостей щодо вилучення з місця дорожньо-транспортної пригоди оглянутих транспортних засобів та відсутності дати складання фототаблиці. Окрім наведеного, апелянт вказав також на необґрунтованість визнання у якості доказів вини ОСОБА_20 даних протоколів слідчого від 13.02.2016 року про приєднання автомобілів з місця події до матеріалів кримінального провадження у якості речових доказів. На думку апелянта ці процесуальні рішення слідчого не містять будь-якої доказової інформації або даних, а фактично є лише констатацією рішення. При цьому, захисник зауважив на тому, що у порушення вимог ч.3 ст.290 КПК України, слідчим і прокурором не надавався доступ стороні захисту до автомобілів та їх окремих елементів з місця події, зокрема матеріали кримінального провадження були відкриті лише в частині письмових матеріалів. Наведене, з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК України унеможливлювало допуск відомостей, що містилися в них, як докази. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_20 у зв`язку із тим, що не були встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_19 указано на незаконність вироку. В обґрунтування доводів поданої скарги захисник вказав на те, що у ході досудового розслідування залишилися нез`ясованими питання щодо обставин смерті пасажира автомобіля «Mercedes-BenzE240» ОСОБА_25 , механізм отримання тілесних ушкоджень якої залишився нез`ясованим. Не з`ясованими у ході досудового розслідування залишилися також і дії водія автомобіля «Mercedes-Benz E240» ОСОБА_14 із показань якого вбачається те, що останній не забезпечив безпеку руху пасажира ОСОБА_25 в частині застосування засобів пасивної безпеки. На думку апелянта, водій Mercedes-Benz E240» ОСОБА_14 у відповідності до вимог підпункту «в» п. 2.3 та ч.2 ст.16 Закону України «Про дорожній рух» не мав права розпочинати рух транспортного засобу з непристебнутим ременем безпеки пасажиром. Наведене, на думку захисника свідчить про те, що транспортного засобу під керуванням водія ОСОБА_14 взагалі не повинно було бути на місці події, а ігнорування останнім обов`язків водія, свідчить про наявність у його діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. На думку захисника, обвинуваченому ОСОБА_20 не можна ставити у вину настання смерті потерпілій ОСОБА_25 , яка загинула виключно через незаконні дії водія ОСОБА_14 . Окрім наведеного, на думку захисника залишились нез`ясованими у ході досудового розслідування і дії потерпілої ОСОБА_13 , яка перевозила однорічну дитину у себе на руках із порушенням вимог підпункту «б» п. 21.11 ПДР України без поміщення її до спеціального засобу та непристебнутою ременями безпеки. Порушення ОСОБА_13 вимог закону, на думку захисника могло перебувати у причинному зв`язку із наслідками у виді отримання її дитиною тілесних ушкоджень, від яких вона загинула, зокрема від дії ваги її власного тіла, яким вона придавила дитину до твердих елементів кузову у салоні автомобіля. Наведене, на думку захисника свідчить про наявність у діях ОСОБА_13 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, а саме вбивство, вчинене через необережність. На думку захисника, у діях ОСОБА_20 та потерпілої ОСОБА_13 наявна обопільна вина у загибелі їх доньки ОСОБА_26 , що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Окрім наведеного, захисник вказав на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, яким чином слідчий ОСОБА_31 під час огляду місця події встановив особу загиблої ОСОБА_25 та чи належить тіло, виявлене 13.02.2016 року на місці дорожньо-транспортній пригоді ОСОБА_25 . Апелянт вказав також на упередженість та обвинувальний ухил судді місцевого суду, яка показання потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_32 у мотивувальній частині вироку виклала вибірково в упередженій частині до обвинуваченого ОСОБА_20 . Окрім цього, на думку апелянта висновок авто технічної експертизи є недопустимим доказом, оскільки ґрунтувався на показаннях потерпілої ОСОБА_13 , які вона спростувала у ході судового розгляду справи, свідка ОСОБА_33 , який не допитувався у ході судового розгляду та на відомостях слідчих дій за участю свідка ОСОБА_32 , який давав непослідовні показання щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди та на підставі відомостей з протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 , який у протоколі допиту показав, що не пам`ятав обставин дорожньо-транспортної пригоди. Поряд із цим, на думку захисника, із схеми дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року та висновку експерта від 05.04.2016 року № 127ат вбачається те, що зіткнення автомобілів сталося на узбіччі дороги зустрічного напрямку для водія ОСОБА_20 , яке було викликане розгерметизацією лівого переднього колеса керованого ним автомобіля, яке призвело до послідовного діагонального руху поза волею водія. Апелянт заперечував розмір відшкодування моральної шкоди, враховуючи порушення потерпілими вимог щодо користування засобами пасивної безпеки. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_20 указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт указав на упереджене ставлення щодо нього головуючого судді упродовж судового провадження що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення в основу якого були покладені недопустимі докази. Відводи сторони захисту залишалися без уваги, а клопотання захисників у ході судового провадження без розв`язання. Обвинувачений висловив незгоду із пред`явленим обвинуваченням в частині загибелі пасажира іншого автомобіля мотивуючи свої доводи тим, що відповідальність за загибель пасажира повинний нести саме водій автомобіля, який розпочав рух транспортного засобу з непристебнутим ременем безпеки пасажиром. Наведене, на його думку свідчить про те, що саме водій ОСОБА_14 повинний нести відповідальність за загибель пасажира ОСОБА_25 . При цьому, обвинувачений вказав на те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, яким чином було ідентифіковано особу потерпілої ОСОБА_25 на місці події. Окрім цього, апелянт пояснив факт виїзду керованого ним автомобіля на зустрічну смугу руху несправністю лівого переднього колеса. Просив переглянути вирок та ухвалити справедливе судове рішення.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисниківОСОБА_17 та ОСОБА_19 , обвинуваченого ОСОБА_20 , які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити; доводи апеляційної скарги представника цивільного відповідача ПАТ «Страхова компанія» Саламандра» адвоката ОСОБА_21 вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення;

прокурора, потерпілих та представників потерпілих, які доводи апеляційних скарг захисників, обвинуваченого та представника цивільного відповідача вважали необґрунтованими, просили залишити їх без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що усі апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Ухвалення рішення незаконним складом суду, відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.7, ч.1 ст.21 КПК України, право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону гарантується кожному та віднесене до загальних засад кримінального провадження.

Суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК України.

За змістом статтей 75, 80, 81 КПК України особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, можуть заявити відвід за наявності у них сумнів щодо неупередженості судді. Відвід повинен бути вмотивованим. При цьому до вирішення питання про відвід, суддя не може брати участь у конкретному кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції у ході судового провадження даних вимог закону дотримано не було.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, 30.10.2018 року захисник ОСОБА_19 через канцелярію суду подав заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_1 , яка була зареєстрована за вхідним №57522 (т.5 а.п.1). У відповіді заступника голови Оболонського районного суду міста Києва від 27.11.2018 року на адвокатський запит захисника ОСОБА_19 від 21.11.2018 року повідомлено про те, що заява про відвід судді від 30.10.2018 року була зареєстрована в автоматизованій системі документообігу суду, передана судді ОСОБА_1 та приєднана до матеріалів кримінального провадження № 756/8297/16-к (т.5 а.п. 25). Однак, незважаючи на наявність вказаної заяви, у якій захисник вказував на існування, на його думку, сумнівів щодо безсторонності судді, питання про відвід так і не було вирішене у встановленому ч.1 ст.81 КПК України порядку, головуючий суддя продовжила судовий розгляд, який закінчився ухваленням обвинувального вироку.

Та обставина, що у ході судового розгляду захисник ОСОБА_19 звертався із аналогічними заявами про відвід судді ОСОБА_1 , які були розв`язані у порядку, передбаченому ч.1 ст.81 КПК України, та за своїм змістом повторно заявлений відвід міг бути розцінений як зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, у будь-якому разі потребувало його розгляду у судовому засіданні.

Колегія суддів відмічає те, що ч.4 ст.81 КПК України передбачена можливість усунення зловживанням правом на відвід.

Так, відповідно до цієї норми закону, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження має право залишити таку заяву без розгляду. Аналіз цієї норми закону дає підстави стверджувати те, що наявність зловживання правом на відвід повинна бути констатованою судом, який здійснює провадження, а залишення його заяви без розгляду можливе шляхом постановлення відповідної ухвали, із занесенням її до журналу судового засідання. Тобто, будь-яка заява про відвід підлягає вирішенню або в порядку, передбаченому ч.1 ст.81 КПК України, у випадку її розгляду по суті, або в порядку, ч.4 ст.81 КПК України, у випадку констатації зловживанням правом на відвід.

На переконання колегії суддів, проведений судовий розгляд за наявності нерозв`язаного відводу судді слід визнати таким, що був проведений незаконним складом суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Окрім цього, у ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів були встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції у ході судового розгляду.

Відповідно до положень п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.

Обов`язок здійснення фіксації кримінального провадження за допомогою технічних засобів встановлений вимогами ч.4 ст.107 КПК України яка кореспондується із ст.129 Конституції України, відповідно до якої гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Як було встановлено у ході апеляційного розгляду, матеріали кримінального провадження не містять журналів судових засідань та дисків із звукозаписом судових засідань за 14.08.2017 року, 19.06.2018 року, 12.07.2018 року та 17.12.2018 року.

Та обставина, що положення ч.4 ст.107 КПК України містять перелік обставин, за яких фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження може не здійснюватись, якими є: неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цьогоКодексусудове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, не звільняє від обов`язку ведення журналу судового засідання або інших процесуальних документів у випадку зняття провадження із розгляду.

Водночас, відповідно до положень ч.6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

У ході апеляційного розгляду з`ясувати об`єм процесуальних дій, проведених у ході судових засідань у суді першої інстанції від 14.08.2017 року, 19.06.2018 року, 12.07.2018 року та 17.12.2018 року не вдалося за можливе. Не дало позитивного результату з`ясування цих обставин і в учасників судового провадження. Наведене, унеможливлює застосування у даному випадку положень ч.6 ст.107 КПК України, у зв`язку із чим колегія суддів визнає відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судових засідань та технічного носія інформації, на якому зафіксовані судові засідання істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є загальною засадою кримінального провадження, зміст якої розкрито вст. 22 КПК України. Відповідно до змісту положень ч.2 ст.22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбаченихКПК України. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На переконання колегії суддів, у ході судового провадження суд, не забезпечив у повній мірі дотримання указаного принципу чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час дослідження доказів сторони обвинувачення у ході судового розгляду стороною захисту подавалися клопотання та заперечення з приводу їх переконливості, належності та допустимості. Зокрема, захисником ОСОБА_17 подавалися мотивовані клопотання про визнання недопустимими: висновку експерта № 416ат від 07.06.2016 року; висновку експерта № 128ат від 30.05.2016 року; висновку експерта № 129 ат від 04.04.2016 року; подушки безпеки з керма автомобіля марки «Volkswagen EOS» у якості речового доказу; висновку експерта № 715/Е від 29.04.2016 року; висновку експерта № 926/Е від 18.05.2016 року; автомобілів марки «Volkswagen EOS» та «Mercedes BenzE240» у якості речових доказів; протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 13.02.2016 року, тощо. Між тим, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина вироку не містила вичерпні мотиви визнання мотивованих доводів сторони захисту необґрунтованими, а також вичерпних аргументів на спростування цих доводів.

За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_20 підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України

У ході нового судового розгляду необхідно суворо дотримуватись вимогКПК України, із належною повнотою дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисників та представника цивільного відповідача, у тому числі шляхом виклику та допиту експертів із приводу проведених експертиз, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Крім цього, враховуючи, що судом першої інстанції запобіжний захід ОСОБА_20 залишений до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку прокурора та потерпілих, які наполягали у випадку скасування вироку обрати обвинуваченому ОСОБА_20 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вважає, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують застосування до обвинуваченого ОСОБА_20 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Зокрема, колегія суддів враховує те, що матеріали кримінального провадження дають підстави стверджувати про наявність ризиків вчинення обвинуваченим дій, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, що указує на наявність підстав для застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу. Зокрема, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_20 обвинувачується у вчиненні злочину, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років позбавлення волі, що вказує на те, що продовжує існувати обґрунтований ризик того, що ОСОБА_20 , перебуваючи на волі, може переховуватися від суду та вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання цьому ризику.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_20 , його захисників адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , представника цивільного відповідача ПАТ «Страхова компанія» Саламандра» адвоката ОСОБА_21 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_20 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Застосувати щодо ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» тривалістю в 60 діб, тобто до 20 лютого 2020 року включно.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ

__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4