КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Ігнатова Р.М.

суддів Маліновського О.А., Кияшка О.А.

секретаря Бендюжик Ю.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12015110100001064 за апеляційними скаргами прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Баклана Володимира Михайловича та захисника обвинуваченого ? адвоката Швиркова Олександра Станіславовича в інтересах ОСОБА_1 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 щодо

ОСОБА _2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кийлів Бориспільського району Київської області, українця, громадянина України, неодруженого, офіційно не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Бориспільського міськрайонного суду від 05.06.2013 за ч.2 ст.289, ч.3 ст.289, ст.69 КК України засуджений до покарання у виді 04 років позбавлення волі з іспитовим строком 03 роки,

- вироком Бориспільського міськрайонного суду від 30.08.2017 за ч.2 ст.186 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі,

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Вороньків Бориспільського району Київської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участі:

прокурорів Сагей Л.І., Гродського О.В., Черниш Я.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Швиркова О.С.

ВСТАНОВИЛА

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 06 (шість) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, частково приєднано строк невідбутого покарання згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 терміном 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 06 (шести) років 02 (двох) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з моменту вступу вироку в законну силу. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015), зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_1 перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 16.05.2015 по 16.12.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. До набрання вироком суду законної сили ОСОБА_1 визначено утримувати в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки.На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від основного покарання у виді позбавлення волі та призначено йому іспитовий строк тривалістю 03 (три) роки.Покладено на ОСОБА_4 обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_1 та з ОСОБА_4 на користь Держави України солідарно ? 1731 (одну тисячу сімсот тридцять одну) грн. 44 коп. витрат, пов`язаних із залученням експертів.

На вказаний вирок прокурором та захисником подано апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_1 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироком від 30.08.2017 остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 09 (дев?яти) років позбавлення волі. У вказаний строк зарахувати покарання, фактично відбуте ОСОБА_1 за зазначеним вироком.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, прокурор апеляційну скаргу вносить в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання. Зокрема прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. На переконання апелянта суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів застосував часткове приєднання покарань, яке не передбачено законом України про кримінальну відповідальність. Крім того, суд достатньо не врахував, що ОСОБА_1 даний злочин вчинив під час іспитового строку, призначеного вироком від 05.06.2013, а під час судового розгляду даної справи вчинив ще два аналогічні злочини ? відкриті викрадення майна в нічний час на вулиці щодо жінок шляхом виривання сумок.

Захисник Швирков О.С., діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 щодо ОСОБА_1 внаслідок його суворості та виключити з обвинувачення епізод відкритого викрадення майна у ОСОБА_5 , який мав місце 02.11.2014, за недоведеністю винуватості особи в суді. Призначити ОСОБА_1 більш м?яке покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України. Перерахувати ОСОБА_1 строк тримання під вартою в період часу з 10.04.2017 по 22.05.2019 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що впізнання ОСОБА_1 потерпілою ОСОБА_5 проводилось за відсутності адвоката і перед проведенням самої слідчої дії працівник оперативного підрозділу поліції сфотографував ОСОБА_1 на мобільний телефон і вийшов з телефоном в коридор. Потерпіла ОСОБА_5 згодом була приведена до приміщення, де проводилось впізнання, вищезгаданим працівником оперативного підрозділу поліції. Також захист вважає, що суд не в повній мірі відобразив у вироку показання ОСОБА_5 , не врахував, що потерпіла в момент пограбування перебувала в стані алкогольного сп?яніння, має поганий зір. Крім того захисник наголошує, що суд не надав оцінки та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтвердили алібі ОСОБА_1 , невірно оцінив доводи сторони захисту в дебатах щодо часткового визнання вини ОСОБА_1 стосовно інкримінованих йому епізодів.

В поданій апеляційній скарзі адвокат також зауважує, що суд не встановив обставин, що обтяжують та пом?якшують покарання ОСОБА_1 , не взяв до уваги, що викрадене у ОСОБА_9 було повернуто потерпілій, відсутність цивільного позову, визнання ОСОБА_1 своєї вини щодо відкритого викрадення майна ОСОБА_9 , його щире каяття.

Окрім вказаного апелянт вважає, що строк перебування під вартою ОСОБА_1 з 10.04.2017 по 22.05.2019 повинен рахуватись: один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі, оскільки на момент розгляду даної справи в суді обвинувачений перебував у ДУ "Київський слідчий ізолятор", а не відбував покарання у виправній колонії.

Потерпіла ОСОБА_5 направила до суду заперечення на апеляційну скаргу захисника Швиркова О.С., в яких вона просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Обґрунтовуючи свої заперечення потерпіла зазначає, що вона впізнала ОСОБА_1 не тільки по голосу, але і по зовнішності та рисам обличчя, погано було видно тільки колір очей. Фото ОСОБА_1 до проведення впізнання їй ніхто не показував, проблем з зором вона ніколи не мала, в стані алкогольного сп?яніння не перебувала.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.05.2015 близько 01.40 год., ОСОБА_1 та ОСОБА_4 перебували на перехресті вул.Дзержинського та Київський шлях у м. Борисполі. Поряд з ними, по вул.Дзержинського, у напрямку свого місця проживання, по АДРЕСА_3 , йшла ОСОБА_9 , тримаючи у руках свою жіночу сумку із особистими речами та пакет із продуктами. Побачивши ОСОБА_9 , ОСОБА_1 , діючи повторно, вступив у змову з ОСОБА_4 на вчинення відкритого викрадення жіночої сумки ОСОБА_9 з її особистими речами. Реалізуючи свій корисливий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, 16.05.2015 о 01.50 год., ОСОБА_1 та ОСОБА_4 попередньо розподілили дії по вчиненню відкритого викрадення майна ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_1 , відповідно до попередньої змови, спостерігав за появою сторонніх осіб поблизу будинку №1 по вул. Дзержинського в м. Борисполі, щоб завчасно попередити ОСОБА_4 про перешкоду у вчиненні злочину. У цей час ОСОБА_4 підбіг до ОСОБА_9 , яка проходила по вулиці Дзержинського в м. Борисполі біля будинку, 3 та відкрито, за попередньою змовою з ОСОБА_1 , викрав її майно, вирвавши рукою з її лівої руки жіночу сумку з особистими речами, після чого побіг у напрямку вулиці Франка в м. Бориспіль, щоб спільно з ОСОБА_1 розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_1 , продовжуючи виконувати спільний з ОСОБА_10 злочинний умисел, впевнившись, що перешкоди для завершення його спільного з ОСОБА_4 злочинного умислу відсутні, прослідував за ОСОБА_4 . Зникши з поля зору ОСОБА_9 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 спільно розпорядились викраденим у ОСОБА_9 майном за власним розсудом. Таким чином, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 відкрито заволоділи майном ОСОБА_9 , а саме: її жіночою сумкою «Vlad Ko», вартістю 246,87 гри., у середині якої знаходились окуляри в футлярі, зарядний пристрій до мобільного телефону «Нокіа», парасолька, флакон жіночих парфумів, жіноча помада, дві церковні ікони, вартість яких встановити не надалося можливим. В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 заподіяли ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 246,87 гривень.

Таким чином, ОСОБА_4 , обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, 02.11.2014, близько 03.50 год., ОСОБА_1 та невстановлена особа, перебували на перехресті вул. Головатого та вул. Київський шлях у м. Борисполі. Поряд ними по вул. Київський шлях у напрямку свого місця проживання по АДРЕСА_4 , йшла ОСОБА_5 , тримаючи в руках свою жіночу сумку із особистими речами. Побачивши ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та невстановлена особа вступили у змову між собою на вчинення відкритого викрадення жіночої сумки ОСОБА_5 з особистими речами.Реалізуючи свій корисливий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, 02.11.2014 о 04.00 год., ОСОБА_1 та невстановлена особа підбігли до ОСОБА_5 , яка спілкувалася біля під`їзду по вулиці Головатого біля будинку 1, після чого ОСОБА_1 рукою вирвав з її плеча жіночу сумку з особистими речами, а невстановлена особа затуляла рукою рота ОСОБА_5 , щоб остання не змогла покликати на допомогу. Після цього, ОСОБА_1 та невстановлена особа, заволодівши майном ОСОБА_5 , зникли з місця вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_1 та невстановлена особа відкрито заволоділи майном ОСОБА_5 , а саме: її жіночою сумкою-клатчем на ланцюжку, вартістю 234 гри. 61 коп., у середині якої знаходились гроші, у сумі 70 грн., металевий ключ від вхідних дверей, вартість якого встановити не надалось можливим, мобільний телефон, марки «НTC», модель ONE S, вартістю 2413 грн. 88 коп., з картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якого встановити не надалось можливим. У результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 та невстановлена особа заподіяли ОСОБА_5 матеріальних збитків, на загальну суму 2718 грн. 49 копійок.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_1 , які підтримали власну апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів керується наступним.

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Так, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 щодо ОСОБА_4 ніким з учасників не оспорюється, а тому доведеність його вини, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання апеляційним судом не перевіряються.

Під час перевірки колегією суддів апеляційних доводів сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_1 по епізоду від 02.11.2014 відкритого викрадення майна ОСОБА_5 , тобто у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, то вони в ході судового розгляду вони свого підтвердження вони не знайшли.

Обвинувачений ОСОБА_1 як в суді першої інстанції, так і в ході здійснення апеляційного провадження, свою вину по епізоду від 02.11.2014 відкритого викрадення майна ОСОБА_5 , не визнав показавши суду, що сумки у потерпілої не забирав та перебував далеко від місця вчинення злочину.

Попри невизнання своєї вини обвинуваченим, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_1 винним по епізоду від 02.11.2014 відкритого викрадення майна ОСОБА_5 , послався на наступні докази:

? показання потерпілої потерпіла ОСОБА_5 , надані безпосередньо суду першої інстанції, згідно яких у ніч з 01.11.2014 на 02.11.2014 вона разом зі своїм друзями вирішила піти на дискотеку в нічний клуб «Саквояж», що в місті Бориспіль вулиця К. Шлях. Після декретної відпустки вона вирішила взути взуття на підборах. Танцювали в клубі всю ніч, тому в неї боліли ноги. З 20-00 до 03-00 годин вона випила три келихи червоного вина. Близько 03-30 годин, вони вирішили їхати додому, вийшли з клубу та взяли з друзями таксі. На її прохання, її висадили на зупинці «Стара Прага», що в Борисполі вулиця К. Шлях. Вийшовши з таксі, вона розуміла, що в неї дуже болять ноги від підборів, вирішила перейти дорогу в нерегульованому світлофорами місці. Вона почала оглядати дорогу, спостерігати за рухом автомобілів, щоб безпечно перейти вулицю К.Шлях. У той момент ОСОБА_5 помітила двох молодих хлопців, які проходили повз дану зупинку в бік ринку «Зоряний», що в м. Бориспіль вул. К. Шлях, після чого дочекавшись можливості безпечно перейти дорогу, та розпочавши ходу від даної зупинки в напрямку будинку №47 по вулиці К.Шлях, вона помітила молодих хлопців. Один з них - на зріст 180 см, худорлявої тілобудови, одягнутий у курточку, штани, шапку чорного кольору, на шапці білий напис. Другий хлопець - на зріст 170 см, середньої тіло будови, на фоні першого - повніший, одягнутий в курточку оливкового кольору, однак, зазначила, що на фоні ліхтаря колір курточки міг відтінюватися, ніби як «спотворення кольору». Обоє віком від 20-25 років. Дані хлопці переходили в напрямку РАГСу, де сіли на лавочку. Вона почала переходити вулицю Головатого, у напрямку свого будинку, де зупинилася біля РАГСу, бо дані хлопці її насторожили. Вона вирішила перечекати, щоб вони пішли. Вона перейшла на іншу сторону дороги, у напрямку магазину «Маяк», що на вулиці Головатого, бо побачила там машину таксиста, думала, що можливо, побачивши таку ситуацію, дані хлопці підуть, але поки вона дійшла, водій-таксі поїхав. Чоловіку не дзвонила, бо не хотіла розбудити маленьку дитину. У той момент вона помітила, що хлопці, начебто, попрямували на пішохідний перехід дороги вулиці Головатого, у напрямку вулиці Лютнева. Після чого вона знову перейшла на іншу сторону вулиці Головатого, у напрямку свого помешкання будинку АДРЕСА_4 , та почала бігти, думаючи, що встигне добігти до свого під`їзду, та перебуваючи поблизу свого помешкання, вона спіткнулася та впала на землю. Стоячи на четвереньках, вона намагалася піднятися, підняла голову та, повернувши її в бік зупинки, побачила, що до неї підбігли вказані хлопці та нахилились над нею. У якій позиції були їхні ноги, вона не бачила. Один з них стояв, нахилившись до нею ззаду. Один молодий хлопець той, що стояв від її руки зліва, нахилився до неї на відстані 20 сантиметрів до її обличчя і промовив: «Давай по хорошому!». Хлопець той, що до неї нахилився, був високий на зріст, одягнутий у чорний одяг, мав миловидний голос, тобто, це не був грубий чоловічий бас. Вона зрозуміла, що її хочуть обікрасти, намагалась закричати. Інший хлопець, який, з її слів, був плотнішої по тілобудові і стояв позаду неї, закрив їй своєю рукою рота, щоб вона не кричала. Хлопець, який їй погрожував та попереджав «давай по хорошому», зірвав з плеча належну їй жіночу сумку, чорного кольору, після чого вони побігли. Схаменувшись через декілька секунд від того, що сталося, прийшовши до дому, вона зателефонувала в міліцію та повідомила про факт крадіжки. У неї викрали жіночу сумку, чорного кольору, вироблену з натуральної шкіри, на ланцюжку. Клатч був на сталевому ланцюжку через плече. У середині сумки були гроші у сумі 70 грн., металевий ключ від замка вхідних дверей, був у комплекті із замком фірми «МVМ», мобільний телефон марки «НТС ONЕ S» чорного кольору, який їй повернув слідчий. У мобільному телефоні малась сім-картка мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 . Крім того, зауважила, що після їх затримання, до неї телефонував адвокат ОСОБА_11, який пропонував їй гроші про відшкодування моральної та матеріальної шкоди взамін мирової угоди чи навіть зміни її показів. Під час її зустрічі з адвокатом ОСОБА_11, яка тривала недовгий час, він намагався її переконати, що існують розбіжності в її показах, та засумніватися в тому, що вона могла бачити саме ОСОБА_11 . Однак, після того, як їй стало відомо, що ОСОБА_11 було подано заяву до міліції, що нібито вона 02.11.2014 була п`яна та вони, як джентльмени, допомогли їй в 04-00 годин ранку дійти до дому, та повернулися, то побачили на дорозі її сумочку, даний факт її обурив та на ніякий компроміс вона не пішла. Після цього їй телефонував сам ОСОБА_11 та заявив їй, що його взагалі в той день там не було, і щоб вона змінила покази. На що вона відповіла, що змінювати нічого не буде, а якщо є деякі питання, то нехай з нею зв`язується його адвокат. Під час впізнання особи у райвідділку, потерпіла вказала пальцем на ОСОБА_11. Їй працівники поліції не давали вказівок, і ніякого фото з зображенням ОСОБА_1 перед впізнанням вона не бачила. Вона добре запам`ятала візуально їх обох, а обличчя ОСОБА_11 пам`ятала в деталях: видовжене, гостре підборіддя, так як саме він нахилявся до неї, а щодо його голосу, то додала, що він у нього миловидний, тобто вона розуміє, що це не може бути голос дорослого чоловіка. З упевненістю, без жодних сумнівів вказала, що саме особою, яка зірвала у неї 02.11.2014 за три метри від її місця проживання, під`їзду багатоквартирного будинку в АДРЕСА_4 , з плеча сумочку - клатч, є саме ОСОБА_1 . Особу, яка закривала їй рота, у той день в обличчя вона не бачила, а тому надати будь-яких конкретних відомостей відносно того другого хлопця вона не може. На неодноразові питання учасників судового процесу у судовому засіданні про лист -відповідь від працівників міліції з офіційною печаткою щодо руху заяви її грабежу, повідомила, що то була просто відписка, підозрюваної особи не надалося можливим знайти. Засмутившись та не поклавши надії, що її телефон з сумочкою знайдуть і повернуть, вона викинула даний лист у сміття. Через деякий час їй зателефонував слідчий та запросив приїхати до райвідділку для впізнання підозрюваної особи;

? протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.06.2015, згідно якого 02.11.2014 близько 03 год. 00 хв., невідомі особи за адресою АДРЕСА_3 . АДРЕСА_4 , відкрито вирвали жіночу сумку з мобільним телефоном «НТS», що належить ОСОБА_5 , та заяви ОСОБА_5 про долучення документів на телефон, марки «HTS One S», ІМЕЛ: НОМЕР_2 , до матеріалів провадження (т.1, а.с.231-233);

? протокол огляду речових доказів від 18.06.2015, з фотоілюстрацією до нього, згідно якого предметом огляду являється: мобільний телефон «HTS One», чорного кольору, номер ІМЕЛ: НОМЕР_2 , який являється ідентичний номеру, наданому потерпілою ОСОБА_5 (т.1, а.с.235-236);

? протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.06.2015, з фотоілюстрацією до нього, за участю потерпілої ОСОБА_5 , згідно якого у ході цієї слідчої дії потерпіла, серед пред`явлених їй чотирьох чоловіків статистів, впізнала особу під №3, яка напала на неї 02.11.2014, близько 04.00 год. у м. АДРЕСА_3 по вул. Головатого, а потім відкрито зірвала сумку з телефоном та особистими речами. Ознаки, за якими потерпіла впізнала особу під №3: зріст, тілобудова, риси обличчя, які потерпіла дуже добре запам`ятала, оскільки розмовляла з вказаним нападником.Даною особою був ОСОБА_1 (т.1, а.с.239-242а);

? протокол огляду місця події від 16.05.2015, згідно якого об`єктом огляду являється службовий кабінет №319, який знаходиться на третьому поверсі Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області, за адресою: м. Бориспіль вул. Комуністична, 4. В кабінеті знаходилася особа (чоловічої статі), на вигляд 20-25 років, одягнена у синю куртку з жовтими вставками та сині джинси. На вимогу «представитись», останній повідомив, що він ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає в АДРЕСА_2 . У руці даний чоловік тримає мобільний телефон «HTS One S» ІМЕЛ: НОМЕР_2 . Даний телефон було вилучено (т.1, а.с.243);

? висновок експерта Київського обласного НДЕКЦ МВС України №19/8-04/353 від 09.11.2016, з додатками до нього, який зроблений на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21.07.2016, судовим експертом ОСОБА_12 О.Є., згідно якого загальна ринкова вартість сумки-клатча жіночого, із натуральної шкіри, мобільного телефону торгової марки «HTS One S», ІМЕЛ: НОМЕР_2 , станом на 02.11.2014, за умови працездатності, могла становити 2648,49 грн. при умові, що товарний стан об`єктів, на дату оцінки, відповідав визначеному строку експлуатації. Визначити ринкову вартість ключа металевого від дверей станом на 02.11.2014 не представилося можливим у зв`язку з неможливістю ідентифікації об`єкта експертизи. Ринкова вартість сім-картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» не визначалася, оскільки sim-картки відносяться до класу послуг, які надаються операторами мобільного зв`язку. Визначення вартості послуг не входить до компетенції експерта-товарознавця. Закупівельна ціна об`єктів експертизи, станом на дати оцінок, не визначалась, оскільки закупівельні ціни являють собою ціни, за якими сільськогосподарські виробники (кооперативні, державні, фермерські, особисті підсобні господарства) продають свою продукцію державним, кооперативним та приватний заготівельним, переробним та торговельним підприємствам. Об`єкти експертизи не відносяться до сільськогосподарської продукції. Визначення розміру матеріальних збитків, завданих внаслідок викрадення речей, не входить до компетенції експерта-товарознавця (т.3, а.с. 149-154).

Клопотань про повторний допит потерпілої ОСОБА_5 сторона захисту не заявляла, а тому з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", §2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії"), згідно яких рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони і це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати ? не вдаючись до повторної оцінки показань потерпілої апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними в вироку суду щодо цього доказу, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана судом першої інстанції.

Зокрема колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що показання потерпілої ОСОБА_5 є послідовними, логічними, змістовними та такими, що узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального правопорушення, зокрема протоколом огляду від 16.05.2015, в приміщенні Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області, де у ОСОБА_4 вилучено мобільний телефон «HTS One S» ІМЕЛ: НОМЕР_2 , номер якого співпадав з номером викраденого телефону у ОСОБА_5 . На підтвердження власника мобільного телефону, потерпілою ОСОБА_5 до матеріалів справи було надано коробку від мобільного телефону згідно якого назва та ІМЕЛ є ідентичними. Таким чином, оскільки показання потерпілої ОСОБА_5 в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, то апеляційний суд погоджується з оцінкою наданою їм судом першої інстанції про те, що вони є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає.

Не викликають у суді жодних сумнівів і наявні по справі письмові докази, які є належними, тобто такими, що прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, зокрема час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_1 відкритого викрадення майна ОСОБА_5 , та допустимими, так як досліджені судом докази отримані в порядку встановленому КПК України, при їх отриманні не було допущено істотних порушень прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Щодо доводів захисника, викладених в апеляційній скарзі про те, що суд невірно оцінив доводи сторони захисту в дебатах щодо часткового визнання вини ОСОБА_1 стосовно інкримінованих йому епізодів, то такі твердження захисника спростовуються змістом самого вироку, в якому викладено надані обвинуваченим ОСОБА_1 показання, в яких він заперечив свою присутність на місці злочину по епізоду щодо вчинення злочинних дій у відношенні до ОСОБА_5 , а також журналами судових засідань, в яких відображено хід допиту обвинуваченого в суді.

Неспроможними є також і доводи захисника щодо порушення слідчим порядку пред?явлення потерпілій ОСОБА_5 для впізнання обвинуваченого ОСОБА_1 , оскільки, по-перше, положення ст.228 КПК України не містять вимоги щодо обов?язкової участі захисника при проведенні вказаної слідчої (розшукової) дії, при тому, що матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 заявляв слідчому/прокурору клопотання про забезпечення йому адвоката, по-друге, і в суді першої інстанції, і в своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпіла ОСОБА_5 вказала, що їй попередньо ніхто фото ОСОБА_1 не показував, вона добре запам?ятала його зовнішній вигляд та риси обличчя, погано було видно тільки колір очей.

Стосовно доводів захисника про неповне відображення у вироку суду показань потерпілої ОСОБА_5 , а також ненадання оцінки судом показанням свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то з огляду на відсутність з боку сторони захисту клопотання про їх повторний допит, такі доводи перевірці не підлягають.

Таким чином, попри наведені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи, судом першої інстанції повністю виконані вимоги ч.1 ст.94 КПК України і здійснена ним оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, відповідно до вимог закону, при цьому кожен доказ оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку і обґрунтовано визнав доведеним у поза розумний сумнів вину ОСОБА_1 по епізоду від 02.11.2014 по вчиненню відкритого викрадення майна ОСОБА_5 .

Щодо апеляційної скарги прокурора та захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то то вони також в ході їх перевірки свого підтвердження не знайшли.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий умисний злочин, раніше судимий та неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має місце реєстрації та місце постійного проживання, де відповідно до характеристики від 01.07.2015 характеризуються з посередньої сторони, алкогольними напоями не зловживає, хуліганські дії не вчиняє, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра за місцем проживання не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений. Обставин, які пом?якшують та обтяжують покарання ОСОБА_1 , судом не встановлено.

При цьому суд у вироку вірно вказав, що не визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачуваного, добровільне відшкодування завданої шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто ОСОБА_5 органом досудового розслідування, а не обвинуваченим.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що підстав вважати, що ОСОБА_1 щиропокаявся, відсутні, так як він беззаперечно не визнав свою вину за усіма пунктами висунутого йому обвинувачення.

Відтак, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення про призначення ОСОБА_1 покарання в межах санкції інкримінованого йому закону про кримінальну відповідальність.

Стосовно посилань прокурора в його апеляційній скарзі на неправильне застосування при призначенні ОСОБА_1 покарання часткового приєднання покарань, яке не передбачено законом України про кримінальну відповідальність, то такі доводи також свого підтвердження також не знайшли.

Так, згідно резолютивної частини вироку на підставі ч.4 ст.70 КК України суд частково приєднав строк невідбутого ОСОБА_1 покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 терміном чотири роки шість місяців позбавлення волі, остаточно визначивши йому до відбування покарання у виді шести років двох місяців позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, вжиття судом терміну "частково приєднати невідбуте покарання " замість "частково скласти невідбуте покарання", з огляду на правильність застосування судом правил ст.70 КК України та обрахунку строків складених покарань, не змінює суті прийнятого судом рішення, а відтак не свідчить про неправильне застосування ним закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів захисника, викладених в його апеляційній скарзі стосовно неправильного, як на його думку, зарахування ОСОБА_1 строку попереднього ув?язнення, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання період з моменту його фактичного затримання у даному кримінальному провадженні (16.05.2015) по день винесення Бориспільським міськрайонним судом Київської області ухвали про зміну ОСОБА_1 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт а даному кримінальному провадженні (16.12.2015).

Натомість, перебування ОСОБА_1 в ДУ "Київський слідчий ізолятор" у період з 10.04.2017, де він утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженні, яке закінчилось ухваленням вироку від 30.08.2018, не підлягає зарахуванню в даному кримінальному провадженню, оскільки відомостей щодо обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, пов?язаного з триманням під вартою саме в цьому кримінальному провадженні, після 16.12.2015 відсутні.

За таких обставин, оскільки доводи прокурора та сторони захисту свого підтвердження в ході апеляційного розгляду даної справи не знайшли, то підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019, як того просять сторони, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу захисника Швиркова Олександра Станіславовича та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Баклана Володимира Михайловича ? залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.05.2019 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з часу отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

Ігнатов Р.М. Маліновський О.А. Кияшко О.А.

Справа №359/7449/15-к

Апеляційне провадження № 11-кп/824/2233/2019

Категорія: ч.2 ст.186 КК України

Головуючий у суді першої інстанції - Кабанячий Ю.В.

Суддя-доповідач - Ігнатов Р.М.