ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

16 грудня 2019 року №640/17228/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В., при секретарі судового засідання Огнивому Д.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод»

до треті особи про

Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

за участю:

представника позивача - Васильченка К.В.,

представника відповідача - Морозової В.В.,,

представника третьої особи (Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва») - Дєєвої Ю.В.,

представника третьої особи (Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ») - Барабаш В.В.,

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 16 грудня 2019 року проголошено скорочену (вступну та резолютивну) частини рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, треті особи: Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз;

- зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийняти рішення, яким зобов`язати замовника - Філію «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», викладене в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 25.07.2019 №2854/258/-19-Т на закупівлю: ідентифікаційний номер UA-2019-06-11-000364-b.

Позовні вимоги мотивовано тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз, відповідачем не були враховані усі обставини, які мали значення, а викладені у ньому доводи, не відповідають умовам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем наголошено на тому, що дане рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, а рішення замовника торгів Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», ідентифікаційний номер UA-2019-06-11-000364-b, викладене в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 25.07.2019 №2854/258/-19-Т є таким, що дискримінує учасника торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод», оскільки цим рішенням надано переваги учаснику - Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», яке не проходило процедуру передбачену ДСТУ 8634:2016 та ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 на відміну від Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод», яке обмежили в законному праві на укладення договору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.09.2019 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №640/17228/19 без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.

Разом з тим, через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва 09.10.2019 від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Від третьої особи - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» 15.10.2019 до суду надійшли письмові пояснення щодо позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод», в яких наголошено на тому, що відповідачем було визнано правомірність та законність дій замовника - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та прийнятого рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» переможцем закупівлі за ідентифікатором в електронній системі закупівель UA-2019-06-11-000364-b та направлення повідомлення про намір укласти договір поставки з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 25.07.2019 №2854/258/-19-Т.

Від відповідача 18.10.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого позовні вимоги є необґрунтованими та, на думку Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, оскаржуване рішення від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз є законним та обґрунтованим. Відповідачем наголошено на тому, що скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.08.2019 вих.№77-60/82 не підлягає задоволенню, з огляду на те, що Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель встановив, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» не доведено та документально не підтверджено, що в розробці акту кваліфікаційних випробувань продукції залізничного призначення Акціонерне товариство «Укрзалізниця» участь не приймало. Також, твердження позивача щодо порушення умов Документації Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» у пропозиції, зокрема, в документі «Дані про товар», а саме, у колонці 9 вказано гарантійний термін експлуатації 18 місяців замість 24 місяців, чим зменшено гарантію на пів року, не відповідають дійсності, оскільки, Тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10) не містить вимог щодо надання гарантії саме на 24 місяці. Так, відповідачем вказано на те, що умови Тендерної документації на які посилається позивач стосуються випадку, якщо нормативною технічною документацію за якою виготовляється продукція не передбачено гарантійних термінів на продукцію, а отже, не може братися до уваги. Відповідачем наголошено на тому, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» не порушило умови Тендерної документації зазначених позивачем у скарзі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод».

Відповідачем також подано клопотання про розгляд адміністративної справи №640/17228/19 в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2019 клопотання представника позивача про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін - задоволено, розгляд адміністративної справи №640/17228/19 розпочато в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» 31.10.2019 до суду надійшли пояснення, відповідно до яких третя особа не погоджується з твердженнями позивача, зазначеними в позовній заяві та вважає їх необґрунтованими та такими що не відповідають дійсності. Зокрема, третьою особою зазначено, що у складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» було надало копії документів, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених Акціонерним товариством «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017. Завершення підготовки і освоєння виробництва продукції документально підтверджено переможцем процедури - Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» згідно вимог Тендерної документації. Так, третьою особою наголошено на тому, що документація, надана Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» повністю відповідає Тендерній документації, вимогам стандартів та технічних умов.

Від позивача 04.11.2019 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивачем підтримано викладені в позовній заяві пояснення з приводу оскаржуваного рішення та вказано на те, що відповідачем під час розгляду справи не досліджено ТУ У 30.2-00211004-033:17, не використано ГОСТ ДСТУ внаслідок чого винесено протиправне рішення, а також не надано належної правової оцінки обставинам справи. Зокрема, позивачем зазначено, що учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» не надано жодного документу, який підтверджує право виробника на виготовлення продукції. Також, позивачем вказано на те, що відповідачем не застосовано норми права у сфері публічних закупівель які підлягали застосуванню, внаслідок чого було винесено протиправне рішення, зокрема, пункту 1 частини четвертої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Також, від позивача 04.11.2019 до суду надійшли заперечення на пояснення третьої особи - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», в яких позивачем вказано на те, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону. В свою чергу, відповідно до вимог статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», яка визначає порядок оскарження процедури закупівлі, рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель, що й було здійснено позивачем. Таким чином, процедура оскарження й надалі триває, а тому факт укладення між Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» договору поставки від 29.08.2019 №ЦЗВ-01-04419-01 та його виконання, не може слугувати аргументом дійсності та прозорості, як процедури торгів в цілому, так і укладення самого договору про закупівлю. Також, позивачем зазначено, що твердження третьої особи щодо важливості забезпечення безпеки руху на залізничному транспорті українських залізниць та зв`язок прийнятого рішення щодо вибору переможця торгів, внаслідок відповідності представленої продукції саме цим критеріям стратегічно важливих закупівель, спростовуються ігноруванням заявника дійсній невідповідності закупленої продукції ДСТУ та відповідним діючим в Україні нормам, що націлені на підтвердження безпеки.

Третьою особою - Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» через канцелярію суду 14.11.2019 подано додаткові пояснення щодо позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод», в яких наголошено на тому, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» є недоведеними, а його твердження про протиправність визначення замовником переможцем процедури закупівлі саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» та протиправність рішення від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз є безпідставними. Також, третьою особою вказано на те, що позивач в позовній заяві посилається на те, що переможцем процедури закупівлі не було надано акт приймальної комісії, який означає закінчення розробки та надає дозвіл на серійне виробництво продукції, яка є предметом закупівлі, чим порушено умови викладені в підпункті 2.1. пункту 2. Додатку №1 до Тендерної документації. Так, третьою особою наголошено на тому, що позивач вільно трактує норми Тендерної документації, у зв`язку з чим розглядає акт приймальної комісії як єдиний документ, що може бути поданий учасниками для підтвердження завершення підготовки і освоєння виробництва продукції. Зокрема, третя особа вказує на те, що у складі Тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» було надано копії документів, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених Aкціонерним товариством «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017. Зокрема, твердження позивача про укладення договору за результатами Процедури закупівлі за ідентифікатором в електронній системі закупівель UA-2019-06-11-000364-b під час процедури оскарження є хибними та такими, що не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи.

Позивачем через канцелярію суду 18.11.2019 подано заперечення на пояснення третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», відповідно до яких позивачем вказано на те, що документом Акціонерного товариства «Укрзалізниця» або приймальної комісії щодо визначення необхідності проведення експлуатаційних випробувань (підконтрольної експлуатації) продукції згідно ДСТУ ТОСТ 15.001:2009, є акт приймальної комісії. Відтак, твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» щодо самостійного трактування позивачем норми Тендерної документації, є помилковим, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» керується виключно нормами ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, якими встановлено, що затвердження акту приймальної комісії означає завершення розробки та надання дозволу на виробництво продукції. Позивачем наголошено на тому, що виробник продукції, яка є предметом закупівлі, мав проходити процедуру кваліфікаційних випробувань у встановленому ГОСТ ДСТУ порядку, разом з замовником, так як ТУ У 30.2-00211004-032:16 саме таку процедуру і передбачають. Виробником було проведено кваліфікаційні випробування установчої серії зразків відповідно до пункту 5.3. ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, але в порушення пункту 4.1., 4.2. ДСТУ ГОСТ 15.001:2009, виробник не сформував склад приймальної комісії до якої мають входити представники замовника та не надав на розгляд цій комісії результати випробувань та інших документів, експериментальні зразки продукції, для прийняття цією комісією рішення про виробництво продукції. Так, позивачем зазначено, що виробником не було дотримано вимог проходження процедури поставки продукції на виробництво та не отримано Акт приймальної комісії, який свідчить про завершення підготовки і освоєння виробництва продукції.

Під час проведення підготовчого судового засідання 18.11.2019 судом визначено належного відповідача - Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, а також третю особу - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.11.2019 закрито підготовче провадження в адміністративній справі №640/17228/19, справу призначено до судового розгляду по суті.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

ВСТАНОВИВ:

З матеріалів справи вбачається, що Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», в електронній системі закупівель «Prozorro» 11.06.2019 було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, ідентифікаційний номер UA-2019-06-11-000364-b, закупівля №4110115.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» було прийнято участь в торгах за ідентифікаційним номером UA-2019-06-11-000364-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10).

За вказаною процедурою закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» - з ціновою пропозицією 2 284 800,00 грн.;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» - з ціновою пропозицією 2 296 610,00 грн.;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Промтехцентр» - з ціновою пропозицією 2 400 000,00 грн.

За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, замовником торгів - Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на підставі протоколу розгляду тендерних пропозицій від 25.07.2019 №2854/258/-19-Т було прийнято рішення, яким визнано переможцем процедури закупівлі номер UA-2019-06-11-000364-b Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» та направлення повідомлення про намір укласти договір поставки з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» на суму 2 284 800,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» не погоджуючись з вказаним протокольним рішенням звернулось зі скаргою до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.08.2019 вих.№77-60/82 (від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl).

Разом з тим, рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз, відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» у задоволенні скарги від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl та залишено без змін протокольне рішення замовника торгів - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва».

Не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

Відповідно до приписів частини першої та третьої статті 6 Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 18 Закон України «Про публічні закупівлі» визначений порядок оскарження процедур закупівель.

Відповідно до частини першої статті 18 Закон України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» було прийнято участь в торгах за ідентифікаційним номером UA-2019-06-11-000364-b, предмет закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу, обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10). За вказаною процедурою закупівлі тендерні пропозиції подали наступні учасники: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» - з ціновою пропозицією 2 284 800,00 грн.; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» - з ціновою пропозицією 2 296 610,00 грн.; 3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Промтехцентр» - з ціновою пропозицією 2 400 000,00 грн.

Відповідачем зазначено, що згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулось 27.06.2019. Замовником було вирішено визначити переможцем процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ». Повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 25.07.2019.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl щодо порушення Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-11-000364-b. Відповідно до вказаної скарги, позивач повідомляв про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Як зазначено відповідачем, рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 05.08.2019 №10623-р/пк-пз скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» - з ціновою пропозицією була прийнята до розгляду. На веб-порталі Уповноваженого органу був розміщений, зокрема, лист від 05.08.2019 №8-20/03-6134-пз згідно з яким відповідачем було запропоновано замовнику - Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» надати, серед іншого, пояснення по суті скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод». Замовником не надано пояснення по суті вказаної скарги.

Рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз, відмовлено у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl та залишено без змін протокольне рішення замовника торгів - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва».

Відповідно до приписів частини першої статті 1 Закон України «Про публічні закупівлі», придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 2 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Приписами частини першої та другої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування відкритих торгів.

Відповідно до частини першої та другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як зазначено третьою особою - Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва», після завершення процедури оскарження, рішення замовника про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» переможцем відкритих торгів на закупівлю товару, ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2019-06-11-000364-b, між Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» укладено договір поставки від 29.08.2019 №ЦЗВ-01-04419-01, предметом якого є постачання продукції - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10), сума договору складала 2 284 800,00 грн..

Крім того, Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» наголошено на тому, що з аналізу норм Закону України «Про публічні закупівлі» та Кодексу адміністративного судочинства України вбачається чітке розмежування процедури оскарження за Законом України «Про публічні закупівлі» та оскарження в судовому порядку. Так, процедура оскарження в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» закінчується винесенням рішення органом оскарження, яке є обов`язковим для виконання.

Надалі, між Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» укладено додаткову угоду від 12.09.2019 №1 до договору поставки від 29.08.2019 №ЦЗВ-01-04419- 01, якою внесено зміни до договору поставки в частині зменшення вартості закупівлі до 2 280 000,00 грн.

Третьою особою - Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» наголошено на тому, що станом на час розгляду даної адміністративної справи вищевказаний договір поставки протягом вересня 2019 року в частині поставки продукції був повністю виконаний Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», про що свідчать матеріали справи, а саме копії документів, що підтверджують факт поставки продукції: акту підтвердження прийому товару по кількості від 20.09.2019 №ЗЧЛ19-214, акту підтвердження прийому товару по кількості від 27.09.2019 №ЗЧЛ19-238, акту підтвердження прийому товару по кількості від 30.09.2019 №ЗЧЛ19-240. При цьому, третьою особою вказано на тек, що до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» претензій щодо якості продукції від кінцевих вантажоотримувачів не надходили.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» у скарзі від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl. зазначило, що з згідно з умовами підпункту 2.1. пункту 2 додатку №1 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10), учаснику необхідно надати копію документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017, а саме - акт приймальної комісії, отриманий у встановленому ДСТУ ГОСТ 15.001:2009 порядку.

Позивачем повідомлено, що у випадку якщо виробник проходив наведену вище процедуру розроблення, освоєння та постановки на виробництво кришок циліндрів після 31.12.2017, учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» мало подати акт приймальної комісії, отриманий у встановленому ДСТУ 8634:2016 порядку. Так, позивачем вказано на те, що серед наданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» документів до пропозиції, відсутній затверджений акт приймальної комісії, який означає закінчення розробки та надає дозвіл на серійне виробництво продукції, зокрема, кришок циліндрів тепловозних дизелів.

Слід зазначити, що в матеріалах справи міститься Тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до тепловозів серії 2ТЕ116, 2М62, 2ТЕ10), затверджена рішенням тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Тендерна документація).

Так, відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Тендерної документації, пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби).

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Тендерної документації, пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі повинна містити, зокрема, документи, що визначені, зокрема, Додатком № 2, пунктом 3.7 цієї ТД та іншими додатками та вимогами Документації.

Відповідно до пункту 3.7 розділу 3 Тендерної документації, учасник надає документи на предмет закупівлі згідно з вимогами визначеним у додатку №1.

Як вбачається з додатку №1 Тендерної документації, замовником закуповується кришка до циліндра.

Відповідно до пункту 2.1 додатку №1 Тендерної документації, для продукції залізничного призначення необхідно надати:

- копію документу, який підтверджує завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно з вимогами стандартів або технічних умов (далі - ТУ), узгоджених Акціонерним товариством «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017

або

- копію документу Акціонерного товариства «Укрзалізниця» або приймальної комісії щодо визначення необхідності проведення експлуатаційних випробувань (підконтрольної експлуатації) продукції, яка виготовляється згідно з вимогами стандартів або ТУ (або технічним завданням), узгоджених Акціонерним товариством «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017.

Копії вищезазначених документів повинні бути завірені підписом виробника та печаткою (за наявності).

Відповідачем наголошено на тому, що Тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання саме акту приймальної комісії.

Також, відповідачем вказано на те, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» містяться, зокрема:

- документ «дані на товар», відповідно до якого учасник пропонує кришку циліндра, що виготовляється за ТУ 30.2-0011004-032;

- акт кваліфікаційних випробувань продукції залізничного призначення, відповідно до якого комісія погоджує серійний випуск «Кришки циліндра» 5Д49.78.1 БМЗ зап. на AT «БМЗ», та підтверджує відповідність параметрів і показників якості виробів вимогам нормативних документів і конструкторської документації. У наведеному документі зазначено, що виробництво готове до випуску вищевказаної продукції зі стабільними властивостями і в заданому обсязі;

- наказ від 24.02.2016 №9/1, відповідно до якого було визначено поставити на виробництво кришку циліндра 5Д49.78.1 БМЗ зап. з 25.02.2016.

В свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» засобами електронного зв`язку на розгляд Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель було надано наступні документи:

- настанову щодо розроблення та поставлення на виробництво нехарчової продукції ДСТУ 8634:2016;

- «ГОСТ 15.001-88 Система разработки и постановки продукции на производство (СРПП). Продукция производственно-технического назначения (с Изменением №1)».

Як зазначено відповідачем, скаржником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» не надано нормативний документ, на який він посилається у скарзі від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl. Разом з тим, відповідачем встановлено, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що в розробці акту кваліфікаційних випробувань продукції залізничного призначення Акціонерне товариство «Укрзалізниця» не приймало участь.

Так, відповідачем наголошено на тому, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» не порушило умови Тендерної документації в частині надання документів щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію.

Також, Товариство з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» у скарзі від 02.08.2019 вх.№UA-2019-06-11-000364-b.cl зазначило, що в порушення умов Тендерної документації Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» у пропозиції, зокрема, в документі «Дані про товар», у колонці 9 вказано гарантійний термін експлуатації 18 місяців замість 24 місяців, чим зменшено гарантію на пів року. Також, позивачем у вказаній скарзі повідомлено, що у доданих до пропозиції Технічних умовах ТУ У 30.2-00211004-032:16 (пункт 8.3) та Паспорті якості (пункт 5.3) також встановлений гарантійний термін експлуатації кришок циліндру 18 місяців.

В свою чергу відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 4 додатку №1 Тендерної документації передбачено необхідність надати заповнені відповідно інструкції дані у табличній формі, що зазначені у додатку №4. У додатку №4 Тендерної документації міститься форма «Дані на товар», яка містить зокрема колонку 9 «Гарантійний строк експлуатації». Так, відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці «дані на товар» у колонці 9 вказується гарантійний строк експлуатації продукції, який обчислюється від дня введення продукції в експлуатацію. Гарантійні строки експлуатації та зберігання продукції не повинні бути менші, ніж передбачено стандартами, технічними умовами, іншою технічною документацією, за якою виготовляється продукція, або виробником. У разі, якщо стандартами, технічними умовами, іншою технічною документацією, за якою виготовляється продукція, або виробником не передбачено гарантійних строків на продукцію, учасник повинен вказати: у колонці 9 - гарантійний строк експлуатації продукції не менше двох років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (частина друга статті 680 Цивільного кодексу України).

Частиною другою статті 680 Цивільного кодексу України визначено, якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв`язку з його недоліками може бути пред`явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна - в межах трьох років від дня передання товару покупцеві, якщо договором або законом не встановлений більший строк.

Так, відповідачем наголошено на тому, що Тендерна документація не містить вимог щодо надання гарантії саме на 24 місяці.

Також, відповідачем вказано на те, що у складі пропозиції переможця відкритих торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», зокрема містяться:

- документ «дані на товар», відповідно до якого учасник пропонує кришку циліндра, в колонці 9 якого зазначено: згідно з ТУ У 30.2-00211004-032:2016 - 360 тис, км. пробігу тепловоза від дня введення в експлуатацію, але не більше ніж 18 місяців від дня відвантаження замовнику;

- копія ТУ У 30.2-00211004-032:2016, відповідно до пункту 8.2 якого гарантійний термін експлуатації становить 360 тис. км. пробігу тепловоза від дня введення кришки циліндра в експлуатацію. Відповідно до пункту 8.3 гарантійний термін експлуатації починається від дня впровадження кришки циліндра в експлуатацію, але не більше 18 місяців від дня відвантаження її замовнику;

- зразок паспорту на «Кришки циліндра» 5Д49.78.1 БМЗ, відповідно до пункту 5.2 якого гарантійний термін експлуатації становить 360 тис.км. пробігу тепловоза від дня введення кришки циліндра в експлуатацію. Відповідно до пункту 5.3 гарантійний термін експлуатації починається від дня впровадження кришки циліндра в експлуатацію, але не більше 18 місяців від дня відвантаження її замовнику.

Зокрема, відповідачем наголошено на то, що умови Тендерної документації на яку посилається позивач, застосовуються у разі, якщо нормативною технічною документацію за якою виготовляється продукція, не передбачено гарантійних термінів на продукцію.

Таким чином, Антимонопольним комітетом України в особі постійно діючої комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель під час розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавський тепловозоремонтний завод» встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» не порушило умови Тендерної документації в частині гарантійного терміну експлуатації.

Зокрема, третіми особами наголошено на тому, що у складі Тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ» було надало копії документів, які підтверджують завершення підготовки і освоєння виробництва продукції, яка виготовляється серійно згідно вимог стандартів або технічних умов, узгоджених Акціонерним товариством «Укрзалізниця», або креслень відповідно до ДСТУ 8634:2016 (ДСТУ ГОСТ 15.001:2009) або ДСТУ ГОСТ 15.902:2017, а саме: дані на товар, в яких визначено інформацію про товаровиробника, та щодо відповідності товару вимогам ТУ У 30.2-00211004-032:2016; приказ «О постановке на производство» (мовою оригіналу) від 24.02.2016 №9/1, відповідно до якого товар поставлено на виробництво; лист Філії «Науково-дослідного та конструкторсько-технологічного інституту залізничного транспорту» Акціонерного товариства «Українська залізниця» Про актуальність КД від 26.03.2019 №02/412-34/01.07, яким підтверджено актуальність креслень на продукцію залізничного призначення виробництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», в тому числі на кришки циліндрів; акт кваліфікаційних випробовувань продукції залізничного призначення, відповідно до якого комісія погоджує серійний впуск «Кришки циліндра» 5Д49.78 БМЗ зап. на AT БМЗ», та підтверджує відповідність параметрів і показників якості виробів вимогам нормативних документів і конструкторської документації.

Крім того, третьою особою - Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» вказано на те, що відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» від учасника тендерних торгів не можуть вимагатись документи, які не передбачені законодавством та їх відсутність не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником.

Враховуючи наведені вище обставини, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22.08.2019 №11683-р/пк-пз та зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким зобов`язати замовника - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» скасувати своє рішення, яким визнано переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «БМЗ», викладене в протоколі розгляду тендерних пропозицій від 25.07.2019 №2854/258/-19-Т на закупівлю: ідентифікаційний номер UA-2019-06-11-000364-b, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи сторін, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Літвінова А.В.

Повний текст рішення виготовлено 26.12.2019.