Харківський окружний адміністративний суд

61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 р. № 520/3601/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Рубан В.В.,

за участі секретаря судового засідання - Абояна І.І.,

представника позивача - Юркової Т.С.,

представника відповідача - Мірошніченко Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" (61109, м.Харків, вул. Безлюдівська, 1, код ЄДРПОУ 03359500) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м.Київ, вул. Смоленська, 19, ідентифікаційний код 39369133) про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач , Публічне акціонерне товариство "Харківгаз", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просить суд :

- визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт - постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання";

- судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що з 12 по 18 березня 2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проводилась позапланова перевірка дотримання ПАТ "Харківгаз" вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу. За результатами перевірки відповідачем складено акт №85 від 18.03.2019. На засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 431 "Про накладення штрафу на ПАТ "ХАРКІВГАЗ" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання". Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" не погоджується із прийняттям постанови № 431, вважає, що перевірка дотримання Товариством вимог Ліцензійних умов Кодексу ГРМ та інших нормативно-правових актів у сфері нафтогазового комплексу здійснена упереджено, а спірна постанова № 431 прийнята без об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин під час проведення позапланової перевірки, з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому є протиправною, та такою, що порушує законні права та інтереси позивача, як суб`єкта господарювання, на якого покладено функції Оператора газорозподільних систем, а тому на думку товариства підлягає скасуванню.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2019 прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 03.07.2019, постановленою в судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати, замінено первинного позивача - Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" на його правонаступника - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз".

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 р. клопотання представника відповідача про зупинення провадження у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - задоволено. Зупинено провадження у справі № 520/3601/19 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва у адміністративній справі № 640/11109/19.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 14.08.2019 ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 скасовано. Справу направлено до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 продовжено розгляд адміністративної справи № 520/3601/19 за правилами загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні.

Представник позивача у судовому засіданні вимоги та доводи заявленого позову підтримала у повному обсязі, просила його задовольнити.

Відповідачем через канцелярію суду надано відзив на позов, у якому останній просив відмовити у задоволенні позову, оскільки не погоджується з позовними вимогами та вважає їх необґрунтованими, посилаючись на те, що за результатами проведення позапланового заходу складено акт позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 18.03.2019 року №85. За результатами розгляду акту №85 відповідачем 26.03.2019 проведено відкрите засідання, за участю представників Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", та прийнято постанову № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання". Разом з тим, відповідач зазначив, що відповідно до положень Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" проведення позапланової перевірки дотримання Ліцензіатом ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Комісії, яка, у свою чергу проведена в межах повноважень та у спосіб визначений законодавством України. Враховуючи правомірність проведення Комісією перевірки діяльності позивача, прийнята постанова є законною та скасуванню не підлягає.

Представником позивача 04.06.2019 через канцелярію суду надано відповідь на відзив на позов, в якій підтримав вимоги та доводи заявленого позову.

18 червня 2019 року представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на позов, в яких відповідач зазначив, що посилання позивача безпідставні та нормативно необґрунтовані.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував зазначивши, що посилання позивача на протиправність постанови № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання" є безпідставними та нормативно не обґрунтованими.

Заслухавши представників сторін, дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що громадяни: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , листами повідомили Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) про застосування до них ПАТ "Харківгаз" коефіцієнту приведення до стандартних умов, що є порушенням Ліцензійних умов з розподілу.

Листом Державної регуляторної служби України від 25.02.19р. № 1155/0/20-19 НКРЕКП отримало згоду на проведення позапланової виїзної перевірки ПАТ «Харківгаз».

У зв`язку із чим, на підставі постанови НКРЕКП від 05.03.2019 № 314 "Про проведення позапланових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг" та посвідчення на перевірку від 07.03.2019 №111 відповідачем, з 12.03.19р. по 18.03.19р. проведено позапланову виїзну перевірку дотримання суб`єктом господарювання ПАТ "Харківгаз" вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, результати якої оформлені актом від 18.03.2019 року №85, яким зафіксовано порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно - правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу .

26.03.2019 Комісією проведено відкрите засідання, за участю представників Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", за результатами якого прийнято постанову № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Не погодившись із винесеною відповідачем постановою, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Щодо повноважень НКРЕКП на проведення позапланової перевірки дотримання Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, та прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частини другої статті 6 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" передбачено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Відповідно до пункту 4 частини дев`ятої статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" позапланові перевірки додержання ліцензіатами вимог ліцензійних умов проводяться у разі наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про те, що внаслідок порушення ліцензіатом вимог ліцензійних умов такій особі (особам) було завдано матеріальної шкоди або порушено її (їхні) законні права чи інтереси, - з метою перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов у відповідній частині.

Позапланова перевірка додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов з підстав, передбачених пунктами 2, 4 та 5 частини дев`ятої цієї статті, здійснюється лише за наявності погодження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, яке надається на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування за зверненням органу ліцензування.

На підставі звернень громадян: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , відповідач листами від 04.01.19, 09.01.19, 18.01.19 звернувся до Експертно - апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України, з метою отримання погодження для проведення позапланового заходу контролю ПАТ "Харківгаз".

Листом від 25.02.2019 № 1155/0/20-19 Державна регуляторна служба України надала відповідачу згоду на проведення позапланової виїзної перевірки позивача.

При цьому, Комісія діє на підставі Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", відповідно до статті 1 якого НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно зі статтею 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки, зокрема є:

2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав;

3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема:

2) накладення штрафу.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Статтею 59 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах, як від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, зокрема, за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню (тобто, від 51000 грн. до 850000 грн).

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку про безпідставність посилань позивача на відсутність у Комісії повноважень на проведення перевірки дотримання Ліцензіатом ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності.

Щодо твердження позивача про недотримання НКРЕКП уніфікованої форми акту перевірки, суд зазначає наступне.

Як зазначив позивач у позові та під час судового засідання, в акті перевірки від 18.03.2019 № 85 відсутня інформація щодо "ступеня ризику суб`єкта господарювання" та графа "позиція суб`єкта господарювання щодо негативного впливу вимоги законодавства (від 1 до 4 балів)".

Пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема, порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов.

Частиною першою статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Згідно з частиною 15 статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" Державний нагляд за додержанням органами державної влади чи державними колегіальними органами вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Так, на виконання Законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про ліцензування видів господарської діяльності" 14.06.2018 на відкритому засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 428 "Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов".

Пунктом 5.1. Порядку контролю визначено, що за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку.

Водночас, під час проведення позапланової перевірки ПАТ "Харківгаз" НКРЕКП складено акт №85 за формою, наведеною у додатку 18 Порядку контролю, яка відповідає уніфікованій формі акта перевірки, встановленій Методикою розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.

При цьому, пунктами 5 та 6 Методики № 342 визначено, що уніфікована форма акта перевірки складається з:

1) титульного аркуша;

2) переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю);

3) переліку нормативно-правових актів, відповідно до яких складено перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) (за наявності більше 10 нормативно-правових актів перелік може складатися окремим додатком до уніфікованої форми акта перевірки);

4) опису виявлених порушень вимог законодавства;

5) переліку питань для суб`єктів господарювання щодо здійснення контролю за діями (бездіяльністю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю);

6) пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного за його результатами акта;

7) оцінки суб`єкта господарювання щодо професійного рівня посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які проводили захід державного нагляду (контролю);

8) місця для підписів посадових осіб органу державного нагляду (контролю), керівника суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи, а також третіх осіб, які брали участь у заході державного нагляду (контролю).

Уніфікована форма акта перевірки розробляється згідно з додатком 2.

Вищевказаний акт перевірки складений у відповідності до приписів Методики №342.

Крім того, суд зауважує, що незначні недоліки при складанні акту перевірки не спростовують зафіксовані під час її проведення порушення позивачем вимог чинного законодавства. Тим більше даний факт не слугує підставою для скасування спірної постанови № 431 від 26.03.2019 року.

Окремо суд наголошує, що предметом розгляду даної адміністративної справи є постанова відповідача про накладення штрафу на позивача, прийнята за результатами позапланової перевірки, в цьому провадженні позивачем не заявлено позовних вимог про визнання протиправними дій по ініціюванню та проведенню перевірки, отже на думку суду вказані обставини, в даному випадку, не впливають на законність та обґрунтованість постанови № 431 від 26.03.2016р.

Поряд із тим, суд вирішуючи питання щодо правомірності спірної постанови НКРЕКП № 431 від 26.03.2019, якою встановлено порушення пунктів 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинний Кодекс газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживання на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРИ, зазначає наступне:

Позивач у позові посилався на пункт 5.3 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, відповідно до якого, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Приписами ст. 4 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Пунктом 32 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що Регулятором ринку природного газу є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 затверджено Кодекс газорозподільних систем.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в Оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 № 847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" № 847.

Відповідно до преамбули Наказ Міненерговугілля № 847 розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік були розраховані на підставі Наказу Міненерговугілля №737.

Так, пунктом 1.1 Наказу Міненерговугілля №737 визначено, що річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативні втрати і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Згідно з пунктом 1.3 зазначеного вище наказу Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Методикою №264 визначено, що виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Об`єм фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу Оператора ГРМ розраховується як різниця між об`ємом надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом природного газу, який розподілений між споживачами.

Суд зазначає, що нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу визначаються із застосуванням Методик №264 та №595.

Крім того, відповідно до глави 1 Методики №595, дана Методика призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі не приведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Розрахунки питомих втрат газу здійснюються за допомогою коефіцієнтів коригування показів лічильників. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з даною Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Таким чином, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік у обсягах, які затверджені Наказом Міненерговугілля №847, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з не приведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов, та в наступному були включені до тарифу на розподіл природного газу для Ліцензіата, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2309 та розраховано у грн.. за 1000 куб, м (без ПДВ).

Положеннями статті 48 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено ціни на ринку природного газу, що регулюються державою, зокрема тарифи на послуги транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу та послуги установки LNG, а також інші платежі, пов`язані з доступом до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG або приєднанням до газотранспортної або газорозподільної системи.

При цьому, суд звертає увагу, що суб`єкт господарювання не наділений повноваженнями самостійно визначати для побутових споживачів (категорії населення) коефіцієнти, ціни або тарифи.

Відповідні витрати лише можуть бути включені до структури тарифу на розподіл природного газу, за наявності відповідного належного обґрунтування, підтвердженого відповідними доказами та матеріалами, які подаються на затвердження до НКРЕКП.

З огляду на викладене, суд доходить висновку про безпідставність застосування Ліцензіатом до споживачів, зокрема, побутових, цін/тарифів/донарахувань, які не були розраховані та затверджені уповноваженим Законом України "Про ринок природного газу" органом – НКРЕКП, яка є Регулятором ринку природного газу та уповноважена затверджувати відповідні тарифи.

В свою чергу, за змістом абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу газорозподільних систем питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV Кодексу газорозподільних систем.

Так, пунктом 6 глави 1 розділу XV Кодексу газорозподільних систем визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116.

Глава 1 "Загальні положення" та Глава 2 "Галузь використання" Методики №116 визначають, що розрахунки об`єму газу, приведеного до стандартних умов, здійснюються з урахуванням коефіцієнтів коригування показів лічильників, визначених у цій Методиці. Такі розрахунки виконуються споживачами газу самостійно. Дія цієї Методики поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Оскільки, побутові споживачі, не являються суб`єктами господарювання та громадянами-підприємцями норми Методики №116, зокрема величини коефіцієнтів, також не можуть бути застосовані по відношенню до побутових споживачів.

Чинними нормативно-правовими актами не визначено величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків із побутовими споживачами.

З огляду на викладене, суд зазначає, що норми Кодексу газорозподільних систем, не містять положень, які регламентують процедуру приведення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків.

Норми Кодексу щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу (куб. м) в енергетичні одиниці (кВтгод) та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

Разом із тим, поняття "об`єм" та "обсяг" природного газу є різними категоріями.

Об`єм природного газу вимірюється виключно в куб. м, а обсяг природного газу в енергетичних одиницях (кВт год).

Визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по 1 об`єкту побутового споживача здійснюється виключно в одиницях об`єму природного газу (м куб.) на підставі даних лічильника природного газу.

Відповідно до положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу об`єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом.

Слід відмітити, що відповідно до положень пункту 1 глави 4 розділу IX Кодексу визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в Оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Слід звернути увагу, що ціна на природний газ для побутових споживачів, яким продаж природного газу здійснює постачальник із спеціальними обов`язками встановлюється згідно із Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867, за певний об`єм природного газу, виражений в м куб.

Враховуючи вищезазначене, визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами здійснюється, виключно в одиницях об`єму природного газу (м куб.) на підставі фактичних даних лічильника природного газу.

Пунктом 3 глави 1 розділу IX Кодексу передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках. Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

З урахуванням викладеного вище, суд доходить висновку, що об`єм природного газу не може бути приведений до стандартних умов без наступного його переведення в одиниці для подальшого використання при розрахунках.

Визначення та розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236.

Відповідно до положень пункту 6 Розділу II Методики №236, на перехідний період тарифи на послуги розподілу природного газу визначаються окремо для побутових та не побутових споживачів суб`єкта господарювання з розподілу природного газу за одиницю приєднаної потужності.

Так, згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

Крім того, відповідачем у відзиві на позов, а також під час судового засідання зазначено, що встановлені наказом Міненерговугілля №847 плановані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу ПАТ "Харківгаз" складають 53285 тис. куб. м, при цьому, фактичні показники, визначені на підставі звітності позивача менші та складають 53284,65 тис. куб м.

Поряд із цим, суд зазначає, що НКРЕКП, з урахуванням листа позивача від 15.03.2019, здійснено аналіз особових рахунків споживачів за період з 01 жовтня 2018 року по 31 грудня 2018, а саме: №1320288398, №1320034629, №1320000579, №1320198639, №1320221491, №1320383335, №1320308919, за результатами якого встановлено, що загальний обсяг розподілу природного газу, визначений товариством з урахуванням даних споживачів, переданих через Контакт-центр, через особистий кабінет, по телефону, склав 3443,06 куб.м, зокрема: за жовтень - 613,66 куб.м, за листопад - 1274 куб.м, за грудень - 1555,40 куб.м.

Крім того, починаючи з жовтня 2018 року ПАТ "Харківгаз" здійснює донарахування побутовим споживачам обсягів природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов.

Комісією встановлено, що неправомірне донарахування обсягів природного газу із застосування коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов за період з 01 жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року склало 220,42 куб.м: за жовтень - 22,8 куб. м, листопад - 82,56 куб.м, грудень - 115,06 куб.м.

Враховуючи донарахування обсягів природного газу із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов за період з 01 жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року, за зазначеними особовими рахунками ліцензіатом нараховано 3663,67 куб.м: за жовтень - 636,91 куб. м, листопад - 1356,56 куб.м, грудень - 1670,20 куб.м.

Вищезазначені нараховані обсяги природного газу 3663,67 куб.м по споживачам були надані постачальнику газу - ТОВ "ХАРКІВГАЗ ЗБУТ" та Оператору ГТС.

Таким чином, донарахування обсягів природного газу із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов за період з жовтня 2018 року 31 грудня 2018 року склало 220,42 куб.м, що в грошовому еквіваленті становить 1848,08 грн, зокрема: за жовтень 2018 року - 22.8 куб.м *6,9579 грн. за 1 куб.м = 158,64 грн; за листопад-грудень 2018 року - 197,62 куб.м*8,54892 грн. за 1 куб.м = 1689,44 грн, де : 6,9579 грн. за 1 куб.м - ціна на газ для побутових споживачів, встановлена на період з 01 квітня по 31 жовтня 2018 року; 8,54892 грн за 1 куб.м - ціна на газ для побутових споживачів, встановлена з 01 листопада 2018 року.

Окремо суд звертає увагу, що 23.11.2018р. НКРЕКП відповідно до ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» та ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» винесено Постанову № 1517, якою заборонено Публічному Акціонерному Товариству «Харківгаз» при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами, приводити об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами.

У разі проведення у жовтні 2018р. Публічним Акціонерним Товариством «Харківгаз» об`ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов Публічному Акціонерному Товариству «Харківгаз» необхідно здійснити за жовтень 2018 року перерахунок об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єктах побутових споживачів відповідно до фактичних показань лічильників природного газу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Отже, вказана Постанова № 1517 від 23.11.18р., будучи обов`язковою до виконання позивачем ним не була виконання. Доказів визнання її протиправною та скасування суду не надано.

Щодо посилання позивача на розпорядження Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 № 56 про усунення НКРЕКП порушень вимог законодавства у сфері ліцензування, прийнятого за результатами розгляду Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування апеляційної скарги AT “Харківгаз” щодо прийняття НКРЕКП постанови від 26.03.2019 № 431 “Про накладення штрафу на AT “Харківгаз” за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання” (далі - постанова від 26.03.2019 № 431), суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, ухвалою Харківського окружного адміністративного суду в цій справі від 09.07.19р. задоволено клопотання відповідача та зупинено провадження у справі № 520/3601/19 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва у адміністративній справі № 640/11109/19.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суд від 14.08.19р. у справі № 520/3601/19 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" - задоволено. Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 09.07.2019 по справі № 520/3601/19 - скасовано. Справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. Вказана ухвала набрала законної сили.

Так, при прийняті Постанови Другим апеляційним адміністративним судом встановлено, що у зв`язку із задоволенням експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатами розгляду апеляції (скарги) ПАТ "Харківгаз" від 02.04.2019р. № 610-Сл-9555-0419, щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг постанови від 26.03.2019 № 431 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання та прийняттям рішення від 04.06.2019 № 5.13 (протокол № 07-19), Державною регуляторною службою України винесено розпорядженням від 07.06.2019 року № 56, яким Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зобов`язано усунути порушення вимог частини 7 і 15 статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VII "Про ліцензування видів господарської діяльності", аб. 7 і 15 ст. 3 та ч. 11 ст. 7 Закону України від 05.04.2007 № 877 "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не погоджуючись з Розпорядженням № 56, звернулась до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом про визнання протиправним та скасування Розпорядження № 56.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва від 25.06.2019 року відкрито провадження у справі № 640/11109/19 за позовом НКРЕКП до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування та Державної регуляторної служби України про скасування Розпорядження № 56.

Приймаючи рішення про зупинення провадження у справі, суд першої інстанції суд першої інстанції виходив з приписів п. 3 ч. 1 ст. 236 КАС України та дійшов висновку, що розгляд даної справи неможливий до вирішення справи № 640/11109/19, оскільки результати розгляду справи щодо оскарження Розпорядження № 56 мають безпосереднє значення для вирішення даної адміністративної справи. Не погодившись з доводами викладеними в ухвалі від 09.07.19р. суд апеляційної інстанції вказав, що зупинення провадження з підстав, передбачених цією нормою, допускається лише тоді, коли розглядати справу далі неможливо, тобто коли в цій іншій справі можуть бути вирішені питання, що стосуються підстав, заявлених у справі вимог, чи умов, від яких залежить можливість її розгляду. Ця неможливість полягає в тому, що обставини, які є підставою позову або заперечень проти нього, є предметом дослідження в іншій справі та рішення суду у цій справі безпосередньо впливає на вирішення спору.

Колегія суддів зазначила, що предметом спору у даній справі є правомірність прийнятої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постанови № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Водночас предметом спору у справі № 640/11109/19 є розпорядження Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 року № 56, прийняте у зв`язку із задоволенням експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатами розгляду апеляції (скарги) ПАТ "Харківгаз" від 02.04.2019р. № 610-Сл-9555-0419, щодо прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг постанови від 26.03.2019 № 431 "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз".

Відповідно до статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Тобто, у справах зазначеної категорії перевірці судом підлягають виключно ті докази, які були покладені суб`єктом владних повноважень в основу прийнятого ним рішення.

Під час розгляду конкретної адміністративної справи суд повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на підставі встановлених обставин, і дійти власних висновків щодо відповідності такої поведінки закону, із застосуванням норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.

Отже, у справі що розглядається та у справі № 640/11109/19 різні предмети спору та різні сторони. Колегія суддів вважає, що результат розгляду справи № 640/11109/19 не впливає на розгляд даної справи і не є обов`язковим для адміністративного суду, а зібрані по справі докази дозволяють суду встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

З урахуванням викладено суд зазначає, що посилання позивача на розпорядження Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 року № 56, як на доказ, що підтверджує протиправність оскаржуваної постанови не приймається судом до уваги, оскільки в даному випадку не є обов`язковим для адміністративного суду та не впливає на розгляду даної справи, що в свою чергу встановлено Постановою Другого апеляційного адміністративного суд від 14.08.19р. у цій справі. Приймаючи до уваги вище наведене, суд доходить висновку, що приведення позивачем об`ємів використаного природного газу побутовим споживачам до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами є протиправним та не передбачено діючим законодавством України, а тому приймаючи спірну постанову № 431 від 26.03.2019 відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством України.

Згідно із частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, беручи до уваги той факт, що суб`єктом владних повноважень доведено перед судом належними та допустимими доказами по справі правомірність винесення постанови № 431 від 26.03.2019 року "Про накладення штрафу на ПАТ "Харківгаз", суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - залишити без задоволення

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 24 грудня 2019 року.

Суддя (підпис) Рубан В.В.

З оригіналом згідно.

Рішення не набрало законної сили.

Секретар судового засідання Абоян І.І.