ПОСТАНОВА

Іменем України

24 грудня 2019 року

Київ

справа №826/3609/16

адміністративне провадження №К/9901/13736/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мороз Л.Л.,

суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І.,

розглянувши у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/3609/16

за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України до Державної регуляторної служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Завод газового обладнання «Альфа-Газпромкомплект», про визнання незаконним та скасування розпорядження, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду, прийняту 08 грудня 2016 року у складі колегії суддів: головуючого - Беспалова О.О., суддів: Грибан І.О., Парінов А.Б.,

в с т а н о в и в :

Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної регуляторної служби України про визнання незаконним та скасування розпорядження від 27 січня 2016 року № 7 «Про задоволення апеляції».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Як встановлено, 27 січня 2016 року Державною регуляторною службою України прийнято розпорядження № 7 про задоволення апеляції товариства з обмеженою відповідальністю «Завод газового обладнання «Альфа-Газпромкомплект» щодо неправомірності відмови Державної архітектурно-будівельної інспекції України у переоформленні ліцензії серії АВ № 517604 строком дії з 06 липня 2010 року по 06 липня 2015 року на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком), в частині провадження господарської діяльності із будівництва об`єктів IV-V категорії складності на безстроковий термін.

Вказаним розпорядженням зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України переоформити ліцензію ТОВ «Завод газового обладнання «Альфа-Газпромкомплект» серії АВ № 517604 на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, на безстрокову, в частині провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорій складності відповідно до вимог частини шостої статті 21 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 березня 2015 року № 222 «Про ліцензування видів господарської діяльності» на підставі заяви останнього від 30 червня 2015 року № 174.

Розпорядження прийнято на підставі рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України від 26 січня 2016 року № 3.4, що підтверджується витягом з протоколу № 01-16 від 26 січня 2016 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що Положенням № 724 не передбачено завдання Державної регуляторної служби України щодо видачі/переоформлення ліцензій чи права на зобов`язання державного органу здійснити таку видачу/переоформлення.

Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення щодо відмови в позові, зазначив, що відповідач, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує політику ліцензування у сфері господарської діяльності, має повноваження на видачу розпорядження про усунення порушень законодавства. Апеляційний суд дійшов висновку про неправомірне непереоформлення безкоштовно у тижневий строк ліцензії третьої особи на підставі її заяви, як цього вимагає ч. 6 ст. 21 Закону № 222.

У касаційній скарзі позивач заявив вимогу про скасування рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилається на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідач надав заперечення на касаційну скаргу, вважає її необґрунтованою, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні скарги.

Суд, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскарженого судового рішення - без змін, оскільки відсутні підстави для його скасування.

Згідно п. 11 абз. 1 ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01 червня 2000 року № 1775-III відповідно до спеціальних законів ліцензуванню підлягає, в тому числі, такий вид господарської діяльності як будівельна діяльність.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності 28 червня 2015 року, ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності, як будівництво об`єктів IV і V категорій складності - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну діяльність».

У відповідності до ч. 6 ст. 21 Закону № 222 ліцензії на провадження видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 цього Закону які є чинними на день набрання чинності цим Законом та мали обмежений термін дії, є безстроковими і можуть бути, за заявою ліцензіата, переоформлені відповідним органом ліцензування безкоштовно у тижневий строк.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року № 687-XIV (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) господарська діяльність, пов`язана із створенням об`єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства.

Порядок ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, визначається Кабінетом Міністрів України.

Органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05 грудня 2007 року № 1396 затверджено Порядок ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури (далі - Порядок), що розроблений відповідно до Законів України «Про архітектурну діяльність», «Про основи містобудування» та «Про регулювання містобудівної діяльності» та з 01 березня 2012 року встановлює загальні вимоги до ліцензування господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності (далі - будівельна діяльність).

У відповідності до п. 12 вказаного Порядку строк дії ліцензії становить п`ять років, а для суб`єктів будівельної діяльності, які отримують її вперше, - три роки.

Відповідно до п.1 Положення про Державну регуляторну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 грудня 2014 року № 724 (далі - Положення) Державна регуляторна служба України (ДРС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

ДРС є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності.

Згідно пп. 29 п. 4 Положення ДРС відповідно до покладених на неї завдань видає відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Пунктом 6 частини 1 статті 4 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що спеціально уповноважений орган з питань ліцензування утворює Експертно-апеляційну раду з питань ліцензування та забезпечує її діяльність.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» експертно-апеляційна рада з питань ліцензування є постійно діючим колегіальним органом при спеціально уповноваженому органі з питань ліцензування та діє за регламентом, що затверджується спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Обов`язками Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування є:

1) розгляд апеляцій та інших скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії органу ліцензування або інших заявників щодо порушення законодавства у сфері ліцензування;

2) розгляд звернень органів ліцензування або спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування щодо проведення позапланових перевірок додержання ліцензіатами вимог ліцензійних умов на підставах, передбачених пунктами 4 та 5 частини дев`ятої статті 19 цього Закону.

Відповідно до ч. 11 ст. 5 Закону рішення Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування щодо розгляду апеляцій або інших скарг здобувачів ліцензії чи ліцензіатів, проектів нормативно-правових актів та/або пропозицій про запровадження чи скасування ліцензування виду господарської діяльності є обов`язковими для розгляду спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування у триденний строк з дня ухвалення відповідного рішення Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування і є підставою для видання спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування розпорядження про задоволення апеляції або про відхилення апеляції, про розгляд скарг, про погодження чи відхилення проектів нормативно-правових актів та/або усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Розпорядження про задоволення апеляції чи про відхилення апеляції, про розгляд скарг, про погодження чи відхилення проектів нормативно-правових актів та/або усунення порушень законодавства у сфері ліцензування надсилаються відповідному органу ліцензування та здобувачеві ліцензії, ліцензіату чи заявнику протягом трьох робочих днів з дня їх прийняття.

Аналіз вказаних норм дає підстави колегії суддів погодитись із висновком суду апеляційної інстанції відносно того, що відповідач, як центральний орган виконавчої влади, що реалізує політику ліцензування у сфері господарської діяльності, має повноваження на видачу розпорядження про усунення порушень законодавства.

Також, на думку суду, встановлене законом право видавати розпорядження про усунення порушень законодавства, означає можливість і обов`язок зазначати у таких розпорядження про спосіб усунення таких порушень. У спірних правовідносинах встановлено, що позивач порушив права третьої особи тим, що відмовився переоформити ліцензії, не зважаючи на наявність встановлених законом підстав. Це означає, що єдиним розумним та ефективним способом усунення такого порушення є зобов`язання здійснити таке переоформлення.

Як встановлено, Закон № 222 набрав чинності з 28 червня 2015 року та станом на цю дату у третьої особи діяла ліцензія серії АВ № 517604.

30 червня 2015 року за вих. № 174 третьою особою надіслано на адресу позивача заяву з проханням переоформити діючу будівельну ліцензію.

Вказані вимоги третьої особи відповідають вимогам ч. 6 ст. 21 Закону № 222 та заявлені правомірно.

Натомість, листом позивач повідомив третю особу, що підстави для переоформлення ліцензії у відповідності до Порядку № 1396 відсутні.

Таким чином, спір у цій справі виник через існуючу невідповідність положень ч. 6 ст. 21 Закону № 222 та п. 12 Порядку № 1396.

Отже, має місце ієрархічна колізія нормативно-правових актів, тобто колізія, яка виникає внаслідок регулювання одних фактичних відносин нормами, закріпленими в актах, що мають різну юридичну силу.

Суд зауважує, що правило, яке використовується для подолання ієрархічних колізій, є таким: у разі суперечності застосовуються норми, що закріплюються в нормативно-правових актах, які мають більш високу юридичну силу.

Так, Конситуція України, як акт найвищої юридичної сили встановлює, що Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України (ст. 113).

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність застосування у спірних правовідносинах положень ч. 6 ст. 21 Закону № 222.

При цьому, частиною 8 ст. 21 Закону № 222 Кабінету Міністрів України визначено привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Однак, Урядом Порядок № 1396 у відповідність до діючого законодавства своєчасно не приведено, що призвело до зазначеного спору.

Апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність в діях позивача порушень ч. 6 ст. 21 Закону № 222, що проявились у непереоформленні безкоштовно у тижневий строк ліцензії третьої особи на підставі її заяви.

У касаційній скарзі вказано, що законодавством не передбачено права Державної регуляторної служби України щодо видачі/переоформлення ліцензій чи права на зобов`язання державного органу здійснити таку видачу/переоформлення.

Проте, як зазначалось, таке право ДРС випливає із встановленого відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» повноваження видавати розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування, а також права на розгляд апеляцій та інших скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії органу ліцензування або інших заявників щодо порушення законодавства у сфері ліцензування.

При цьому, ДРС є спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування, в той час як Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

У відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону № 222 розпорядження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування, прийняті в межах його повноважень, є обов`язковими до виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, юридичними особами всіх форм власності, а також фізичними особами - підприємцями.

Зважаючи на те, що позивачем порушено цю норму, відповідач справедливо задовольнив апеляцію третьої особи та визначив позивачу шлях для повного захисту порушених прав заявника, не підміняючи при цьому жодним чином орган ліцензування.

Крім того, ліцензія позивача стала безстроковою не в силу рішення позивача чи розпорядження відповідача, а в силу Закону № 222, оскільки частиною 6 статті 21 цього Закону ліцензії визнані безстроковими. Проте, разом з цим, третій особі надано право звернутись за її переоформленням на безстрокову.

Суд заперечує твердження заявника касаційної скарги про наявність у нього дискреційних повноважень у спірних правовідносинах.

Повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно не можна зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень він не обрав, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, позивач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - переоформлення ліцензії. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - переоформити ліцензію, або ж ні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Отже, суд апеляційної інстанції дослідивши обставини справи у своїй сукупності, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи касаційної скарги не спростовують правильність вищенаведених висновків апеляційного суду.

Касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі № 826/3609/16 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик

А.І. Рибачук ,

Судді Верховного Суду