ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

23 грудня 2019 року № 640/21523/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши адміністративну справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

за позовом Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Володимирська, 42, м. Київ, 01030, код ЄДРПОУ 24378016)

до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, 45, м. Київ,03035, код ЄДРПОУ 00032767)

треті особи: Комунальне підприємство з питань будівництва житлових будинків "Житлоінвестбуд-УКБ", Комунальне підприємство з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення "Спецжитлофонд", Комунальне підприємство "Інженерний центр" виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), Комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду "Житло-сервіс",

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 26.09.2019р. № 645-р, зобов`язання вчинити дії.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на підтримку господарської діяльності, пов`язану з наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обгрунтованих витрат на надання таких послуг та дотримання чотирьох критеріїв Almark.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.11.2019 р. адміністративний позов залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Позивачем усунуто недоліки позовної заяви у строк встановлений судом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019р. відкрито провадження у даній адміністративній справі, повідомлено сторони, що розгляд справи буде здійснюватися в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач своїм правом на подання відзиву не скористався, до суду відзиву у встановлений строк не подав.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

На підставі Рішення Киі?вськоі? міськоі? ради (далі - КМР) № 416/6467 від 13.12.2018р. «Про бюджет міста Києва на 2019 рік»; Програма економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затверджена рішенням КМР від 21.12.2017 р. № 1042/4049; Рішення КМР № 415/6466 від 13.12.2018р. «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженоі? рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049», Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вськоі? міськоі? ради (Киі?вськоі? міськоі? державноі? адміністраціі?) до Антимонопольного комітету України було направлено повідомлення про нову державну допомогу від 17.01.2019 р. № 056/912-7672/1 (вх. № 24-ПДД від 18.01.2019).

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету Украі?ни від 28.03.2019 р. № 08/120-р розпочато розгляд справи про державну допомогу № 500-26.15/29-19-ДД для проведення поглибленого аналізу допустимості державноі? допомоги для конкуренціі?.

26 вересня 2019 року Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення за результатами розгляду справи № 500-26.15/29-19-ДД про державну допомогу Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) комунальним підприємствам з метою здійснення будівництва/реконструкції соціальної інфраструктури міста Києва, згідно якого:

1. Визнано, що підтримка яка надається відповідно до рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженоі? рішенням Киі?вської міськоі? ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049», що буде перерахована підрядним організаціям, які визначаються за тендером відповідно до Закону Украі?ни «Про публічні закупівлі», для проведення капітальних ремонтів/реконструкції/будівництва закладів освіти, закладів охорони здоров`я, об`єктів благоустрою, житлових будинків з об`єктами соціальноі? сфери, інженерних мереж, адміністративних будівель, об`єктів спортивноі? інфраструктури та Київського зоологічного парку не є державною допомогою відповідно до Закону Украі?ни «Про державну допомогу суб`єктам господарювання». Пункт 178 цього рішення є обов`язковим для виконання.

2. Визнано, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здіи?снення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону Украі?ни «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

3. Визнано, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міськоі? ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018р. No 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатаціі? житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону Украі?ни «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

4. Зобов`язано припинити надання незаконної державної допомоги, яка надається комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Киі?вської міської ради від 13.12.2018 р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки», затвердженої рішенням Киі?вської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049».

5. Зобов`язано надавача підтримки проінформувати Антимонопольний комітет Украі?ни про припинення надання незаконної державної допомоги протягом двох місяців з дати офіційного оприлюднення цього рішення.

6. Зобов`язано повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції.

6.1. Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вської міської ради (Киі?вської міської державної адміністрації):

- у двомісячний строк з дати офіціи?ного оприлюднення рішення забезпечити виконання заходів щодо повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції цим рішенням, в обсязі, наданому на дату офіційного оприлюднення цього рішення;

- негайно після офіційного оприлюднення рішення розпочати його виконання;

- ужити в межах повноважень, визначених законом, вичерпних та ефективних заходів для забезпечення повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальним підприємством з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальним підприємством «Інженерний центр», комунальним підприємством з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс»;

- у разі порушення провадження у справі про банкрутство комунального підприємства з утримання та експлуатаціі? житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунального підприємства з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунального підприємства «Інженерний центр», комунального підприємства з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вської міської ради (Киі?вської міської державної адміністрації) зобов`язаний вступити до судового процесу та вчинити інші відповідні дії, передбачені законодавством, щодо відновлення платоспроможності боржника, у тому числі подати відповідні вимоги кредиторів про повернення незаконної державної допомоги;

- не пізніше останнього дня двомісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення повідомити Антимонопольному комітету України про вжиті Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вської міської ради (Киі?вської міської державної адміністрації), комунальним підприємством з утримання та експлуатаціі? житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальним підприємством з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд- УКБ», комунальним підприємством «Інженерний центр», комунальним підприємством з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», заходи з повернення незаконної державної допомоги та надати відповідне документальне підтвердження;

- забезпечити повернення незаконної державної допомоги комунальним підприємством з утримання та експлуатаціі? житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальним підприємством з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальним підприємством «Інженерний центр», комунальним підприємством з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення; - у разі наявності підстав, які унеможливлюють (перешкоджають) виконання (виконанню) цього рішення, надати письмові пояснення щодо наявності перешкод для виконання цього рішення не пізніше двох днів з моменту виявлення таких обставин; надання таких пояснень не звільняє від обов`язку виконати це рішення у повному обсязі;

- надати належні докази виконання цього рішення.

6.2. Комунальному підприємству з утримання та експлуатаціі? житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатаціі? і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» не пізніше останнього дня шестимісячного строку з дати офіційного оприлюднення цього рішення:

- повернути незаконну державну допомогу, визнану недопустимою для конкуренції, в обсязі наданому на дату офіціи?ного оприлюднення цього рішення, шляхом перерахування у дохід загального фонду бюджету міста Києва;

- вчинити діі?, передбачені заходами Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вської міської ради (Киі?вської міської державної адміністрації), для забезпечення повернення незаконної державної допомоги;

- інформувати Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вськоі? міськоі? ради (Киі?вськоі? міськоі? державноі? адміністраціі?) та Антимонопольнии? комітет Украі?ни про виконання цього рішення;

- надати Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Киі?вськоі? міськоі? ради (Киі?вськоі? міськоі? державноі? адміністраціі?) та Антимонопольному комітету Украі?ни докази виконання цього рішення з поданням засвідчених в установленому порядку копіи? документів, які підтверджують и?ого виконання, що державна допомога яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018 № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

Позивач, вважаючи відповідні висновки Антимонопольного комітету України необґрунтованими, а рішення протиправним, звернувся з даним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, були порушені з огляду на наступне.

Згідно з підпунктом 2 пункту "а" частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва належать виконання або делегування на конкурсній основі генеральній будівельній організації (підрядній організації) функцій замовника на будівництво, реконструкцію і ремонт житла, інших об`єктів соціальної та виробничої інфраструктури комунальної власності.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що при комплексній забудові території функції замовника на будівництво виконавчий орган місцевої ради, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації виконують безпосередньо або можуть делегувати їх на конкурсній основі генеральному підряднику (підряднику) у порядку, встановленому законодавством.

Вказані норми Законів надали органам місцевого самоврядування альтернативу у виборі дій щодо здійснення функцій замовника: виконання їх самостійно або делегування на конкурсній основі підрядній організації.

Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 31.01.2000р. № 168 Про порядок передачі права на завершення припинених будівництвом об`єктів житла, замовник - юридична особа, яка видає замовлення на будівництво, укладає договір підряду (контракт), контролює хід його виконання, приймає завершені роботи, здійснює розрахунки за них.

Із вказаних положень чинного законодавства вбачається, що замовником може бути тільки фізична чи юридична особа, тобто мова йде про суб`єкт господарювання, а безпосередньо здійснення функцій замовника є господарською діяльністю.

Відповідно до ст. 8 Господарського Кодексу України, держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб`єктами господарювання. Господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Відповідно до ст. 24 ГК України, управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб`єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Суб`єктами господарювання комунального сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише комунальної власності, а також суб`єкти, у статутному капіталі яких частка комунальної власності перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує органам місцевого самоврядування право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Органи місцевого самоврядування несуть відповідальність за наслідки діяльності суб`єктів господарювання, що належать до комунального сектора економіки, на підставах, у межах і порядку, визначених законом.

Відтак, на підставі рішень Київської міської ради створено ряд комунальних підприємств, які здійснюють будівництво/реконструкцію/капітальний ремонт об`єктів інфраструктури столиці для задоволення соціальних потреб та діють на підставі рішення власника про створення суб`єкта господарювання та статуту.

Статтею 78 Господарського кодексу України передбачено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Комунальне унітарне підприємство діє в інтересах відповідної територіальної громади і виконує функції представника територіальної громади у межах, визначених Господарським кодексом України та іншими законодавчими актами.

Основним документом, на підставі якого діє комунальне підприємство, засноване на власності територіальної громади м. Києва є статут, який затверджується розпорядженням Київської міської державної адміністрації.

Такий статут визначає, що комунальне підприємство виконує функції замовника (забудовника) будівництва житлових будинків і об`єктів обслуговування населення, реконструкції, капітального ремонту та забудови мікрорайонів та кварталів, у тому числі, що фінансуються Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації).

Також, статутом комунального підприємства визначено, що воно створене з метою організації проектування, будівництва, реконструкції, капітального ремонту, введення в експлуатацію об`єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі що фінансуються Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Таким чином, рішенням Київської міської ради про створення та статутом комунального підприємства визначено, що останнє є суб`єктом господарювання, метою діяльності якого є надання громадських послуг.

Керуючись статтею 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» комунальні підприємства залежно від специфіки діяльності та мети створення визначаються замовниками щодо кожного конкретного об`єкта шляхом видання виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) окремих розпоряджень.

Такими розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) замовник наділяється виключними правами, зокрема на отримання вихідних даних на проектування об`єкта; визначення на конкурсній основі генеральної проектної та підрядної будівельної організації для виконання робіт на визначеному об`єкті; забезпечення розроблення проектної документації, проведення її експертизи та затвердження; оформлення права користування земельною ділянкою для виконання робіт.

Встановлені, таким розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), права є ексклюзивними правами, які надаються суб`єкту господарювання, що здійснює функцію замовника.

Правове підтвердження ексклюзивності зазначених прав полягає, зокрема у можливості їх реалізації лише цим суб`єктом господарювання у правовому полі.

Так, при проведенні експертизи проектної документації, виключне право на її замовлення належить замовнику будівництва, яке також виключно замовник може надаватися проектувальнику, шляхом встановлення цього у договорі на виконання проектно-вишукувальних робіт відповідно до пункту 12 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560"Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України..

Ексклюзивність прав замовника знаходять своє підтвердження також у положеннях Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Частиною п`ятою статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання 1) замовником або проектувальником вихідних даних.

Встановлення виключного права на отримання вихідних даних на проектування саме замовником відбувається у розпорядженні виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Перелік об`єктів, які потребують капітального ремонту, реконструкції, реставрації чи нового будівництва виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) визначає враховуючи потреби населення з метою їх ефективного задоволення.

Такий перелік не може бути вичерпним та формується виходячи із потреб населення, а також наявності фінансування на задоволення цих потреб, яке встановлюється рішенням Київської міської ради про бюджет міста Києва на відповідний рік та програмою економічного і соціального розвитку міста Києва на відповідні роки.

На стадії визначення замовника присутня лише суспільна потреба у об`єкті, який має приблизну назву, орієнтовні технічні показники (параметри), тобто відсутній предмет закупівлі, який необхідний для проведення процедури, відсутня ціна. Чинним законодавством не встановлена процедура чи методика закупівлі робіт чи послуг за відсутності предмета закупівлі.

Створені Київською міською радою комунальні підприємства за свої обігові кошти протягом 1 - 1,5 року проводять підготовчі процедури з відведення земельної ділянки, збір вихідних даних, розробки передпроєктних пропозицій і ряд інших робіт. А кошти на утримання служби замовника починають фінансуватися з початком проведення будівельних робіт на об`єкті.

Відтак, на думку суду, Київська міська державна адміністрація, є повноважним органом, до компетенції якого належить вирішення питання щодо виконання функцій замовника на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності, шляхом надання цих функцій профільним комунальним підприємствам. Приймаючи рішення про виконання функцій замовника комунальними підприємствами, Київська міська державна адміністрація діє на підставі і у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством. А виконання функцій замовника через комунальні підприємства є саме безпосереднім здійсненням господарської діяльності органу місцевого самоврядування через комунальну установу, про що є пряма вказівка чинного законодавства. А тому, в даному випадку, для виконання функцій замовника будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної інфраструктури проведення конкурсу не вимагається.

Відповідно до Закону України "про державну допомогу суб`єктам господарювання" державна допомога суб`єктам господарювання - це підтримка у будь-якій формі суб`єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності.

Єдиним способом для замовника визначення підрядної організації, яка буде здійснювати будівельні роботи, що фінансуватимуться за державні кошти, є порядок визначений Законом України «Про публічні закупівлі» (конкурсна основа).

Відповідно до частини другої статті 3 Закону України "про державну допомогу суб`єктам господарювання" встановлено, що дія Закону не поширюється, зокрема на підтримку господарської діяльності, пов`язаної з:

- інвестуванням в об`єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель;

- наданням послуг, що становлять загальний економічний інтерес, у частині компенсації обґрунтованих витрат на надання таких послуг.

Слід зауважити, що замовником будівництва (відповідно до ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність») може бути власник або орендар земельної ділянки, а право власності на нову річ, яка створена особою, набувається нею (стаття 331 Цивільного кодексу України).

Статті 17 та 18 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначають, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування, а відносини з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності

відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі.

Тому, комунальне підприємство (підзвітне і підконтрольне власнику - Київській міській раді, усе майно якого є комунальною власністю територіальної громади міста Києва) виконуючи функції замовника, реалізовує волю народу і потреби територіальної громади щодо створення об`єктів соціальної інфраструктури без переходу права власності на об`єкти будівництва.

В результаті проведених робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єкти не вибувають з комунальної власності територіальної громади міста та у подальшому використовуються за своїм функціональним призначенням для задоволення нагальних потреб населення міста в галузі освіти, охорони здоров`я, комунального господарства тощо.

Це у свою чергу гарантує збереження комунального майна та постійний контроль за його створенням та збереженням.

Крім того, метою діяльності комунального підприємства під час виконання функцій замовника, не є отримання прибутку, переслідується мета - створення об`єктів на замовлення міста для забезпечення соціальних потреб населення.

Оскільки, будівництво, реконструкція, капітальний ремонт соціальних об`єктів являється інвестуванням в об`єкти інфраструктури, а залучення підрядної організації на виконання таких робіт здійснюється за результатами процедур державних закупівель, суд приходить до висновку, що дія Закону України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання" не поширюється на діяльність комунальних підприємств з виконання функцій замовника.

Також, суд вважає, що виконання комунальними підприємствами будівництва, реконструкції, капітального ремонту соціальних об`єктів є надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес.

Відповідно до Рішення у справі Altmark компенсація витрат на надання послуг, що становлять загальний економічний інтерес, не становить державну допомогу суб`єктам господарювання, якщо задовольняються такі чотири критерії:

1) суб`єкт господарювання, що отримує компенсацію, повинен фактично виконувати зобов`язання щодо надання таких послуг, а послуги повинні бути чітко визначені;

2) методика, за якою розраховується розмір компенсації, повинна бути визначена заздалегідь об`єктивним та прозорим способом, з метою уникнення надання суб`єкту господарювання економічних переваг порівняно з конкуруючими суб`єктами;

3) компенсація не повинна перевищувати розмір, необхідний для покриття усіх або частини витрат, понесених внаслідок виконання зобов`язань з надання послуг, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку за виконання таких послуг;

4) у випадку якщо суб`єкт господарювання, який надає послуги, обирається не шляхом проведення конкурентної процедури публічних закупівель, яка б дозволила обрати пропозицію з найнижчою ціною за надання таких послуг, тоді рівень компенсації визначається, ґрунтуючись на аналізі витрат, які є типовими для суб`єкта господарювання, який зміг би надавати такі послуги, з урахуванням відповідного доходу та обґрунтованого прибутку.

При дотриманні усіх чотирьох вищезазначених критеріїв, компенсація обґрунтованих витрат на надання ПЗЕІ не становитиме державну допомогу суб`єктам господарювання.

Наявні у матеріалах справи докази свідчать про дотримання комунальними підприємствами усіх чотирьох критеріїв, тому суд приходить до висновку, що витрати на утримання служби замовника не є державною допомогою.

Оспорюваним рішенням Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. № 645-р встановлено, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки для проведення капітальних ремонтів/реконструкції/будівництва закладів освіти, закладів охорони здоров`я, об`єктів благоустрою, житлових будинків з об`єктами соціальної сфери, інженерних мереж, адміністративних будівель, об`єктів спортивної інфраструктури та Київського зоологічного парку не є державною допомогою.

При цьому, витрати на утримання служби замовника, які входять до зведеного кошторису вартості об`єкта будівництва, та становлять 2,5% від підсумку глав 1-9, графи 7 (що підтверджується главою 10 "Утримання служби замовника" ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва") та є нероздільними від витрат та вартості об`єкту, визначено незаконною державною допомогою.

Витрати на утримання служби замовника є складовою зведеної кошторисної частини проектної документації з будівництва кожного окремого об`єкта, яка в повному обсязі проходить комплексну державну експертизу після чого підлягає затвердженню у встановленому Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. № 560 "Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" порядку.

При цьому суд вважає, що штучне виокремлення із загальної затвердженої кошторисної вартості будівництва об`єкту будь-якої частини витрат є невмотивованим.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене вище, постановлене АМК України як юридичною особою публічного права, оскаржуване рішення, яке має бути обґрунтованим, відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності оскаржуваного рішення як індивідуального акту, необхідним є перевірка судом прийнятого означеним суб`єктом владних повноважень такого рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

У відповідності до ч.ч. 2, 4 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ст. 7 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за допустимістю державної допомоги для конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, визначені Законом України "Про державну допомогу суб`єктам господарювання".

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", до повноважень Уповноваженого органу належить, зокрема визначення порядку розгляду справ про державну допомогу.

Відповідно до Розділу ІV Розпорядження Антимонопольного комітету України "Про затвердження Порядку розгляду справ про державну допомогу суб`єктам господарювання" від 12.04.2016 № 8-рп, доказами у справі про державну допомогу можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість прийняти рішення, передбачене частиною сьомою статті 11 Закону та пунктом 1 розділу ІХ цього Порядку.

Такі дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб; пояснення службових осіб та громадян; письмові докази; висновки експертів, призначених органом Комітету із числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; речові докази, у тому числі отримані за результатами перевірки органами Комітету суб`єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними законодавства про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.

Відповідно до п. 3 Порядку, збір доказів здійснюється органами та/чи службовцями Комітету незалежно від місцезнаходження доказів.

Службовцями Комітету, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, спрямовані на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін.

Таким чином, збір повної та об`єктивної інформації щодо питань, які необхідно вирішити під час розгляду справ про нову державну допомогу, покладається на органи чи службовців комітету, а не на надавача та отримувача державної допомоги.

Посилання на те, що Департамент будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та комунальні підприємства не надали запитувані відповідачем відомості не позбавляло Антимонопольний комітет України можливості звернутися до експертів чи до інших підприємств, які мають право виконувати функції замовника для отримання доказів та інформації, яка цікавила контролюючий орган. Натомість, відповідач обмежився лише запитами до надавача та отримувача допомоги, що, на думку суду, є неналежним виконанням контролюючим органом своїх обов`язків з проводження дій, спрямованих на всебічне, повне та об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав та обов`язків сторін.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що відповідач не довів правомірності прийнятого ним рішення, та не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, які, в свою чергу, спростовували б доводи позивача.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

У відповідності до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи з вищевикладеного та з урахуванням встановлених по справі обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням протиправно встановлено, що підтримка яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018-2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», що така допомога є недопустимою для конкуренції відповідно до Закону та підлягає поверненню.

Відтак, оскаржуване рішення відповідача є неправомірним та таким, що не відповідає законодавству України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, що є підставою для визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки в даному випадку суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, то судові витрати підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, відповідача у справі.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині визнання, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині визнання, що державна допомога, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного І соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд - УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, є державною допомогою, недопустимою для конкуренції відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

4. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 26.09.2019р. в частині припинення надання незаконної державної допомоги, яка надається комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс» для здійснення функцій замовника, відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018 р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки», затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017р. № 1042/4049».

5. Визнати, що підтримка, яка надається відповідно до рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 416/6467 «Про бюджет міста Києва на 2019 рік», Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049, рішення Київської міської ради від 13.12.2018р. № 415/6466 «Про внесення змін до Програми економічного і соціального розвитку міста Києва на 2018 - 2020 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.12.2017 р. № 1042/4049», комунальному підприємству з утримання та експлуатації житлового фонду спеціального призначення «Спецжитлофонд», комунальному підприємству з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ», комунальному підприємству «Інженерний центр», комунальному підприємству з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-сервіс», для здійснення функцій замовника, не є державною допомогою відповідно до Закону України «Про державну допомогу суб`єктам господарювання».

6. Стягнути на користь Департаменту будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (адреса: 01030, м. Київ, вул. Володимирська, 42, ЄДРПОУ - 24378016) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Антимонопольного комітету України (адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ідентифікаційний код - 00032767) понесені Департаментом будівництва та житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) судові витрати у розмірі 2007,00 грн. (дві тисячі сім гривень).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська