Номер справи місцевого суду: 947/28808/19 1-кс/947/15818/19

Головуючий у першій інстанції Федулеєва Ю.О.

Доповідач Мандрик В. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді Мандрика В.О.,

суддів: Грідіної Н.В. Кравця Ю.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Узун Н.Д.,

прокурора Притули Є.С.,

представників ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», адвокатів Блащук О.Є., Блохіної І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представників ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» адвокатів Пономаренко Д.В., Жовтан Ю.В. на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскарженою ухвалою в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області Бойченко К. О. про тимчасовий доступ до речей і документів, надано прокурорам відділу прокуратури Одеської області Богомолову Ю.Ю., Бойченко Х.О., Муравйову П.Л., Волику О.О., Драчевському О.С., Шивцову В.М., Мерету М.Д., Лисому О.І, Мрихину К.О. та Притулі Є.С., слідчим слідчої групи СУ ГУНП в Одеської області, або за дорученням однієї з вказаних осіб оперативним працівникам УСБУ в Одеській області тимчасовий доступ до оригіналів документів, які зберігаються у ТОВ «ЕЙЧ ПI ГРУП» за місцем його розташуванням, а саме за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 7, офіс 554, з метою їх вилучення, а саме: ліцензії на виконання будівельних робіт, договори про виконання підрядних робіт (роботи генпідряду), акти приймання та передачі виконання робіт, дозвіл на виконання робіт з підвищеною небезпекою, договори оренди, найму, будівельної техніки, правоустановчі документи на будівельну техніку, первинну бухгалтерську документацію, щодо нарахування та виплати заробітної плати будівельникам, водіям та іншим працівникам на будівництві за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато 5, відомості щодо авторського та технічного нагляду (акти, журнали), договори субпідряду на будівництво, з експертного звіту № EK-0582/03-18 від 27.08.2018 та документи, які слугували складенню вказаного експертного Звіту, проектну документацію, складені висновки вказаної проектної документації, висновки експертизи проекту будівництва, листи, проекти технічних умов приєднання до мереж комунікацій, завдання на проектування погоджене замовником, розрахунок класу наслідків (відповідальності), дозвіл на виконання будівельних робіт та інші вихідні дані будівництва.

Слідчий суддя визначив строк дії ухвали один в місяць з дня її постановлення.

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей та документів, слідчий суддя прийшов до переконання, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази. Крім того, вказані документи можуть містити відомості про осіб, які можуть бути причетні до скоєння кримінального правопорушення. Таким чином, завдання, для виконання якого сторона обвинувачення звертається з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, може бути досягнуто в результаті застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя зазначив, що інформація, яка міститься у володінні ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», в інший спосіб отримана бути не може, разом з тим, така інформація є необхідною для встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, зокрема для встановлення події кримінального правопорушення, осіб, які можуть бути причетні до скоєння кримінального правопорушення, подальшої належної кваліфікації, в цілях також забезпечення повноти, всебічності та неупередженості досудового розслідування, слідчий суддя прийшов до переконання про можливість задоволення клопотання сторони обвинувачення. З метою запобігання зміні або знищенню зазначеної у клопотанні інформації, вказане клопотання слідчий суддя вважав розглянути без виклику особи, у володінні якої вона знаходиться.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представники ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», адвокати Пономаренко Д.В. та Жовтан Ю.В. зазначили, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, з наступних підстав:

- подання клопотання прокурора про тимчасовий доступ та розгляд вказаного клопотання слідчим суддею відбулося з порушенням правил територіальної підсудності;

- клопотання прокурора про тимчасовий доступ подане, а оскаржувана ухвала постановлена за відсутності обґрунтованої підозри. Клопотання про тимчасовий доступ та додані до нього матеріали не містять будь-якого обґрунтування вчинення будь-ким кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Слідчим суддею не надано будь-якої оцінки відсутності в наданих прокурором до клопотання прокурора про тимчасовий доступ матеріалах доказів вчинення будь-якого кримінального правопорушення. В клопотанні, а так само і в оскаржуваній ухвалі містяться загальні фрази щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проте відсутні будь-які обставини його вчинення, з чого неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено. З оскаржуваної ухвали, а так само і з клопотання не зрозуміло, в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення і яким чином;

- в оскаржуваній ухвалі лише зазначено, що клопотання подано в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Проте не вказано обґрунтування саме цієї правової кваліфікації і в чому саме полягає вчинення кримінального правопорушення. В оскаржуваній ухвалі не зазначено суб`єкта вказаного кримінального правопорушення;

- клопотання про тимчасовий доступ, а так само і оскаржувана ухвала взагалі не містить інформацію про встановлену стороною обвинувачення форму вини. Не вказано, які саме наслідки були спричинено, так як відсутні відомості про вчинення безпосереднього діяння, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про що не вказано ні в клопотанні, і не наголошено в оскаржуваній ухвалі. Таким чином, відсутнє зазначення таких положень, що стосуються обґрунтованості підозри: відсутня правова кваліфікація вчинення кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Відсутні обставини вчинення кримінального правопорушення, безпосереднього діяння, настання тяжких наслідків.

- не вказано суб`єкта вчинення кримінального правопорушення, тобто відсутнє зазначення конкретної норми законодавства України та розпорядчого акту (акту індивідуальної дії), яким визначено, що суб`єкт вчинення кримінального правопорушення є службовою особою;

- необхідність вилучення оригіналів документів абсолютно необґрунтована. Вилучення оригіналів вказаних документів є обмеженням права власності на ці документи і права на ведення господарської діяльності, який не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження;

- слідчий суддя прийняв рішення без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість у якості доказів. Оскаржувана ухвала не містить інформацію про дослідження будь-яких доказів слідчим суддею, у зв`язку з чим відсутня і будь-яка оцінка досліджених доказів.

- прокурор не довів, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ. Клопотання прокурора та оскаржувана ухвала не містять зазначення завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ;

- оскаржувана ухвала не містить оцінку можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

- клопотання про тимчасовий доступ не відповідає встановленим чинним законодавством вимогам до форми та змісту даного виду клопотань, всупереч вимогам 160 КПК України;

- в порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, не доведено достатніх підстав, що документи, до яких надано тимчасовий доступ мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» було позбавлено права взяти участь у розгляді клопотання прокурора та надати свої аргументи проти тимчасового доступу до документів і речей.

Представники ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» вважають, що дії слідчого судді Київського районного суду м. Одеси в сукупності під час розгляду клопотання прокурора призвели до прийняття нею очевидно свавільного судового рішення, оскільки фактично вона грубо порушила право на справедливий суд, гарантоване статтею 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, знехтувала принципом верховенства права, проігнорувала необхідність дотримання принципу рівності сторін та створила умови для незаконного обмеження права на мирне володіння майном, гарантованого статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Посилаючись на викладені обставини, представники ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», адвокати Пономаренко Д.В. та Жовтан Ю.В. просять ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області Бойченко К.О. про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Вислухавши суддю-доповідача, представників ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», адвокатів Блащук О.Є. та Блохіної І.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Частина 1 ст. 159 КПК України встановлює, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ст. 160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно положень ч. ч. 1, 4 ст. 163 КПК України, після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті. Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Більш того, відповідно до ч.5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Окрім того, згідно ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

При цьому, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, серед іншого, розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом.

Слідчий суддя постановив ухвалу за відсутності відповідності клопотання прокурора вимогам ч.5 ст. 160 КПК України, а саме: за відсутності зазначення конкретних обставин про вчинення кримінального правопорушення, відсутності правової кваліфікації (з посиланням лише на те, що клопотання подається в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України); значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Так, слідчий суддя в своїй ухвалі вказав на врахування того, що відомості, які містяться в зазначених у клопотанні документах, як самі по собі, так і в сукупності з іншими речами та документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення події кримінального правопорушення, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, для належної кваліфікації скоєного кримінального правопорушення та можуть бути використані як докази. Таким чином, у вказаному кримінальному провадженні не встановлено подію вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а, отже, і обґрунтованість підозри. Оскаржувана ухвала містить загальні формулювання, які можуть бути наявні у будь-якому рішенні, без прив`язки до конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а, отже, не можуть слугувати підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, зокрема, тимчасового доступу до речей і документів.

В порушення вимог ч. 5. ст. 163 КПК України, слідчий суддя постановив ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів без доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Крім того, слідчий суддя постановив ухвалу без перевірки наявних в матеріалах справи документів на допустимість та належність доказів, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, оскільки ухвала слідчого судді не містить інформації про дослідження будь-яких доказів, що свідчить про порушення ч. 1 ст. 94 КПК України.

Більш того, навіть приєднані прокурором до клопотання документи не засвідчені відповідно до п. п. 9.9.3., 9.8.1., 9.8.2. Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України від 24.02.2016 р. № 103.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме, щодо зловживання владою або службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки.

Жодній особі в рамках в рамках вказаного кримінального провадження не було повідомлено про підозру.

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України «Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства». Однак ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» не відноситься до вказаної категорії підприємств, таким чином його працівники не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Разом з тим, в ухвалі слідчого судді, йдеться про «використання завідомо підроблених документів» без конкретизації обставин вчинення кримінального правопорушення, тобто за відсутності будь-якого обґрунтування вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому, в ухвалі слідчого судді містяться загальні фрази щодо можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, проте відсутні будь-які обставини його вчинення, з чого неможливо зробити висновок яке саме кримінальне правопорушення було вчинено.

Окрім того, слідчим суддею не надано будь-якої оцінки відсутності в наданих прокурором до клопотання про тимчасовий доступ матеріалах доказів вчинення будь-якого кримінального правопорушення. Так, до клопотання прокурора додано незасвідчену копію такого документа як «Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту: «Нове будівництво багатоквартирного житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним паркінгом та дошкільним учбовим закладом за адресою: м. Одеса, Приморський район, Гагарінське плато, 5» від 27 серпня 2018 року № ЕК-0582/03-18, а також незасвідчену копію договору оренди землі від 16 серпня 2018 р., що можуть розглядатися як одні з доказів законності господарської діяльності підприємства, а не доказом вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Більше того, основним безпосереднім об`єктом злочину є суспільні відносини, що виникають у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб;

3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Однак, з ухвали слідчого судді не вбачається, в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України і яким чином, зазначено лише те, що клопотання подано в рамках кримінального провадження № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, без обґрунтування саме цієї правової кваліфікації і в чому саме полягає вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, не зазначено суб`єкта злочину і неможливо встановити чи є службові особи замовника будівництва ТОВ «Камертон» та Одеської міської ради службовими особами у розумінні примітки до ст. 364 КК України, а, отже, належними суб`єктами злочину, про вчинення якого в ухвалі слідчого судді не зазначено.

Окрім того, не зазначено суб`єктивної та об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, сам текст оскаржуваної ухвали слідчого судді взагалі не містить інформації про встановлену слідчим, прокурором форму вини.

Крім того, склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, є матеріальним. Кримінальне правопорушення є завершеним не з моменту вчинення кримінального правопорушення, а з моменту настання тяжких наслідків.

Відповідно до примітки 4 до ст. 364 КК України вказано, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, однак ні клопотання прокурора, ні ухвала слідчого судді не містять відомостей про будь-які спричинені у кримінальному провадженні наслідки, адже відсутні відомості про вчинення безпосереднього діяння, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.

Таким чином, слідчим суддею було постановлено ухвалу за відсутності:

- правової кваліфікації вчинення кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні № 12019161500002781 від 13.11.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

- обставин вчинення кримінального правопорушення, безпосереднього діяння, настання тяжких наслідків.

- суб`єкта вчинення кримінального правопорушення, тобто відсутнє зазначення конкретної норми законодавства України та розпорядчого акту (акту індивідуальної дії), яким визначено, що суб`єкт вчинення кримінального правопорушення є службовою особою.

Отже, ухвала слідчого судді була постановлена за відсутності обставин та доказів, які б свідчили, що будь-яка особа могла вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, та не містить обґрунтованої підозри.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що стороною обвинувачення не було доведено наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Окрім того, ухвала слідчого судді була постановлена всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що тимчасовий доступ до документів та виїмка їх оригіналів може виконати будь-яке завдання, для виконання якого прокурор звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ.

Ухвала слідчого судді була постановлена всупереч ч. 4 ст. 132 КПК України, оскільки не містить оцінки можливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, тим більше, що прокурор у клопотанні не навів жодного обґрунтування неможливості отримати зазначені документи в інший спосіб.

Слідчим суддею було задоволено клопотання прокурора, незважаючи на те, що в порушення положень ст. 160 КПК України в клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів не вказано значення речей і документів, доступ до яких він просив отримати, для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також не було обґрунтовано можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. В порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора.

Згідно з роздруківкою з сайту ДАБІ, яка додавалася до апеляційної скарги, ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» згідно Дозволу на виконання будівельних робіт від 17 вересня 2019 року № ІУ 113192600199, наданого ДАБІ України, є генеральним підрядником об`єкта будівництва.

На будь-якому об`єкті будівництва в обов`язковому порядку мають знаходитися оригінали таких видів документів:

проектна документація - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва;

договірна документація - договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду;

дозвільна документація - документи дозвільного характеру у сфері будівництва, необхідність отримання яких передбачена законом;

документи про виконання договору підряду - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов`язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо) (п. 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668).

Відповідно до п. 74 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, «Підрядник повинен зберігати на будівельному майданчику один комплект проектної документації разом із змінами до неї та надавати її замовнику на його прохання для користування».

Крім того, для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт (будівництвом об`єкта) підрядник зобов`язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи (п. 80 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668).

Однак, оскаржувана ухвала не обмежує надання документів, до оригіналів яких запитано тимчасовий доступ, лише об`єктом будівництва, що вказує на абстрактність та невизначеність об`єктів, що підлягають вилученню.

Таким чином, за відсутності оригіналів документів, щодо яких ухвала слідчого судді містить дозвіл на їх вилучення (ліцензії на виконання будівельних робіт, договори про виконання підрядних робіт (роботи генпідряду), акти приймання та передачі виконання робіт, дозвіл на виконання робіт з підвищеною небезпекою, договори оренди, найму, будівельної техніки, правоустановчі документи на будівельну техніку, первинну бухгалтерську документацію, щодо нарахування та виплати заробітної плати будівельникам, водіям та іншим працівникам на будівництві за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато 5, відомості щодо авторського та технічного нагляду (акти, журнали), договори субпідряду на будівництво, з експертного звіту № EK-0582/03-18 від 27.08.2018 та документи, які слугували складенню вказаного експертного Звіту, проектну документацію, складені висновки вказаної проектної документації, висновки експертизи проекту будівництва, листи, проекти технічних умов приєднання до мереж комунікацій, завдання на проектування погоджене замовником, розрахунок класу наслідків, дозвіл на виконання будівельних робіт та інші вихідні дані будівництва ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» не зможе діяти не лише як генеральний підрядник за об`єктом будівництва, але й здійснювати будь-яку господарську діяльність, що дійсно свідчить про протидію законній господарській діяльності підприємства, як на цьому обгрунтовано наполягають апелянти.

Вилучення оригіналів документів, зазначених в резолютивній частині ухвали слідчого судді, перешкоджатиме подальшій правомірній господарській діяльності, призведе до надмірного обмеження правомірної діяльності ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» і є неприйнятно обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження, при тому, що тимчасово вилучені у даному провадженні документи не стосуються факту вчинення будь-якого кримінального правопорушення.

Отже, вилучення оригіналів вказаних документів є обмеженням права власності на ці документи і права на ведення господарської діяльності, у зв`язку з чим такий захід забезпечення кримінального провадження не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження.

Крім того, слідчим суддею було постановлено ухвалу без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, в порушення вимог ч. 2 статті 163 КПК України, оскільки прокурором не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів.

Відповідно до частини третьої статті 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» як суб`єкт господарської діяльності, який використовує та/або є власником вказаних документів і речей, був позбавлений процесуальних прав та можливості висловити свою позицію щодо законності, обґрунтованості та доцільності тимчасового доступу до документів та вилучення їх оригіналів, а також заперечити доводи прокурора та вказати інші обставини, яким слідчий суддя мав би надати оцінку, розглядаючи клопотання прокурора.

Внаслідок таких дій слідчого судді не було забезпечено дотримання принципу справедливого балансу між сторонами, який вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V.v. The Netherlands» від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33 та «Ankerl v.Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява № 17748/91, пункт 38, «Надточій проти України, заява № 7460/03 від 15 травня 2008 року).

Допущене процесуальне порушення перебуває у причинно-наслідковому зв`язку із протиправним обмеженням права власності на оригінали документів, які могли бути вилучені в рамках тимчасового доступу, як основоположного права людини в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до частини першої статті 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, слідчий суддя не зазначив жодної підстави, яка, могла б вказувати на існування реальної загрози зміни або знищення речей чи документів, що, у свою чергу, могло б давати підстави для здійснення як для розгляду вказаного клопотання без участі особи, у якої зберігаються речі чи документи. Таким чином, слідчим суддею не дотримано приписів частини другої статті 163 КПК України.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони. Вмотивованою є ухвала, в якій одночасно з наведенням аргументів зазначено мотиви і підстави її прийняття. Мотивувальна частина рішення є визначальною складовою для донесення до сторін доводів, на підставі яких суддя дійшов відповідних висновків. Крім того, у разі розгляду клопотання без участі однієї зі сторін необхідно зазначити підстави, з яких вбачається, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, але слідчим суддею Київського районного суду м. Одеси цього зроблено не було.

Зазначені завдання судового контролю за досудовим розслідуванням кримінального провадження слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси не виконала.

Слідчим суддею залишено без уваги той факт, що відповідно до приєднаного до клопотання прокурора витягу до ЄРДР 13.11.2019 року внесено відомості про те, що під час звернення за наданням дозволу на розробку проекту землеустрою земельної ділянки площею 1.65 га за адресою м. Одеса вул. Гагарінське плато 5 з метою забудови, її формування, розроблення, розгляд та затвердження даного проекту працівниками та службовими особами ТОВ «Камертон» спільно з Одеською міською радою допущено зловживання службовим становищем, чим порушено права і інтереси громадян. В той же час, звертаючись із клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», прокурор стверджує про наміри незаконного ведення будівництва, однак відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відносно підприємства – розробника проектної документації об`єкта будівництва, ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» не внесено. Таким чином, правові підстави для забезпечення кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України відносно вказаних підприємств відсутні.

Викладене дозволяє зробити висновок, що ухвала слідчого судді про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів і речей та вилучення їх оригіналів є незаконною, постановлена із порушеннями вимог КПК України, та необґрунтованою.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги представників ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП», адвокатів Пономаренко Д.В., Жовтан Ю.В., скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та такої, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 132, 159-164, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд –

постановив:

Апеляційну скаргу адвокатів Пономаренко Д.В., Жовтан Ю.В. в інтересах ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» – задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2019 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які зберігаються у ТОВ «ЕЙЧ ПІ ГРУП» за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 7, офіс 554, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області Бойченко К.О. про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках кримінального провадження №12019161500002781 від 13.11.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

В.О.Мандрик Н.В. Грідіна Ю.І. Кравець