Харківський окружний адміністративний суд

61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

18 грудня 2019 р. № 520/10318/19

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Зінченко А.В.

при секретарях - Мурадли А.І., Жук С.В.

за участі представників сторін:

позивача - Лисенка В.С.

відповідача - Безязичного В.Ф., Мірошниченко Т.О.

ІІІ - особи - Жукової Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Харківводоканал" (вул. Шевченка, буд. 2,м. Харків,61013, код ЄДРПОУ 03361715) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, буд. 19,м. Київ,03057, код ЄДРПОУ 39369133) третя особа: Харківська міська рада (майдан Конституції, буд. 7,м. Харків,61003, код ЄДРПОУ 04059243) про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство «Харківводоканал» звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 06.09.2019 №1857 «Про накладення штрафу на КП «Харківводоканал» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення».

Представник Позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненнях по справі.

Представник Відповідача, посилаючись на відзив на позовну заяву, заперечення на відповідь та пояснення по справі, у судовому засіданні проти позову заперечували.

Представник Третьої особи позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені у позовній заяві, відповіді на відзив та поясненнях по справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, судом встановлено наступне.

З 10 по 24 червня 2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – Відповідач, НКРЕКП, Регулятор), проведено планову перевірку діяльності КП «Харківводоканал» (далі – Позивач, Підприємство, Ліцензіат) за період з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року на предмет дотримання останнім Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою НКРЕКП від 10.08.2012 №279 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою НКРЕКП від 22 березня 2017 року №307 (далі - Ліцензійні умови №307).

24 червня 2019 року за результатами проведеної перевірки НКРЕКП було складено Акт перевірки №221, який був підписаний посадовими особами КП «Харківводоканал» з поясненнями та запереченнями.

Листом від 26.06.2019 №01-01-23/3788-19 Позивач надав Пояснення та заперечення до Акту перевірки №221, які відповідно до відмітки були отримані НКРЕКП 27.06.2019 вх.№1291/19.

На підставі Акту перевірки №221 6 вересня 2019 року НКРЕКП було прийнято Постанову від 06.09.2019 №1857 «Про накладення штрафу на КП «Харківводоканал» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення» (далі - Постанова №1857).

Відповідно до пунктів 11 та 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі – Закон №1540) постановив «накласти штраф у розмірі 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень на КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» (код ЄДРПОУ 03361715) за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення», а саме:

абзацу четвертого частини другої статті 16 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" щодо провадження діяльності на підставі державного акту на право постійного користування або на право власності на землю,

пункту 1 частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо зобов`язання споживача сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів,

постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11 травня 2017 року N 624 "Про надання суб`єктами господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг копій фінансової звітності до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині порушення строків надання копій фінансової звітності;

підпункту 6 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо надання в установленому органом ліцензування порядку і строки форм звітності за ліцензованим видом діяльності;

підпункту 8 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 у частині щоденного перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом, відкритий в уповноваженому банку, відповідно до статті 18¹ Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" та з урахуванням вимог Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року N 750;

підпункту 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 у частині виконання ліцензіатом інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;

підпункту 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року N 552;

підпункту 12 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо сплати щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним, внесків на регулювання, що визначаються НКРЕКП;

підпункту 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 у частині дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими в тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення;

підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо надання ліцензіатом послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;

підпункту 19 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо надання ліцензіатом послуг з централізованого водопостачання за наявності встановлених приладів обліку в кожній точці розподілу послуг, які відповідають вимогам Технічного регламенту.

Пунктом 2 Постанови №1857 Регулятор, посилаючись на пункт 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», зобов`язав КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» у термін до 31 грудня 2019 року надати до НКРЕКП підтверджуючі документи щодо оплати кредиторської заборгованості в сумі 6 465,34 тис. грн (без ПДВ), яка виникла при виконанні Інвестиційних програм 2017 року та 2018 року та усунути порушення:

пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо дотримання вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме абзацу четвертого частини другої статті 16 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" щодо провадження діяльності на підставі державного акта на право постійного користування або на право власності на землю;

підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 надання ліцензіатом послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;

підпункту 19 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов N 307 щодо надання послуги з централізованого водопостачання за наявності встановлених приладів обліку в кожній точці розподілу послуг, які відповідають вимогам Технічного регламенту.

Пунктом 3 Постанови №1857 Регулятор, доручив Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»:

підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення КП «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» шляхом їх коригування в сторону зменшення на загальну суму 35 684,56 тис. грн (без ПДВ), що включає: невиконання заходів Інвестиційної програми 2017 року на загальну суму 1 840,97 тис. грн, у тому числі: з водопостачання на суму 148,65 тис. грн, з водовідведення на суму 1 692,32 тис. грн; невиконання заходів Інвестиційної програми 2018 року на загальну суму 21 838,67 тис. грн (без ПДВ), у тому числі: з водопостачання на суму 10 652,83 тис. грн, з водовідведення на суму 11 185,84 тис. грн; економію коштів, отриману в результаті недофінансування за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення у 2017 – 2018 роках, на суму 12 004,92 тис. грн (без ПДВ), у тому числі: у 2017 році в сумі 2 237,97 тис. грн, у 2018 році в сумі 9 766,95 тис. грн;

підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) відповідно до Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10 березня 2016 року №302, тарифів на централізоване водопостачання КП «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» на планований період — 2020 рік з урахуванням фактичної вартості спожитої електричної енергії, яка буде визначена після здійснення перерахунку Акціонерним товариством «Харківобленерго» за договором від 07 травня 2014 року № 4 та за договором від 03 січня 2008 року № 1.01 за період 2017 рік та 2018 рік відповідно до постанови Верховного Суду від 28 травня 2019 року у справі № 922/1545/18;

у разі невиконання КП «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» вимог підпункту 1 пункту 2 цієї постанови підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення КОМУНАЛЬНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» шляхом їх коригування у сторону зменшення на зазначену суму невикористаних коштів Інвестиційних програм на 2017 рік та 2018 рік.

Не погоджуючись із прийнятою НКРЕКП Постановою№1857, Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.

Порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов встановлений «Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов», затверджений постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року N 428 (п. 1.4 Порядку).

Цей Порядок розроблено відповідно до вимог законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та інших законодавчих і нормативно-правових актів, які регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг. (п. 1.1 Порядку).

Відповідно до п. 5.4. Порядку (в редакції яка діяла на момент прийняття НКРЕКП оскаржуваної Постанови №1857), у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акту перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акту про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання».

Згідно з п. 8.4. цього Порядку рішення НКРЕКП про накладення штрафу, застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень, зупинення дії ліцензії, анулювання ліцензії приймається у вигляді постанови, копія якої вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття.

Стаття 9 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» містить аналогічний п`ятиденний строк, а Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» не містить інших строків для винесення такого рішення. Отже, законом та Порядком встановлено граничні строки для застосування до ліцензіата штрафних санкцій - вказаний строк не може перевищувати п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акту перевірки та десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акту про результати перевірки.

Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що Акт перевірки №221 отриманий позивачем 24.06.2019 року (підтверджується відміткою позивача про отримання на акті перевірки) та пояснення і заперечення позивача до Акту перевірки №221, були отримані НКРЕКП 27.06.2019.

06.09.2019 року, за результатом розгляду вказаного Акту перевірки №221 відповідачем прийнято рішення про застосування до ліцензіата санкцій. Вказане рішення прийняте у вигляді оскаржуваної постанови від 06.09.2019 року №1857.

Таким чином, Відповідач всупереч норми п.5.4. Порядку №428, прийняв оскаржувану Постанову №1857 після спливу п`яти робочих днів з дати отримання Відповідачем пояснень та заперечень Позивача до Акту перевірки №221, а саме, через 62 дня.

Отже, рішення про застосування до ліцензіата санкцій прийняте Відповідачем з порушенням порядку застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов, встановленого «Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» від 14.06.2018 року №428.

Суд не бере до уваги та відхиляє міркування Відповідача про те, що вказаний Порядок суперечить Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», яким передбачено зовсім іншу процедуру перед прийняттям рішення за результатами розгляду Актів про порушення та особливі терміни перед винесенням рішенням для забезпечення права ліцензіата на захист у ході проведення перевірки, оскільки відповідно до п. 1.1 Порядку, цей Порядок розроблено відповідно до вимог зазначеного Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Враховуючи наведене, суд погоджується з доводами Позивача, що у Відповідача були відсутні правові підстави для ухвалення такого рішення через 62 дні, тобто понад встановлений нормами чинного законодавства для цього строк.

Аналогічні правові висновки щодо необхідності дотримання п`ятиденного строку, містяться у Постановах Верховного Суду від 18.07.2018 по справі №826/14481/17 та від 06.06.2019 по справі №804/7661/17.

Також, суд не бере до уваги посилання Відповідача на судову практику, викладену у постанові Верховного суду від 03.04.2018 по справі №816/5759/13-а, яка стосується судового спору з органами доходів та зборів, адже НКРЕКП не є таким органом, у зв`язку з чим вказані рішення жодним чином не стосуються предмету спору по даній справі та не можуть бути застосовані до спірних відносин. У зазначеній справі оскаржувались податкові повідомлення-рішення, для яких спеціальним нормативно-правовим актом встановлено окремий порядок їх оскарження.

Щодо зазначених у спірній постанові порушень суд зазначає таке.

Відповідно до підпункту 12 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов ліцензіат повинен сплачувати щоквартально, протягом перших 30 днів кварталу, наступного за звітним, внески на регулювання, що визначаються НКРЕКП.

Пунктом 7 Порядку розрахунків та встановлення ставки внесків на регулювання, затвердженого Постановою НКРЕКП №491 від 06.04.2017, також унормовано, що внески на регулювання сплачуються щоквартально суб`єктами господарювання до спеціального фонду державного бюджету протягом перших 30 днів поточного кварталу, наступного за звітним. Базою нарахування суми внеску на регулювання є чистий дохід платника внеску на регулювання від провадження діяльності, що регулюється НКРЕКП, за звітний квартал.

Таким чином, граничний строк сплати внеску за 4 квартал 2018 року Підприємство мало сплатити до 30.01.2019. Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем внесок на регулювання за звітний 4 квартал 2018 року було сплачено платіжним дорученням від 31.10.2018 №14846 у сумі 241 642,44 грн, тобто, своєчасно.

Отже, суд погоджується з доводами Позивача та зазначає, що зафіксований у Акті перевірки №221 та Постанові №1857 факт порушення Відповідачем підпункту 12 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 не відповідає дійсності та нормам чинного законодавства.

Щодо зазначеного у оскаржуваній Постанові№1857 факту порушення пункту 1 частини третьої статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії», судом встановлено наступне.

Постановою Верховного суду від 28.11.2018 по справі №922/4198/17 та Постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 по справі №922/4199/17, АТ «Харківобленерго» було зобов`язано здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії за договорами №1.01 від 03.01.2008 та №4 від 07.05.2004 за період листопад 2014 - жовтень 2017 та відобразити його в рахунках.

Отже, між КП «Харківводоканал» та АТ «Харківобленерго» існує спір стосовно об`ємів та вартості спожитої електричної енергії за договорами №1.01 від 03.01.2008 та №4 від 07.05.2004.

Як вбачається з Акту перевірки №221, на момент його підписання сума заборгованості була взята Відповідачем з даних бухгалтерського обліку, який складено відповідно до процедури ведення бухгалтерського обліку на підставі первинних даних АК «Харківобленерго». При цьому Відповідачем не було взято до уваги, що дана сума не визнається Позивачем, є спірною, а рішення судів по справах №922/4198/17 та №922/4199/17 щодо необхідності перерахування вказаних сум АТ «Харківобленерго» виконані не були. Оформлені належним чином первинні документи та нові рахунки за спожиту електроенергію відповідно до вимог п.5, п.10 Додатку №2 до зазначених Договорів до КП «Харківводоканал» не надходили. В цих умовах, відповідно до вимог ст.530 ЦК України, у КП «Харківводоканал» обов`язок оплати не настав, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про наявність юридичного факту заборгованості Підприємства за електроенергію.

Відповідачем також не було прийнято до уваги, що Верховним судом встановлено необґрунтованість пред`явлених до сплати сум за користування електроенергією та відмовлено АТ «Харківобленерого» у стягненні по справах: №922/635/15 – 51 477 173,10 грн, №922/4927/15 -19 278 915,67 грн, №922/741/16 – 41 426 099,07 грн, №922/3890/16 – 49 369 182,27 грн, №922/1686/18 – 326 173,49 грн, №922/1592/18 – 355 274,96 грн, №922/2192/17 - 9 751 461,74 грн, 922/2230/18 – 226 803 614,94 грн.

Враховуючи вказані обставини, суд не може погодитись з висновком Відповідача який викладений у оскаржуваній Постанові №1857, про порушення КП «Харківводоканал» пункту 1 частини третьої статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині невиконання зобов`язання споживача сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів та висновком про наявність заборгованості 1,3 млрд грн за електроенергію, вважаючи дані висновки необґрунтованими та передчасними.

Постановою №1857 встановлено, порушення підпункту 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 у частині дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими в тарифі на централізоване водопостачання та водовідведення та пропонується зняти з тарифів на водовідведення недофінансування витрат з оплати праці з відрахуваннями. Суд не погоджується з цим з огляду на наступне.

Відповідно до вимог Законів України «Про монополії», «Про житлово-комунальні послуги», «Про Державне регулювання у сфері комунальних послуг», Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, Процедури встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затвердженої постановою НКРКП від 24.03.2016 №364, на Регулятора покладено обов`язок встановлювати для ліцензіатів, у тому числі для Позивача економічно обґрунтовані тарифи. Це має забезпечуватися, зокрема, своєчасним здійсненням перегляду тарифів на водопостачання та водовідведення, встановлених для Позивача, у тому числі у зв`язку зі збільшенням вартості його складових – тарифів на електроенергію, теплову енергію, податків, ПММ, тощо.

Зазначеними Законами передбачено, що тарифи на електроенергію, покупну теплову енергію також встановлюються НКРЕКП, отже, інформація про підвищення вартості складових тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, встановлених для Позивача, завжди є відомою Відповідачу заздалегідь.

В той же час суд вважає, що Відповідачем при проведенні перевірки не були об`єктивно враховані усі обставини, які призвели до існуючих наслідків та не було досліджено наявність вини Підприємства, як основного елементу правопорушення.

Як встановлено судом, Відповідач ігноруючи вимоги вищезазначених нормативно-правових актів, своєчасно не здійснював перегляд тарифів Позивача. Тарифи на 2017 рік були введені в дію лише з 14 серпня 2017 року постановою НКРЕКП від 25.07.2017 №943, а на 2018 рік з 03 травня 2018 року постановою НКРЕКП від 22.03.2017 №348.

Одночасно, Регулятором не була врахована сума перевитрат з оплати податків, витрат на придбання ПММ, проведення ремонтів при ліквідації аварійних ситуацій. Також, незважаючи на аргументи, які були приведені Підприємством при корегуванні тарифів в 2018 року (листи від 05.09.2018 №01-01-14/5585-18, від 13.09.2018 №01.01-14/5785-18 та звернення Харківської міської ради від 13.09.2018 №08-19/2520/2-18), всупереч вимогам Процедури встановлення тарифів №364, Відповідачем не була прийнята до уваги загальновідома ситуація з постачанням хлору влітку 2018 року, внаслідок якої сталося збільшення цін на хлор, що об`єктивно призвело до збільшення витрат Підприємства на 48 млн. грн.

Наслідком такої протиправної бездіяльності Відповідача, яка не відповідає основним завданням та меті діяльності Регулятора, стала збитковість діяльності Позивача.

Як вбачається з Акту перевірки №221, перевіркою були зафіксовані збитки, понесені підприємством в результаті регулювання діяльності шляхом встановлення тарифів: в 2017 році – 288,1 млн грн, з них: по водопостачанню - 255,6 млн грн, по водовідведенню – 32,5 млн грн; в 2018 году – 359,1 млн грн, з них: по водопостачанню – 322,0 млн грн, по водовідведенню – 37,1 млн грн.

Враховуючи наведене, суд погоджується з тим, що Позивач впродовж 2017-2018 років фактично не міг дотримуватися встановленої НКРЕКП структури тарифів, оскільки структури діючих тарифів не відповідали поточним умовам, що об`єктивно склалися та впливали на діяльність Підприємства. Для забезпечення виробничого процесу та запобігання наслідків припинення діяльності підприємства вимушено було, допускати перевитрати за одними статтями витрат, що закономірно приводило до недофінансування інших статей.

Таким чином, у діях Позивача відсутній один з головних елементів правопорушення, а саме вина, чому не було дано належну оцінку Відповідачем при проведенні перевірки.

Крім того, суд зазначає, що фактично протиправна бездіяльність НКРЕКП, а саме - не врахування усіх витрат Підприємства, несвоєчасне встановлення (перегляд) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, наслідком якого стала їх економічна необґрунтованість впродовж 2017-2018 років, спровокувала вимушені дії КП «Харківводоканал» з формального недотримання структури тарифів задля забезпечення процесу сталої виробничої діяльності Підприємства.

Отже, суд погоджується з доводами Позивача щодо того, що недотримання структури витрат підприємства виникло не з вини Позивача, а у зв`язку з недотриманням саме Відповідачем вимог чинного законодавства у сфері тарифоутворення в частині своєчасного перегляду тарифів та адекватного реагування у тому числі на зростання вартості головних тарифних складових.

Суд також не може погодитись з тим, що Позивачем порушено пункт 2.1 розділу 2 Ліцензійних умов №279 та підпункту 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307, в частині забезпечення ліцензіатом розроблення, затвердження, погодження, схвалення інвестиційних програм у порядку, затвердженому НКРЕКП, виконання ліцензіатом інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах, а також підпункт 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307 в частині дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів.

Як вбачається з матеріалів справи, інвестиційна програма КП «Харківводоканал» на 2018 рік була прийнята постановою НКРЕКП від 27.07.2018 №789, тобто майже через рік після направлення Підприємством відповідних матеріалів на виконання «Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення», затвердженого постановою НКРЕКП від 14.12.2012 №381.

В подальшому, наказом Директора Департаменту комунального господарства Харківської міської ради від 24.10.2018 №261 були погоджені відповідні зміни та направлені на адресу Відповідача для розгляду та схвалення.

11.12.2018 на засіданні НКРЕКП проект постанови «Про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» на 2018 рік» було схвалено.

26.12.2018 територіальним відділом НКРЕКП року було проведено відкрите обговорення проекту постанови НКРЕКП «Про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «ХАРКІВВОДОКАНАЛ» на 2018 рік», за результатами якого було схвалено зміни у переліку заходів на 2018 рік на суму 11 101,39 тис. грн (без ПДВ) без зміни загальної суми фінансування 54 388,12 тис. грн.

28.12.2018 на відкритому засіданні НКРЕКП рішення про прийняття постанови «Про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «Харківводоканал» на 2018 рік», не було проголосовано - оскільки члени НКРЕКП утримались при голосуванні.

Суд зазначає, що у протоколі засідання НКРЕКП, якій міститься в матеріалах справи, не зафіксовані зауваження чи пояснення щодо технічної або економічної недоцільності внесення змін до Інвестиційної програми. Відповідач у судовому засіданні також не зміг пояснити причину не голосування членів комісії за вищезазначену постанову.

В подальшому, у контексті п.6.11 Регламенту НКРЕКП, 17.01.2019 Підприємство направило до НКРЕКП лист №01-01-23/285-19 щодо повторного винесення на розгляд питання про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «Харківводоканал» на 2018 рік, відповідь на який була отримана 25.03.2019 листом від 14.03.2019 №2841/19/7-19, з висновком про недоцільність винесення вищезазначеного питання на повторний розгляд.

12.04.2019 КП «Харківводоканал» листом №01-01-23/2272-19 ще раз звернулось до Регулятора з проханням повторно винести на розгляд НКРЕКП питання про прийняття постанови «Про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «Харківводоканал» на 2018 рік».

12.06.2019 Позивачем було отримано лист від 27.05.2019 №5715/19/7-19 за підписом члена НКРЕКП Є. Магльованного, з висновком про недоцільність повторного винесення на розгляд НКРЕКП питання «Про прийняття постанови «Про схвалення змін до Інвестиційної програми КП «Харківводоканал» на 2018 рік» у зв`язку із закінченням планового періоду Інвестиційної програми 2018 року.

Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що вказані обставини свідчать про відсутність вини Підприємства у даному правопорушенні, оскільки підприємством були вжиті всі заходи щодо його недопущення. В той же час, дії Регулятора свідчать про факт протиправності дій НКРЕКП, коли допущене Регулятором штучне зволікання із затвердженням інвестиційної програми та змін до неї, в подальшому призвело до притягнення Підприємства до відповідальності за правопорушення, яке фактично було створене діями самого Регулятора.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині оскарження пункту 1 Постанови №1857, суд зазначає наступне.

Як видно зі змісту оскаржуваної Постанови №1857, Відповідачем застосовано штраф у розмірі 85000 грн за ряд виявлених порушень, з яких Позивачем оскаржується лише частина з них, і в цій частині доводи сторони Позивача знайшли своє підтвердження.

З Постанови №1857 вбачається, що Відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчиненні Позивачем правопорушення. Однак, вказана Постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого Ліцензіатом правопорушення та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу, що суперечить вимогам ст.22 Закону №1540 та п.8.1 Порядку №428.

Законом №1540 та п.8.1 Порядку №428 визначений принцип пропорційності порушення і покарання який при застосуванні санкцій зумовлює обов`язок НКРЕКП, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

З огляду на процитовані норми, суд зауважує, що виключно до повноважень Регулятора віднесено визначення розміру штрафу за вчинене порушення, при цьому, при прийнятті рішення Регулятор враховує чинники, що його спричинили, зокрема, серйозність і тривалість правопорушення, ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. Отже такі повноваження є дискреційними, тобто такими, які дають можливість на власний розсуд суб`єкту владних повноважень визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, зокрема, визначення розміру штрафу, передбачених нормативно-правовим актом.

Дискреційні повноваження, насамперед, це сукупність прав і обов`язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених Законом.

Обмежуючим фактором для рішень представників влади згідно з визначенням дискреційних повноважень є закон і справедливість.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що наслідком не підтвердження декількох з порушень, зафіксованих у Акті перевірки №221 та відповідно, неврахування таких обставин при прийнятті Постанови №1857, стало неправильне визначення Відповідачем в цілому розміру штрафу.

Наслідком встановлення судом невідповідності частини Постанови №1857 суб`єкта владних повноважень вимогам чинного законодавства є визнання такого акту частково протиправним, при умові, що цю частину може бути ідентифіковано (виокремлено). Зокрема, частково протиправним можна визнати якусь частину, пункт рішення або рішення в частині нарахування певної суми окремого виду податку чи збору, накладення штрафних (фінансових) санкцій в якійсь сумі. В даному ж випадку, суд вважає, що оскільки у пункті 1 Постанови 1857 невірно розрахований розмір штрафу, тобто з урахуванням порушень, які Позивач не вчиняв, виокремити неможливо. Окрім того, законодавець чітко визначив суб`єкта, який визначає розмір штрафу враховуючи важкість порушення та наявність пом`якшуючих обставин, які також оцінює державний орган.

На думку суду, відсутні підстави виокремлювати розмір штрафу та фактично підміняти державний орган. Відтак, пункт 1 Постанови №1857 є незаконним та підлягає скасуванню.

Вказана правова позиція підтверджується також правовими висновками Верховного суду які викладені у Постанові від 06.06.2019 по справі №804/7661/17.

Щодо посилання Позивача на Рішення Конституційного Суду України від 13.06.2019 №5-р/2019, суд зазначає, що дане рішення не стосується предмету спору, а тому посилання на нього є недоречним. Крім того, як вірно зазначив Відповідач, Конституційний суд України визнав за потрібне відтермінувати втрату чинності відповідними положеннями Закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» до 31 грудня 2019 року, для приведення чинного законодавства у цій частині у відповідність до вимог Конституції України. Таким чином, на момент розгляду даної справи, визнані неконституційними норми Закону є чинними та продовжують діяти.

Щодо доводів Відповідача про те, що пункти 2 та 3 оскаржуваної Постанови №1857 не є санкцією за порушення за порушення у сферах енергетики та комунальних послуг, а є різновидом державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг і на них не поширюються строки накладення санкцій, суд зазначає наступне.

Пунктами 5.4. та 8.4 Порядку передбачено, що за результатами розгляду акту приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, яке оформляється у вигляді постанови.

Оскільки оскаржувана Постанова №1857 прийнята за результатом розгляду акту про порушення то за своєю суттю вона є рішенням про застосування до ліцензіата санкцій, а тому мала бути прийнята у точній відповідності із встановленим порядком застосування санкцій.

Вичерпний перелік таких штрафних санкцій встановлено п.2 ст.22 Закону №1540 та п.8.2 Порядку №428, а саме: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Враховуючи, що зазначені у пунктах 2 та 3 Постанови №1857 «заходи державного регулювання» не містяться у наведеному вище переліку штрафних санкцій, а отже, Відповідачем в порушення вищезазначених норм застосовано до Позивача не передбачений законодавством вид штрафних санкцій, суд вважає, що пункти 2 та 3 Постанови №1857 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Вказана правова позиція підтверджується також правовими висновками Верховного суду які викладені у Постанові від 06.06.2019 по справі №804/7661/17.

Також суд зазначає, що у пункті 3 Постанови №1857 Відповідач намагається провести перерахунок тарифів Позивача посилаючись на рішення Верховного суду від 28.05.2019 по справі №922/1545/18.

В той же час, з аналізу даної постанови Верховного Суду, можна прийти до висновку, що вона не породжує правових наслідків щодо проведення перерахунку, а лише вносить зміни в один з двох договорів про електропостачання (№1.01 від 03.01.2008 та №4 від 07.05.2004), а саме до договору №1.01 шляхом визнання укладеною додаткової угоди у редакції КП «Харківводоканал».

В той же час, як вже було встановлено судом, справи про перерахунок вартості електричної енергії за договорами між КП «Харківводоканал» та АТ «Харківобленерго» мають зовсім інші номери та дати, а саме Постанова Верховного суду від 28.11.2018 по справі №922/4198/17 та Постанова Східного апеляційного господарського суду від 06.08.2019 по справі №922/4199/17.

Таким чином, суд зазначає, що в даному випадку пункт 3 Постанови №1857 не містить обґрунтування підстав для внесення змін до тарифів Позивача.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд зазначає, що згідно з вимогами ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З цього приводу суд також вважає за необхідне зазначити таке.

ЄСПЛ у пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Іншими словами, ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. Принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (ToscutaandOthers v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Отже, державні органи, які діють як суб`єкти владних повноважень та НКРЕКП зокрема, мають діяти вчасно та в належний спосіб, дотримуватися принципу "належного урядування", своїх власних внутрішніх правил та процедур, встановлених державою, в тому числі, нормами процесуального закону, не можуть і не повинні отримувати вигоду від їх порушення, уникати або шляхом допущення зайвих затримок та невиправданих зволікань відтерміновувати виконання своїх процесуальних обов`язків.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що Постанова від 06.09.2019 року №1857 Про накладення штрафу на КП «Харківводоканал» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення прийнята з порушенням пунктів 5.4, 8.2, 8.4. Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов є протиправною та підлягає скасуванню.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд вважає за необхідне вказати, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позиції та обґрунтування Відповідача, то суд вважає, що надані доводи не спростовують зазначених вище висновків, а тому не можуть бути покладені в основу рішення для відмови в задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Харківводоканал" (вул. Шевченка, буд. 2,м. Харків,61013, код ЄДРПОУ 03361715) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, буд. 19,м. Київ,03057, код ЄДРПОУ 39369133) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати Постанову НКРЕКП від 06.09.2019 №1857 «Про накладення штрафу на КП «Харківводоканал» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (код 39369133) на користь Комунального підприємства «Харківводоканал» (код 03361715) сплачений судовий збір в сумі 1921 (тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня вручення повного рішення суду у відповідності до ст. 295 цього Кодексу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення виготовлений 20.12.2019 року.

Суддя Зінченко А.В.