11 грудня 2019 року

м. Київ

Справа №536/2475/14-к

Провадження №13-34кс19

О К Р Е М А Д У М К А

суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у кримінальному провадженні за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42013000000000557, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року) та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07 квітня 2011 року).

Ухвалою від 12 червня 2019 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі частини 5 статті 4341КПК України передала зазначене кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Колегія суддів звернула увагу, що аналіз судової практики вказує на неоднакове застосування норм кримінального процесуального закону щодо визначення суб`єктного складу здійснення повідомлення про підозру судді серед судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначено, що з моменту набрання чинності КПК України 2012 року і до цього часу в судовій практиці, на думку колегії суддів, існує невизначеність у тлумаченні положень статті 481 КПК України у їх системному зв`язку з іншими нормами КПК України та інших законодавчих актів.

Колегія суддів визначила в своїй ухвалі питання, які становлять виключну правову проблему таким чином:

1. З огляду на положення статті 481 КПК України чи слід розглядати під повідомленням судді про підозру лише факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою, чи має бути здійснений комплекс усіх дій відповідною особою: «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру?

2. Чи виключно Генеральний прокурор або його заступник уповноважені здійснювати повідомлення судді про підозру?

3. Якщо повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником, то чи повинні вони бути включені до складу групи прокурорів чи вони є окремими процесуальними керівниками?

4. Чи можливе надання Генеральним прокурором або його заступником доручення слідчому або іншому прокурору вручити судді повідомлення про підозру?

5. Які наслідки вручення повідомлення судді про підозру не Генеральним прокурором чи його заступником, а іншими суб`єктами, які не зазначені у статті 481 КПК України?

6. Чи призведе здійснення повідомлення судді про підозру неналежним суб`єктом до правових наслідків, що виключають набуття особою статусу підозрюваного, а в подальшому обвинуваченого та які наслідки це має при розгляді кримінального провадження судом по суті?

11 грудня 2019 року Велика Палата Верховного Суду розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у вказаній кримінальній справі.

Постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року у справі № 536/2475/14-к щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

У вказаній постанові Велика Палата зробила такі висновки щодо поставленої на вирішення виключної правової проблеми:

1. Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.

2. Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам.

3. Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

4. Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

5. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Велика Палата Верховного Суду у цій справі зробила висновок щодо застосування норм права, які стосуються вручення підозри спеціальним суб`єктам та які діяли в редакції до прийняття Закону №187-IX від 04жовтня2019року, яким статтю481КПК було доповнено частиною другою, згідно з якою Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру судді, у порядку, передбаченомучастинами першоюідругоюстатті 278 КПК.

Вважаємо за необхідне висловити окрему думку щодо виключної правової проблеми, що вирішувалась в даній справі, виходячи зтакого.

1. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 481 КПК письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником. Згідно з частиною 4 статті 49 Закону України від 2 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором або його заступником.

Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності.

У демократичних правових державах загальновизнаним є доктринальне положення щодо незалежності суддів, яка забезпечується їх недоторканністю та імунітетом. Це доктринальне положення міститься також у низці міжнародних правових актів.

Основними принципами щодо незалежності правосуддя, що були прийняті Генеральною Асамблеєю ООН у листопаді 1985 року, передбачено, що незалежність судових органів гарантується державою і закріплюється в конституції або законах країни. Усі державні та інші установи зобов`язані поважати незалежність судових органів і дотримуватися її.

Висновок N 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету Міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів від 1 січня 2001 року містить положення, що незалежність судової влади є головною умовою забезпечення верховенства права та основоположною гарантією справедливого судового розгляду. На суддів «покладається обов`язок приймати остаточне рішення з питань життя та смерті, свободи, прав, обов`язків та власності громадян» (як це передбачено у вступі до Основних принципів ООН, що дістали відображення в Пекінській декларації, а також у статтях 5 та 6 Європейської конвенції з прав людини). Незалежність судів є прерогативою чи привілеєм, що надається не на користь власних інтересів суддів, а на користь забезпечення верховенства закону та в інтересах тих осіб, що покладають надію на правосуддя. Незалежність використовується як гарантія неупередженості. Зрозуміло, що це впливає майже на всі аспекти кар`єри судді: від його підготовки до призначення, підвищення на посаді чи вжиття дисциплінарних заходів.

Приймаючи Рекомендацію CM/Rec (2010) 12 державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, Комітет Міністрів Ради Європи підкреслював, що незалежність судової влади забезпечує кожній особі право на справедливий суд і тому є не привілеєм суддів, а гарантією поваги до прав людини та основоположних свобод, що дає змогу кожній особі відчувати довіру до судової системи.

Стаття 126 Конституції України декларує, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України.

Як убачається з Рішення Конституційного Суду України у справі про офіційне тлумачення положень частин першої, другої статті 126 Конституції України та частини другої статті 13 Закону України «Про статус суддів» (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) від 01 грудня 2004 року № 1-1/2004, незалежність суддів є невід`ємною складовою їхнього статусу. Вона є конституційним принципом.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» судову владу реалізують судді та, у визначених законом випадках, присяжні, які є носіями судової влади й перебувають під особливим захистом держави, яка гарантує їх самостійність, незалежність і недоторканість, що обумовлено здійсненням ними особливих повноважень, в яких реалізується функція здійснення правосуддя. Зокрема, пунктами 1, 2 частини 5 статті 48 Закону №1402-VIIІ незалежність судді забезпечується особливим порядком його притягнення до відповідальності, недоторканністю та імунітетом судді.

У статті 49 Закону № 1402-VIII розкривається зміст понять недоторканність та імунітет судді.

Недоторканність суддів - один із елементів їхнього статусу, яка не є їх особистим привілеєм, а має публічно-правове призначення - забезпечити здійснення правосуддя неупередженим, безстороннім і справедливим судом.

Імунітет судді - це визначений законодавством його спеціальний правовий статус та особлива процедура притягнення судді до відповідальності з метою забезпечення належної реалізації ним функції правосуддя.

Скасування гарантії правосуддя щодо недоторканності суддів, як обґрунтовано зазначає Конституційний Суд України у своєму висновку у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо недоторканності вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 80, 105, 126, 149 Конституції України) № 1-в/2012 від 19.06.2018, опосередковано може призвести до обмеження права на судовий захист, гарантованого статтею 55 Конституції України, та обмеження прав і свобод людини.

У розвиток зазначених конституційних положень, судоустрійного законодавства, міжнародних правових актів, практики застосування статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рішеннях ЄСПЛ, чинний КПК України поряд з ординарним (Глава 22) встановлює й спеціальний, особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо судді (Глава37). Одним із елементів цього порядку є здійснення повідомлення судді про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, що забезпечує реалізацію конституційного принципу незалежності суддів й створює додаткові гарантії виконання ними своєї професійної функції здійснення правосуддя.

Припис пункту 3 частини 1 статті 481 КПК України є додатковою гарантією незалежності суддів, їхньої професійної діяльності, оскільки забезпечує ефективне виконання ними службових функцій шляхом установлення особливого порядку кримінального переслідування.

Такий порядок передбачає запровадження додаткових заходів захисту від можливого використання незаконних методів, спрямованих на перешкоджання професійній діяльності суддів, чинення на них тиску у зв`язку із відправленням правосуддя та реалізацією функції судового контролю.

Закріплюючи таку гарантію для названих вище категорій осіб, законодавець встановив норму-виняток, бо саме зазначені особи мають бути опорою суспільства і закон мусить передбачити щодо них істотні додаткові гарантії.

Перелік процесуальних дій у кримінальних провадженнях щодо визначених у статті480КПК суб`єктів, на які поширюється особливий порядок, установлений главою 37цього Кодексу і спеціальними законами, є обмеженим та вичерпним. Зокрема, згідно зі статтями1551, 481, 482КПК і статтею49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» відносно суддів спеціальна процедура застосовується під час: повідомлення про підозру (Генеральним прокурором або його заступником); затримання, утримання під вартою чи арештом (за згодою Вищої ради правосуддя, за винятком установлених законом випадків); тимчасового відсторонення від здійснення правосуддя і продовження строку його дії (рішення приймається Вищою радою правосуддя за клопотанням Генерального прокурора або його заступника); проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що потребують судового дозволу (з клопотанням до суду про санкціонування таких заходів уповноважені звернутися виключно Генеральний прокурор або його заступник, керівник регіональної прокуратури або його заступник).

Зазначені дії та рішення пов`язані з найбільшими ризиками порушення прав і свобод судді як людини і громадянина, свавільного обмеження його у можливостях виконувати свої службові обов`язки, а тому додаткові механізми контролю їх законності спрямовані на захист суддів від використання процедури кримінального переслідування як засобу протиправного впливу, зокрема втручання у професійну діяльність шляхом тиску та репресій, і є гарантією забезпечення незалежності судової влади як необхідної умови справедливого правосуддя.

Водночас щодо інших процесуальних дій та рішень у справах щодо суддів кримінальний процесуальний закон не встановлює особливостей, у тому числі пов`язаних зі спеціальним суб`єктним складом осіб, уповноважених на їх вчинення. Зокрема, внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення суддею кримінального правопорушення (за винятком внесення таких відомостей щодо судді Вищого антикорупційного суду стаття4801КПК), проведення у відповідному кримінальному провадженні слідчих (розшукових) дій і вжиття заходів, не зазначених у статті 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтях481, 482КПК, складання й затвердження обвинувального акта і підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється в загальному порядку, встановленому законом.

Адже самі по собі початок кримінального провадження, вчинення інших процесуальних дій і прийняття рішень зумовлюють нижчі ризики порівняно з тими, відносно яких законодавцем установлено спеціальні гарантії. Викладене в обвинувальному акті звинувачення формулюється на підставі повідомлення про підозру після перевірки законності й обґрунтованості такого повідомлення суб`єктом, спеціально уповноваженим на це статтею481КПК. На стадії ж розгляду справи судом захист судді, обвинуваченого у вчиненні злочину, від можливих зловживань з боку правоохоронних органів реалізується завдяки змагальній судовій процедурі, в межах якої суд з дотриманням засад презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини повинен установити обґрунтованість висунутого звинувачення.

Системний аналіз наведених положень КПК дає підстави для висновку, що у випадках, коли законодавець вважає за необхідне встановити посилені гарантії захисту прав спеціальних суб`єктів у межах кримінального провадження, такі гарантії закріплюються у відповідних правових нормах, що регламентують порядок їх застосування.

Належним способом усунення недоліків правового регулювання, пов`язаних, у тому числі, з низькою практичною ефективністю відповідних правил, створенням ними невиправданих перешкод у виконанні основних завдань кримінального провадження, незбалансованістю захисту прав осіб, котрі притягуються до відповідальності, й інтересів держави та суспільства, є зміна встановленої процедури на законодавчому рівні.

Зокрема, Законом №187-ІХ від04жовтня 2019року статтю481КПК доповнено частиною другою, відповідно до якої Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті278цього Кодексу.

Таким чином, визнавши достатнім нагляд Генерального прокурора чи його заступника за законністю й обґрунтованістю підозри судді у вчиненні злочину на стадії затвердження або складання і підписання повідомлення про підозру, законодавець прямо передбачив можливість делегування зазначеними посадовими особами іншим прокурорам функції безпосереднього вручення цього повідомлення, що регламентовано частинами першою і другою статті278КПК.

Проте на час вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру 21березня 2014року кримінальний процесуальний закон не надавав Генеральному прокурору чи його заступнику права доручити виконання цієї функції іншим особам. Натомість пункт третій частини першої статті 481КПК (в редакції, що діяла до набрання чинності законом №187-ІХ від04жовтня 2019року) безальтернативно встановлював виключну компетенцію зазначених посадових осіб органу прокуратури здійснити повідомлення спеціальних суб`єктів про підозру як цілісний комплекс процесуальних дій прийняти рішення про офіційну підозру особи у злочині, об`єктивувати його шляхом складання або затвердження і підписання відповідного документа, безпосередньо вручити повідомлення підозрюваному і (за необхідності) роз`яснити йому передбачені законом права.

Таким чином, спеціальний порядок повідомлення судді про підозру є додатковою гарантією забезпечення незалежності судової гілки влади в цілому та суддів зокрема. Така гарантія не може розглядатися як особистий привілей, а навпаки, має публічно-правове призначення та служить засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов`язків суддів як носіїв судової влади.

2. Варто зазначити, що значення слова «лише», яке використовується в конструкції частини 4 статті 49 Закону № 1402-VIII передбачає виключний характер та уживається для виділення чи обмеження і є тотожним за значенням словам «тільки, виключно». Вищезазначена норма права є імперативною й абсолютно визначеною і не підлягає розширеному тлумаченню.

Тож ніхто, крім вказаних в цій нормі Генерального прокурора та його заступника, не має права повідомляти судді про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

3. Пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК України визначено, що письмове повідомлення про підозру судді має здійснити Генеральний прокурор або його заступник. Однак, сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють процедуру здійснення повідомлення про підозру.

Глава 22 КПК України «Повідомлення про підозру» складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Така побудова Глави 22 КПК України дає підстави зробити висновок, що законодавець пов`язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру, стаття 277 ) та його врученні особі (стаття 278 ).

Слід зазначити, що наведені статті не вичерпують всього обсягу дій під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК України вказує також на те, що, крім названих дій, слідчий та/або прокурор зобов`язані встановити точне місцезнаходження особи, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз`яснити права підозрюваному, що є невід`ємним обов`язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов`язані детально роз`яснити кожне із вказаних прав (частини 2, 3 статті 276 КПК України).

Належить звернути увагу, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд.

Так, в п.3 статті 6 Конвенції вказується на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред`явлення особі, проти якої порушено кримінальну справу, і яка є офіційно повідомленою про юридичну і фактичну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс`є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51).

Також стаття 6 Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов`язок повідомити обвинуваченого про зміст пред`явленого обвинувачення повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, шляхом створення інформації без повідомлення про неї стороні захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

Отже, з огляду на результати аналізу правових норм КПК України, необхідно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому необхідно звернути увагу на те, що законодавець, регламентуючи процесуальний порядок повідомлення про підозру, вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення».

Тому письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб`єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Крім того, відповідно до статті 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Аналіз змісту цієї статті, свідчить про системний характер дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Таким чином, письмове повідомлення про підозру являє собою комплекс дій, що охоплюють процедуру здійснення повідомлення про підозру і включає в себе такі етапи як 1) складення письмового повідомлення про підозру; 2) підписання письмового повідомлення про підозру; 3) вручення письмового повідомлення про підозру; 4) роз`яснення змісту підозри та процесуальних прав підозрюваній особі. Весь комплекс процесуальних дій щодо повідомлення про підозру має бути здійснений уповноваженою особою. Тож, письмове повідомлення про підозру спеціальному суб`єкту (судді) має бути складено, підписано, вручено та роз`яснено його зміст виключно Генеральним прокурором або його заступником.

4. Що стосується можливості надання прокурором вищого рівня доручення слідчому або іншому прокурору вручити судді повідомлення про підозру, то вважаємо за необхідне звернути увагу на наступне.

Згідно з частиною другою статті19Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Виходячи зі змісту цієї конституційної норми та міркувань викладених вище, суд у випадках застосування норм права, якими встановлені повноваження Генерального прокурора і його заступника щодо повідомлення про підозру судді (стаття 481КПК та частина четверта статті 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»), має використовувати їх буквальне (адекватне) тлумачення.

Обмеження встановленого статтею481КПК (в редакції, що діяла до набрання чинності законом №187-ІХ від04жовтня 2019року) особливого порядку повідомлення спеціальних суб`єктів про підозру лише затвердженням або складанням і підписанням цього процесуального документа уповноваженими посадовими особами органу прокуратури вищого рівня, на нашу думку, суперечить зазначеним конституційним вимогам і не узгоджується з законністю як загальною засадою кримінального провадження.

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України (частина 2 статті 36 КПК України). Разом із тим, цією статтею регламентовано процесуальне становище прокурора процесуального керівника досудовим розслідуванням.

Водночас, слідчий, який діє за дорученням прокурора, має діяти в кримінальному провадженні в межах своєї компетенції, тобто він має виконувати доручення прокурора процесуального керівника, якщо ці доручення охоплюються колом його посадових обов`язків. Однак компетенція слідчого поширюється не на всі процесуальні дії у кримінальному провадженні. Так, наприклад, слідчий не має права виконати доручення прокурора на підтримання публічного обвинувачення в суді, бо це не охоплюється його процесуальними повноваженнями.

З огляду на це можна стверджувати, що правомочність прокурора щодо надання відповідних доручень на проведення процесуальних дій слідчому обмежується компетенцією самого слідчого.

Логіко-структурний й порівняльний аналіз положень статті 36 КПК України свідчить про розмежування повноважень прокурора, передбачених пунктом 4 («доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом»), пунктом 5 («доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам»), які прямо передбачають можливість доручення прокурором слідчому здійснення окремих процесуальних дій, та пунктом 11 («повідомляти особі про підозру»), який не містить права передоручення здійснення повідомлення про підозру. Тож, стаття 36 КПК України не передбачає права передоручення прокурором свого повноваження щодо здійснення повідомлення особі про підозру іншим суб`єктам.

Виключний характер визначення вичерпного переліку осіб, уповноважених здійснювати повідомлення про підозру судді, що міститься у пункті 3 частини 1 статті 481 КПК та частині 4 статті 49 Закону № 1402-VIII не залишає можливості визнання права Генерального прокурора або його заступника на доручення слідчому, іншому прокурору здійснення повідомлення про підозру судді як спеціальному суб`єкту (в редакції до прийняття Закону №187-IX від 4жовтня2019року).

Крім того, беручи до уваги правило вирішення конкуренції загальної (пункту 4 частини 2 статті 36 КПК України ) та спеціальної (пункт 3 частини 1 статті 481 КПК України (в редакції до прийняття Закону №187-IX від 4жовтня2019року)) норм, здійснення письмового повідомлення про підозру судді є винятковим повноваженням Генерального прокурора або його заступника.

Таким чином, здійснення повідомлення про підозру суб`єктам, вказаним у Главі 37 КПК (у тому числі й судді), визначеними у статті 481 КПК України особами (в редакції до прийняття Закону №187-IX від 4жовтня2019року) не входило до кола повноважень слідчого або іншого прокурора, а, отже, не могло бути їм доручене в порядку пункту 4 частини 2 статті 36 КПК України. Із огляду на це, вважаємо, що ОСОБА_9 було повідомлено про підозру неуповноваженою посадовою особою слідчим у кримінальному провадженні.

Оскільки іншого процесуального документа, який би містив виклад підозри, висунутої ОСОБА_9 , у справі не складалося, то, вочевидь, виправданого не було повідомлено про підозру в установленому законом порядку, а дії із вручення повідомлення про підозру, здійснені слідчим за дорученням заступника Генерального прокурора, є юридично нікчемними.

5. Порушення процесуального порядку повідомлення особі про підозру має наслідком ненабуття такою особою процесуального статусу підозрюваного.

Необхідно зважати, що повідомлення про підозру один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

При цьому, статус підозрюваної особи у спеціального суб`єкта, визначеного пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК України, наступає з моменту вручення йому повідомлення про підозру уповноваженою особою. Про правильність цього підходу свідчить практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у пункті 46 рішення від 27 лютого 1980 року № 6903/75 у справі Девеер проти Бельгії (Deweer V. Belgium) зазначається, що «для цілей частини першої статті 6 Конвенції «звинувачення» (charge) може бути визначене як офіційне повідомлення, надане індивіду компетентним суб`єктом про те, що така особа підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення».

Від законності зазначеної процесуальної дії залежить правомірність набуття особою статусу підозрюваного і вчинення всіх подальших слідчих дій за його участю у відповідному статусі, а також наявність правових підстав для пред`явлення йому обвинувачення згідно з обвинувальним актом.

На підставі письмового повідомлення про підозру в обвинувальному акті викладаються обставини вчинення злочину, які уповноважені правоохоронні органи вважають встановленими. Складання обвинувального акта після повідомлення особі про підозру, здійсненого всупереч установленому законом порядку, за правовими наслідками є рівнозначним пред`явленню обвинувачення без виконання вимог глави22КПК «Повідомлення про підозру». Зазначене є грубим порушенням права особи на одержання в належний спосіб інформації щодо змісту висунутої йому підозри (обвинувачення), що призводить до цілковитого нівелювання права на захист.

Тому, на нашу думку, здійснення повідомлення про підозру судді неналежним суб`єктом має правові наслідки така особа не вважається притягнутою до кримінальної відповідальності у визначеному законом порядку.

Повідомлення про підозру судді до набуття чинності Законом №187-IX від 04жовтня2019року мав здійснити саме Генеральний прокурор або його заступник. Вручення повідомлення про підозру іншим прокурором є врученням його неналежною (неуповноваженою) особою і не має своїм наслідком залучення судді до участі у кримінальному провадженні як підозрюваного.

За таких обставин обвинувачення не може бути пред`явлене, а направлений до суду обвинувальний акт не підлягає розгляду по суті.

Наведені порушення свідчать про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК, що відповідно до пункту третього частини третьої статті314цьогоКодексу є підставою для повернення цього документа судом першої інстанції прокурору зі стадії підготовчого судового засідання.

На користь такого висновку свідчить аналіз процесуального законодавства і практики його застосування у порівняльно-історичному аспекті. Зокрема, повідомлення про підозру на підставі нині чинного КПК за змістом є подібним пред`явленню обвинувачення відповідно до КПК1960року, яке здійснювалося за правилами статей 131133, 140142 зазначеного Кодексу.

Відповідно до орієнтирів застосування цього нормативно-правового акта, викладених у пункті третьому постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11лютого 2005року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», безумовною підставою для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії її попереднього розгляду судом визнавалося порушення вимог КПК (1960року) про обов`язковість пред`явлення обвинувачення. До таких порушень належало виконання цієї процесуальної дії всупереч установленій законом процедурі, в тому числі пред`явлення обвинувачення неуповноваженою особою. Недотримання відповідних норм процесуального права розцінювалося як обставина, за якої кримінальна справа в будь-якому разі не могла бути призначена до судового розгляду.

6. Що стосується процесуальної участі Генерального прокурора або його заступника у кримінальному провадженні, в якому, відповідно до положень пункту 3 частини 1 статті 481 КПК України, вказані особи за посадою здійснюють повідомлення про підозру спеціальному суб`єкту злочину, Велика Палата зауважує наступне.

Визначення поняття «прокурор» та «керівник органу прокуратури» законодавцем сформульовано у статті 3 Глави 1 Розділу 1 Загальних положень КПК України. Прокурор, який здійснюватиме свої процесуальні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування (частина 1 статті 37 КПК України). Крім того, у кримінальному проваджені застосовується поняття «прокурор вищого рівня» (частина 4 статті 36 КПК України), до яких, зокрема, відносяться і посади Генерального прокурора та його заступників.

Перелік повноважень прокурора як процесуального керівника, визначено пунктами1-21 частини 2 статті 36 КПК України.

Статтею 37 КПК України передбачено порядок призначення та заміни прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні, який визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Кримінальним процесуальним законом передбачено незмінність участі призначеного прокурора у кримінальному провадженні (частина 2 статті 37 КПК України), крім випадків, якими чітко регламентовано участь іншого прокурора.

До таких випадків, зокрема, передбачених частинами 4 та 5 статі 36 КПК України, віднесено участь у кримінальному провадженні Генерального прокурора та його перших заступників та заступників.

Аналіз указаних положень закону вказує на те, що Генеральний прокурор та його заступники за своїми посадами наділені кримінальним процесуальним законом більш широкими процесуальними повноваженнями в будь-якому кримінальному провадженні, незалежно від їх участі в досудовому розслідуванні чи судовому провадженні.

Вказані особи в силу займаної посади мають інакші процесуальні обов`язки (розглядають скарги на рішення, дії чи бездіяльність підпорядкованих прокурорів, вирішують спори про підслідність кримінального провадження, можуть брати участь в апеляційному та касаційному провадженнях).

Ці процесуальні повноваження Генерального прокурора та його заступника визначено частинами 4 6 статті 36, частиною 5 статті 218, частиною 3 статті 313 КПК, які надають їм право брати участь в кримінальному провадженні, хоча ці прокурори і не є процесуальними керівниками.

З цього слідує, що повноваження щодо повідомлення про підозру здійснюються Генеральним прокурором або його заступником у кримінальному провадженні щодо окремої категорії осіб (Глава 37 КПК України), незалежно від їх призначення процесуальними керівниками чи включення їх до групи прокурорів, що здійснюють таке керівництво в кримінальному провадженні.

Тож, на нашу думку, висновки щодо застосування норм права у вказаній справі мали б бути сформульовані таким чином:

1. Письмове повідомлення про підозру являє собою комплекс дій, що включає в себе такі етапи як 1) складення письмового повідомлення про підозру; 2) підписання письмового повідомлення про підозру; 3) вручення письмового повідомлення про підозру; 4) роз`яснення змісту підозри та процесуальних прав підозрюваній особі. Весь комплекс процесуальних дій щодо повідомлення про підозру має бути здійснений уповноваженою особою. Письмове повідомлення про підозру спеціальному суб`єкту (судді), визначеному пунктом 3 частини 1 статті 481 КПК, до набуття чинності Законом №187-IX від 4жовтня2019року, мало бути складено, підписано, вручено і роз`яснено його зміст виключно Генеральним прокурором або його заступником.

2. Спеціальний порядок повідомлення судді про підозру є додатковою гарантією забезпечення незалежності судової гілки влади в цілому та суддів зокрема, яка має публічно-правове призначення та служить засобом захисту суддів як носіїв судової влади від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов`язків. Саме тому здійснення повідомлення про підозру судді є виключним повноваженням Генерального прокурора та його заступника.

3. Повноваження щодо повідомлення про підозру здійснюються Генеральним прокурором або його заступником у кримінальному провадженні щодо окремої категорії осіб (Глава 37 КПК України) незалежно від їх призначення процесуальними керівниками чи включення до групи прокурорів, що здійснюють таке керівництво.

4. Здійснення повідомлення про підозру судді (в тому числі, її вручення) до набуття чинності Законом №187-IX від 4жовтня2019року не входило до кола повноважень слідчого або іншого прокурора, а тому не могло бути їм доручене Генеральним прокурором або його заступником в порядку пункту 4 частини 2 статті 36 КПК України.

5. Вручення повідомлення про підозру судді до набуття чинності Законом №187-IX від 4жовтня2019року не Генеральним прокурором або його заступником, а іншими суб`єктами, не зазначеними у пункті 3 частини 1 статті 481 КПК, не має своїм наслідком набуття суддею процесуального статусу підозрюваної особи у кримінальному провадженні.

6. Порушення визначеного законом процесуального порядку здійснення повідомлення про підозру судді, що обумовило ненабуття такою особою процесуального статусу підозрюваного, та подальше проведення досудового розслідування в межах такого кримінального провадження є порушенням права на захист.

Судді Великої Палати Верховного Суду

ОСОБА_2 ОСОБА_6

ОСОБА_3 ОСОБА_7

ОСОБА_4 ОСОБА_8

ОСОБА_5 ОСОБА_1