ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 540/2183/19

Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року, постановлену в порядку письмового провадженняв м. Херсоні, по справі за позовною заявою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2019 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2069 від 03.10.2019 р. про накладення штрафу на Акціонерне товариство "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

28.10.2019 р. до суду надійшла заява Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2069 від 03.10.2019 р. "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання;

- заборони Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг вчиняти дії на реалізацію постанови № 2069 від 03.10.2019 р. "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання".

В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач зазначив, що для виконання оскаржуваної постанови, AT "Херсонобленерго" зобов`язане буде вжити ряд заходів та отримати обмеження фінансової (господарської) діяльності, а саме:

1) сплатити штраф у розмірі 850 тис. грн. протягом 30 днів;

2) подати до 01.11.2019 року інвестиційну програму (далі ІП) із джерелами фінансування, які не передбачені нормативно-правовими актами в розмірі 9 092,47 тис. грн. (без ПДВ) (пункт 3.2 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу затвердженого Постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року за № 955 встановлено, що ІП на прогнозний період подається на розгляд відповідно до затвердженого НКРЕКП графіка, але не пізніше ніж за 2 місяці до дати закінчення дії попередньої ІП), та вжити заходів щодо її виконання;

3) понести негативні наслідки шляхом зміни тарифу на розподіл електричної енергії в бік зменшення, що буде вчинено НКРЕКП до початку 2020 року, на загальну суму 11 165, 36 тис. грн (без ПДВ) з яких на позитивну суму необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 11 124,95 тис. грн (без ПДВ), та суму перевищення вартості закупівель понад 10 % в рамках виконання заходів "Придбання програмного забезпечення Microsoft WinSvrSTDCore 2016 SNGL OLP 2Lic NL CoreLic (або аналог)" та "Renault Logan MCV Authentique AUTA 15H 5R або аналог" у розмірі 40,41 тис. грн (без ПДВ);

4) до 15.10.2019 року надати до НКРЕКП копії підтверджених документів щодо врегулювання спірних питань із гр. ОСОБА_1 , в частині внесення змін до технічних умов нестандартного приєднання замовника, що є додатком до договору про приєднання до електричних мереж та внести зміни до технічних умов гр. ОСОБА_2 , гр. ОСОБА_3 , гр. ОСОБА_4 , гр. ОСОБА_5 , гр. ОСОБА_6 , в частині визначення точок приєднання на межі земельної ділянки замовників.

Позивач стверджує, що зворотнього механізму повернення у попередній стан вже виконаних перелічених вимог спірної постанови не передбачено жодним нормативно-правовим актом. Тому, існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення суду по даній справі, оскільки НКРЕКП у відповідності до вимог законодавства може притягнути АТ "Херсонобленерго" до вищезазначеної відповідальності, а саме, провести нарахування пені та вжити заходів щодо зменшення тарифів. У зв`язку із чим, найбільш дієвими способом для реалізації прав позивача на судовий захист є забезпечення позову.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року задоволено частково клопотання АТ "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" про забезпечення позову. Вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133,03057, м Київ, вул. Смоленська, 19) № 2069 від 03.10.2019 р. "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання".

Не погоджуючись з ухвалою суду, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що оскаржувана ухвала прийнята за неповного з`ясування судом обставин, що мали значення для винесенням судом вказаної ухвали, за невідповідністю висновків суду обставинам справи, за неправильного застосування норм матеріального права, просять скасувати ухвалу суду першої інстанції та відмовити АТ «Херсонобленерго» у задоволенні заяви про забезпечення позову. Доводами апеляційної скарги зазначено, що розглядаючи питання про забезпечення адміністративного позову суд першої інстанції вийшов за межі адміністративних правовідносин і прийняв рішення, яким втрутився у дискреційні повноваження державного органу, тому, забезпечення позову у спосіб зупинення дії рішення НКРЕКП, яке прийняте у межах повноважень наданих законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», а саме Постанови № 2069 є неприпустимим, та по своїй суті таким, що є формою втручання в дискреційні повноваження НКРЕКП. Також апелянт вказує, що підстави вважати, що до вирішення справи по суті захист прав, свобод та інтересів позивача стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, відсутні. Більш того, на думку апелянта, винесенням оскаржуваної ухвали суд фактично надав перевагу корпоративним інтересам над загальнонаціональними, здійснив вплив на систему державного регулювання і контролю у сфері регулювання електроенергетики як складової національної безпеки України, створивши загрозу енергетичній безпеці держави. Так, на переконання НКРЕКП, з урахуванням положень статті 58 Конституції України, питання про повернення позивачу сум коштів можуть бути врегульовані шляхом звернення заявника до Державної казначейської служби України, як розпорядника інформації щодо фактичного надходження коштів до Державного бюджету України та НКРЕКП, як органу, що здійснює контроль за надходженням сплати за кодом бюджетної класифікації 21081100 «Адміністративні штрафи та інші санкції», у тому числі, щодо сплати штрафу за Постановою 2069. Крім того, на думку апелянта, пункти 2 та 3 резолютивної частини Постанови № 2069 не є санкцією за ушення в сфері енергетики та комунальних послуг, а є різновидом державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до повноважень, наданих Законом про НКРЕКП, Законом України «Про ринок електричної енергії» та спрямованих на виконання вимог законодавства. Апелянт зазначає, що ухвала Херсонського окружного адміністративного суду від 29.10.2019 винесена за відсутності доказів, які б підтверджували ті обставини, які покладені в основу судового рішення, вказана ухвала є необгрунтованою, що в свою чергу свідчить про порушення судом статті 242 КАС України та незаконність оскаржуваної ухвали. Отже, на думку апелянта, суд першої інстанції приймаючи ухвалу про забезпечення позову, не досліджував чи існує процедура повернення коштів, передбачена чинним конодавством України, у разі скасування Постанови № 2069 в судовому порядку.

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство "Херсонобленерго" зазначають, що у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин. Отже, на думку позивача, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними, оскільки не передбачені жодним нормативно-правовим актом, що відповідно й не спростовано в апеляційній скарзі. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулась до суду, може здійснюватись судом в такий спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, на що й направлена ухвала суду першої інстанції від 29.10, 2019 року. Отже, на думку позивача, суд першої інстанції не втручався в дискреційні повноваження НКРЕКП, судом не приймалось рішення про вжиття чи підміну заходів регулювання встановлених Законом «Про НКРЕКП», а вжито заходів забезпечення позову встановлених КАС України з метою захисту прав, свобод та інтересів суб`єкта господарювання, АТ «Хереонобленерго». Щодо виконання Постанови в частині сплати штрафу, позивач зазначає, що у разі виконання незаконної Постанови, позивач буде вимушений сплатити 850 тис. грн. штрафу. Такий обов`язок передбачено ч. 5 ст. 22 ЗУ «Про НКРЕКП». Тобто, у разі не зупинення дії Постанови 2069, позивач зобов`язаний буде її виконати, а не виконання очевидно незаконної Постанови призведе до збільшення матеріального навантаження на AT «Херсонобленерго» на розмір пені, що складає 850 тис. грн. Також позивач вказує, що на виконання Постанови 2069 необхідно буде внести до інвестиційної програми (далі ІП) джерела фінансування, що не передбачені жодним нормативно- правовим актом. Відповідний захід необхідно вчинити до 01 листопада 2019 року, згідно п. 3.2 Порядку № 955. На виконання приписів Порядку 955 ІП буде затверджено Постановою НКРЕКП до початку 2020 року, та буде обов`язковою до виконання. Також позивач зазначає, що у разі вилучення 11 165, 36 тис. із тарифу на розподіл, що буде вчинено НКРЕКП до початку 2020 року (тариф затверджується на 2020 рік), Товариство до моменту набуття рішення чинності зобов`язане буде надавати послуги згідно затвердженого тарифу на розподіл. (Відповідно до ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики). Отже, на думку позивача, враховуючи час розгляду справи в суді, явно протизаконна постанова може бути реалізована НКРЕКП, та до моменту прийняття законного рішення, AT "Херсонобленерго" буде нести негативні наслідки, а саме отримувати кошти за надані послуги по заниженим тарифам, в той же час механізм компенсації заниженого тарифу законодавством не передбачено. Тому виконання незаконних вимог НКРЕКП призведе до погіршення матеріального стану позивача, єдиним можливим заходом, що надасть можливість захистити порушені права Товариства, на думку позивача, є заборона вчиняти НКРЕКП дії на реалізацію Постанови № 2069 від 03.10.2019, а саме зменшувати тариф на розподіл електричної енергії. Тому, на думку позивача, ухвала суду першої інстанції направлена на захист порушених прав АТ «Херсонобленерго» та враховуючи практику реалізації рішень судів відносно НКРЕКП, що стосується стягнення штрафів та зобов`язання вчинення дій операторів систем розподілу є найбільш ефективнішим засобом запобігання грубого порушення прав позивача в т.ч. і прав на належне господарювання. Також, позивач вказує, що є безпідставним посилання апелянта на той факт, що п.2 та 3 резолютивної частини Постанови 2069 не є штрафними санкціями, а є заходами регулювання, оскільки не стосуються предмету обґрунтування ухвали про забезпечення позову та не спростовують жодних доводів оскаржуваного рішення. З огляду на зазначене, позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції-без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

18 грудня 2019 року до суду надійшло клопотання представника апелянта Д. Балабан про відкладення розгляду справи, в якому він просить відкласти судове засідання. Що призначено на 18.12.2019 р. о 09:30 у зв`язку з неможливістю забезпечення належного представництва Регулятора у даному судовому засіданні, як учасника процесу; призначити засідання на іншу дату; здійснити розгляд справи у підготовчому засіданні за обов`язкової участі представника НКРЕКП. Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що представництво інтересів НКРЕКП в судових засіданнях у судах різних інстанцій забезпечується юридичним департаментом НКРЕКП. Водночас, у зв`язку з обмеженням коштів на відрядження працівників центрального апарату НКРЕКП, представництво інтересів Регулятора в судах Одеської області забезпечується Відділом НКРЕКП у Одеській області. При цьому, представництво інтересів НКРЕКП у Одеській області забезпечує начальник Відділу НКРЕКП у Одеській області Старостін О.Л. Разом з тим, відповідно до наказу від 16.12.2019 № 352-вд про службове відрядження керівників територіальних органів НКРЕКП, Старостін О.Л. з 18.12.2019 р. по 19.12.2019 р. перебуватиме на нараді керівників територіальних органів НКРЕКП у центральному апараті НКРЕКП за адресою: м. Київ, вул.. Смоленська. 19. Отже, Відділ НКРЕКП у Одеській області не має можливості забезпечити представництво інтересів НКРЕКП у засіданні, яке відбудеться 18.12.2019 р. о 09:30.

Колегія суддів відмовила у задоволенні зазначеного клопотання, оскільки апелянт є юридичною особою, з відповідною структурою та штатом працівників, а тому посилання апелянта на відсутність коштів та відрядження на нараду однієї особи не може бути підставою для відкладення розгляду справи, а тому вказана причина не може бути визнана поважною.

Крім того, колегія суддів враховує строки розгляду справи, в справі є достатньо письмових доказів для прийняття рішення.

Відповідно до п. 1 ч.3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Як було зазначено вище, колегією суддів визнано неповажними причини, зазначені апелянтом у клопотанні про відкладення розгляду справи. Крім того, відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, про дату та час судового засідання апелянт був сповіщений належним чином 09.12.2019 року.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у серпні 2019 року НКРЕКП проведений плановий виїзний захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання Товариством Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу та постачання електричної енергії, за результатами якого складені Акти від 13.09.2019 р. №314, № 315.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 03.10.2019 на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання за участі керівника Товариства, розглянуто вказані Акти.

За результатами засідання відповідачем прийнята постанова від 03.10.2019 року №2069 "Про накладення штрафу на АТ "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, якою на Товариство накладено штраф у розмірі 850000 грн., відповідно до п.п. 11,12 ч. 1 ст. 17, ст. 22 ЗУ " Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та ст.77 ЗУ " Про ринок електричної енергії".

Окрім накладення на позивача зазначеного штрафу, оскаржуваною постановою також:

Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано Акціонерне товариство "Херсонобленерго":

1) відповідно до Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року N0 955, урахувати в Інвестиційній програмі на 2020 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2018 року" без додаткових джерел фінансування на суму економії коштів, що склалась за результатами виконання заходів Інвестиційної програми на 2018 рік, у розмірі 9 092,47 тис. грн (без ПДВ);

2) у строк до 07 жовтня 2019 року: надати до НКРЕКП звітну інформацію щодо приєднань електроустановок замовників до електричних мереж за формою, наведеною у додатку 2 до Порядку фінансування послуг з приєднання електроустановок до електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ від 21 листопада 2013 року N0 1467, за І-IV квартали 2018 року, надати до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Херсонській області поштою на паперових носіях та в електронному вигляді скориговані форми звітності N0 11- ЕІКРЕКП (квартальна) "Звіт щодо показників надійності (безперервності) електропостачання" та N0 12-НКРЕКП-розподіл (квартальна) "Звіт щодо показників комерційної якості надання послуг з розподілу електричної енергії" за І-IV квартали 2018 року, а також скориговану форму звітності N0 14-НКРЕКП (річна) "Звіт щодо усунення причин незадовільної якості електричної енергії за скаргами споживачів" за 2018 рік;

3) у строк до 15 жовтня 2019 року:

надати до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Херсонській області інформацію та належним чином завірені копії підтвердних документів щодо врегулювання спірних питань із гр. ОСОБА_1 , в частині внесення змін до технічних умов нестандартного приєднання замовника, що є додатком до договору про приєднання до електричних мереж;

привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства України по відношенню до гр. ОСОБА_2 , гр. ОСОБА_3 , гр. ОСОБА_4 , гр. ОСОБА_5 , гр. ОСОБА_6 , шляхом внесення змін до технічних умов в частині визначення точок приєднання на межі земельної ділянки замовників або, за згодою замовників, на території цієї земельної ділянки, про що у строк до 01 листопада 2019 року повідомити НКРЕКП та Сектор НКРЕКП у Херсонській області з наданням на лежним чином завірених копій підтвердних документів, або надати інформацію та належним чином підтвердні документи щодо забезпечення підключення електроустановок власників квартир до електричних мереж та подання напруги в точки приєднання.

Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг":

1) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" шляхом його зміни в бік зменшення на загальну суму 11 165, 36 тис. грн (без ПДВ), урахувавши: суму перевищення вартості закупівель понад 10 % в рамках виконання заходів "Придбання програмного забезпечення MicrosoftWinSvrSTDCore 2016 SNGL OLP 2Lic NL CoreLic (або аналог)" та "Renault Logan MCV Authentique AUTA 15H 5R або аналог" у розмірі 40,41 тис. грн (без ПДВ);

позитивну суму необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 11 124,95 тис. грн (без ПДВ).

2) у разі неврахування AT "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" в Інвестиційній програмі на 2020 рік статті "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2018 року" без додаткових джерел фінансування у розмірі, зазначеному у підпункті 1 пункту 2 цієї постанови, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії AT "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" шляхом його зміни в бік зменшення на відповідну суму.

Приймаючи ухвалу про часткове задоволення клопотання про забезпечення позову та вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133,03057, м Київ, вул. Смоленська, 19) № 2069 від 03.10.2019 р. "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", суд першої інстанції виходив з того, що зупинення дії оскаржуваної постанови має наслідком заборони відповідачу вчиняти будь-які дії з метою її реалізації, відтак відсутні підстави для вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу вчиняти дії на реалізацію постанови.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частинами 1,2 ст.150 КАС України визначено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно з ч.1,2 ст.151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

У відповідності до ч.4 ст.150 КАС України подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

За правилами п.17 Постанови Пленуму ВАСУ за №2 від 6.03.2008р. «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень КАСУ під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Як вбачається зі змісту заяви, необхідність вжиття заходів забезпечення позову, Товариство мотивувало тим, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить ефективний захист та поновлення порушених прав позивача та ускладнить виконання рішення суду у справі оскільки оскаржувана постанова грубо порушує права позивача, а саме призводить до значних економічних наслідків, пов`язаний із необхідністю проведення сплати суми штрафу, безпідставного зменшення тарифу на розподіл електричної енергії та встановлення джерел фінансування ІП, які не передбачені нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту 1 резолютивної частини оскаржуваної постанови відповідача, на позивача накладено штраф у розмірі 850000,00 грн.

Частиною 5 ст. 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 р. № 1540-VIII встановлено, що суб`єкти господарювання, на яких накладено штраф, зобов`язані сплатити його у 30-денний строк з дня одержання копії рішення про накладення штрафу, крім випадків, встановлених частиною п`ятою статті 13 цього Закону.

За кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі 1,5 відсотка суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням Регулятора.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у разі відмови позивача від добровільного виконання постанови про накладення штрафу у зв`язку з її оскарженням до суду, останньому, після спливу 30-денного строку з дня одержання такої постанови, буде нарахована пеня, що у подальшому може мати наслідком можливість звернення відповідача із вимогою про стягнення нарахованих грошових коштів.

Звернення позивача із позовом до суду про оскарження постанови НКРЕКП від 03.10.2019 № 2069 "Про накладення штрафу на АТ "ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов не зупиняє її дію, а розгляд справи у суді буде тривати більше ніж 30 днів, а отже, у випадку звернення відповідача з вимогами про стягнення штрафних санкцій, позивач буде змушений його сплатити до вирішення питання про законність постанови.

Щодо вимог Постанови 2069 в частині внесення до інвестиційної програми на 2020 рік статті "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2018 року" та підготовки проекту рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ "Херсонобленерго" шляхом його зміни в бік зменшення, судом встановлено, що на виконання Постанови 2069 позивачу необхідно внести до інвестиційної програми на 2020 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2018 року". Відповідний захід необхідно вчинити до 01 листопада 2019 року, згідно п. 3.2 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року № 955 (далі Порядок 955). На виконання приписів Порядку 955 ІП буде затверджено Постановою НКРЕКП до початку 2020 року, та буде обов`язковою до виконання. Також у разі вилучення 11 165, 36 тис. із тарифу на розподіл електроенергії, що може бути вчинено НКРЕКП до початку 2020 року (тариф затверджується на 2020 рік), позивач зобов`язаний буде надавати послуги згідно затвердженого нового тарифу на розподіл. (Відповідно до ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики).

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що зворотнього механізму повернення у попередній стан вже виконаних перелічених вимог спірної постанови не передбачено жодним нормативно-правовим актом, а виконання АТ "Херсонобленерго" постанови до вирішення питання про її законність та обґрунтованість може призвести до істотних складнощів та неефективності поновлення порушених прав, за захистом яких позивач звернувся до суду.

Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для вжиття заходів забезпечення позову та задоволення заяви позивача щодо забезпечення позову шляхом зупинення дії постанови НКРЕКП від 03.10.2019 р. № 2069 про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

Суд зауважує, що звертаючись до адміністративного суду з заявою про вжиття заходів забезпечення позову, зацікавлена особа повинна переконливо обґрунтувати, що існує очевидна загроза її правам, свободам чи інтересам, або їх захист стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль або понести відповідні витрати. Крім того, конкретний спосіб в який позивач просить забезпечити позов має співвідноситись з заявленими позовними вимогами. Заходи забезпечення позову мають бути розумними, обґрунтованими та адекватними заявленим позовним вимогам. Такими заходами має бути забезпечено збалансованість інтересів сторін, а також інших осіб, що беруть участь у справі.

З огляду на вищезазначене, колегя суддів приходить до висновку, що вимоги заяви про вжиття заходів забезпечення позову є співмірними заявленим позовним вимогам та обставинам справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що ухвала Херсонського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній ухвалі, у зв`язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 150,151, 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2019 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 19.12.2019 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя : А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик