Справа № 826/4905/18

ОКРЕМА ДУМКА

17 грудня 2019 року м.Одеса

Судді Одеського окружного адміністративного суду

Токмілової Л.М.

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Л.М. Токмілова, не погоджуючись з прийнятим рішення від 04.12.2019 р. по справі №826/4905/18 висловлює наступну окрему думку щодо рішення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 р. по справі №826/4905/18 в задоволенні позовних вимог Державної авіаційної служби України (01135, м.Київ, проспект Перемоги, будинок 14) до товариства з обмеженою відповідальністю "Руніком Інвест" (65089, м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92а), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м.Київ, БУЛЬВАР ЛЕСІ УКРАЇНКИ, будинок 26), Овідіопольської районної державної адміністрації (67801, Одеська обл., Овідіопольський район, селище міського типу Овідіополь, вулиця Т.Шевченка, будинок 169), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Державне підприємство обслуговування повітряного руху (08300, Київська область, м. Бориспіль, АЕРОПОРТ), КП “Міжнародний аеропорт “Одесса” (65054, Одеська обл., місто Одеса, АЕРОПОРТ ЦА) про зобов`язання виконати рішення, визнання протиправною бездіяльності Овідіопольської районної державної адміністрації, визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України, визнання протиправними дій Овідіопольської районної державної адміністрації, скасування містобудівних умов від 01.11.2013р. № 1585-4/79/02 та сертифікату №IV165160841679, зобов`язання вчинити певні дії, - відмовлено.

Як слідує зі змісту положень ч.3 ст.34 КАС України, суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до матеріалів справи і є відкритою для ознайомлення.

Хоча і окрема думка, в свою чергу, немає жодного правового значення для результатів розгляду справи, але, відповідно до вимог процесуального закону, виключно саме таким чином суддя у процесуальний спосіб може висловити свою незгоду з прийнятим по справі рішенням суду в цілому та зняти з себе професійну відповідальність за його зміст та подальшу реалізацію.

Таким чином, користуючись наданим КАС України правом на висловлення окремої думки, вважаю за необхідне виразити свою “незгоду” із прийнятим нашою колегією рішенням від 04.12.2019 р. про відмову в задоволенні позову Державної авіаційної служби України з огляду на наступне.

Так, уважно дослідивши матеріали даної справи та перевіривши доводи позовної заяви, з урахуванням конкретних обставин справи, вважаю, що вказана адміністративна справа підлягає частковому задоволенню.

На мою думку, при прийнятті рішення, колегія суддів не в повному обсязі взяла до уваги та не надала належної оцінки деяким суттєвим обставинам.

До такого висновку я дійшла з наступних підстав.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, Державною авіаційною службою України на підставі наказу від 02.11.2017 р. №833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок», який прийнято відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року № 520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25 жовтня 2005 року № 796, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2005 року за № 1357/11637 з метою виявлення порушень вимог погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території (т.1 а.с. 35-36) проведено позапланову інспекційну перевірку забудови приаеродромної території КП «Міжнародний аеропорт Одеса» (м. Одеса) з метою виявлення порушень вимог щодо погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території з залученням представників підприємства, за результатом якої було складено акт від 15.12.2017 р. (т.1 а.с. 37-44).

Згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» від 15.12.2017р. встановлено, що на момент перевірки вказаної території, були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: ЖМ Радужний, с. Лиманка, Масив Радужний 1а, 1б, 1в/2, 1 г, 1д.

На підставі вищезазначеного акту Державною авіаційною службою України винесено рішення №79 від 13.02.2018 року про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на приаеродромній території відповідно до яких зобов`язано ТОВ «Руніком Стройінвест» припинити будівництво з моменту винесення данного рішення за адресою: ЖМ Радужний, с. Лиманка, Масив Радужний 1а, 1б, 1в/2, 1 г, 1д.

Від Державної авіаційної служби України 02.04.2019 року за вх. №ЕП/2487/19 надійшло клопотання про залучення до справи в якості третіх осіб КП «Міжнародний аеропорт «Одеса» та Державне підприємство обслуговування повітряного руху України. В додаток до вказаного клопотання позивачем надано копії листа від 13.02.2014 адресованими на адресу Начальника Інспекції ДАБК в Одеській області, керівнику управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, голові Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, в.о. голови Киїівської районної адміністрації Одеської міської ради, голові Біляївської РДА Одеської області, голові Овідіопольської РДА Одеської області у змісті якого, генеральний директор М.С.Крайтман просить дотримуватись вимог ХІ «Положення про використання повітряного простору України» від 29.03.2002 року №401та наказу Міністерства інфрастуктури України від 30.11.2012 року №721 в частині погодження з Державіаслужбою України, Міноборони України, Украерорухом, Одеським районним диспетчерським центром та КП «міжнародний аеропорт Одеса» умов розташування, будівництва об`єктів на приаеродромній території, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів повітряних суден і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Згідно висновку від 12.06.2018 р. №1-26.1-2712 наданого ТОВ «Руніком Інвест» Державним підприємством Обслуговування повітряного руху України зазначено, що згідно з діючим Детальним планом території з абсолютними висотами у Балтійській системі висот та з зазначеними географічними координатами (WGS-84) буде порушувати встановлені висоти прольоту перешкод при заходженні на посадку за ILS та LOC на ШЗПС 34 та висоту прольоту перешкод процедур стандартного вильоту за приладами ШЗПС 16 аеродрому «Одеса». Висота об`єкта та крана не повинна перевищувати 70,00 м у Балтійській системі висот. З огляду впливу на засоби зв`язку, навігації та спостереження, які належать Украероруху, об`єкт буде створювати кути закриття для радіолокаторів ATCR-33S/SIR-S та SIR-S, встановлених на аеродромі «Одеса». Згідно з вимогами відомчих будівельних норм (ВСН 7-86 МГА) та з врахуванням наявних кутів закриття – максимально допустимі абсолютні позначки верху будівель (у Балтійській системі висот) не повинні перевищувати 80,63 м.

04 липня 2018 року ТОВ «Руніком Інвест» надано Державіаслужбі України заявку щодо розгляду та надання погодження місця розташування та висоти об`єктів на приеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

Після отримання відповідей на листи щодо погодження розташування об`єкта будівництва ТОВ «Руніком Інвест» звернулось до позивача за погодженням місця розташування та висоти об`єктів, на приаеродромній території діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, на яке 04.07.2018 року позивачем надана відповідь №152-07/18, якою повернуто пакет наданих документів, оскільки у ньому відсутні погодження аеродрому «Одеса» згідно з додатком 1 Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких, може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

Вказана відмова до суду не оскаржувалась та діє.

Проте будівництво об`єкта на приаеродромній території продовжується та не зупинено.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 жовтня 2014 року № 520 (далі - Положення № 520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Згідно до ч. 1-3 статті 69 Повітряного кодексу України Будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать:

1) будівництво, вибухові роботи;

2) діяльність, що сприяє скупченню птахів;

3) установлення радіовипромінювальних пристроїв.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Згідно з статтею 1 ПК України, приаеродромна територія – це обмежена регламентованими розмірами місцевість навколо зареєстрованого згідно із встановленим порядком аеродрому (вертодрому) або постійного злітно-посадкового майданчика, до якої встановлені спеціальні вимоги щодо розташування різних об`єктів, а їх висота контролюється з урахуванням умов безпеки маневрування, зльоту та заходу на посадку повітряних суден.

Відповідно до пункту 1.2 Порядку № 721 передбачено, що дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

Згідно із пунктом 3.5 Порядку № 721 за результатом розгляду матеріалів Державіаслужба приймає рішення про погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації, або обґрунтовану відмову у наданні такого погодження.

Пунктами 1.5, 2.1, 2.3 Порядку № 721, визначено, що на приаеродромних територіях встановлюються спеціальні вимоги до розташування об`єктів, а їх висотне положення контролюється, виходячи із умов безпеки маневрування, зльоту та посадки відповідно до чинного законодавства. Для аеродромів класів А, Б, В, Г приаеродромна територія визначається колом з радіусом 50 км від КТА; класів Д, Е і некласифікованих - 25 км від КТА, вертодромів - 12 км від КТА, для злітно-посадкових майданчиків - 2,5 км від КТМ.

Погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, здійснює Державіаслужба України з урахуванням висновку експлуатанта аеродрому (вертодрому) щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, з умовами, що забезпечують необхідний рівень безпеки польотів у районі аеродрому та на приаеродромних територіях (далі - Висновок експлуатанта), форма якого наведена в додатку 2 до цього Порядку, а також висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (далі - Висновок провайдера), форма якого наведена в додатку 3 до цього Порядку, які повинні бути отримані заявником.

Процедура погодження здійснюється фахівцями Державіаслужби України на підставі Заявки, яка реєструється в день її надходження. Погодження здійснюється в місячний строк з дня реєстрації заявки.

До заявки повинні додаватися такі документи (в одному примірнику):

ситуаційний план щодо місцезнаходження ділянки забудови об`єктів будівництва, прив`язаних до аеродрому (вертодрому, злітно-посадкового майданчику);

копія Висновку експлуатанта;

копія Висновку провайдера.

Аєродром м.Одеси отримав 01.08.2013 року сертифікат від Державної авіаційної служби України №АП 15-01 на відповідність вимогам законодавства України про цивільну авіацію і придатний до експлуатації повітряних суден (термін дії до 01.08.2016р. та був продовжений в 2016 році).

Власником та експлуатантом аеродрому відповідно до інформації, яка зазначена в сертифікаті є Комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт Одеса», та встановлений клас аеродрому В (4С) та в п.8 додатку до сертифікату зазначено, що він обладнаний посадковими системами серед яких RLK АТСR -33S/SIR-S.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 4 ПК України, Україна як держава, що приєдналася 09.09.1992 року до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію від 1944 року, несе відповідальність за виконання міжнародних зобов`язань, що випливають із цієї Конвенції, та за гарантії і створення умов безпеки для суспільства, захисту інтересів під час провадження діяльності в галузі цивільної авіації та використання повітряного простору України.

Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України полягає у формуванні державної політики та стратегії розвитку, визначенні завдань, функцій, умов діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України, застосуванні заходів безпеки авіації, прийнятті загальнообов`язкових авіаційних правил України, у здійсненні державного контролю за їх виконанням та встановленні відповідальності за їх порушення.

Пунктом 1 частини першої статті 5 ПК України зазначено, що уповноважений орган з питань цивільної авіації реалізує державну політику і стратегію розвитку авіації України, здійснює державне регулювання діяльності в галузі цивільної авіації за одним з таких напрямів як здійснення комплексних заходів щодо забезпечення безпеки польотів, авіаційної, екологічної, економічної та інформаційної безпеки.

Згідно до ч. 1, 8 статті 10 ПК України, безпека авіації складається з безпеки польотів, авіаційної безпеки, екологічної безпеки, економічної та інформаційної безпеки.

Суб`єкти авіаційної діяльності безпосередньо здійснюють заходи щодо забезпечення безпеки авіації та несуть за неї відповідальність.

Відповідно до частин 4-5 ПК України, обслуговування повітряного руху на цивільних аеродромах, що належать державним органам, органам місцевого самоврядування, суб`єктам авіаційної діяльності, здійснюється в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Обслуговування повітряного руху та управління повітряним рухом на аеродромах спільного використання організується експлуатантами цього аеродрому в порядку, встановленому уповноваженим органом з питань цивільної авіації та Міністерством оборони України.

Відповідно до статей 65-66 ПК України встановлено, що цивільні аеродроми України та аеродроми спільного використання підлягають сертифікації. Сертифікація аеродрому включає в себе оцінку всіх елементів та об`єктів аеродрому на відповідність вимогам, установленим авіаційними правилами України.

Утримувачі сертифікатів аеродрому, провайдера аеронавігаційного обслуговування та наземного обслуговування несуть відповідальність за дотримання вимог, установлених авіаційними правилами України, і безпосередньо забезпечують безпеку та регулярність польотів, безпечну експлуатацію аеродрому та аеропорту і захист інтересів споживачів аеропортових послуг.

Керівник експлуатанта аеродрому несе відповідальність за забезпечення безпеки польотів, контроль за станом приаеродромної території, будівництвом об`єктів, діяльністю суб`єктів на аеродромі та на приаеродромній території, контроль за дотриманням вимог щодо встановлення і розміщення маркірувальних знаків та радіотехнічних пристроїв, підтримання встановленого порядку виконання і забезпечення польотів на аеродромі та здійснює координацію діяльності на аеродромі підприємств і організацій.

На підставі частини десятої статті 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, Державіаслужба є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державіаслужби органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

На момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса позивачем було виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, будівництво якого не погоджено з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за адресою: Одеська область, с. Лиманка, масив Радужний, 1а, 1б, 1 в/2, 1г, 1д. Зазначені об`єкти будівництва, знаходиться у радіусі менш ніж 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса».

Згідно з ст. 72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під: а) аеропортами, аеродромами, відокремленими спорудами (об`єктами управління повітряним рухом, радіонавігації та посадки, очисними та іншими спорудами), службово-технічними територіями з будівлями та спорудами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту; б) вертольотними станціями, включаючи вертольотодроми, службово-технічними територіями з усіма будівлями та спорудами; в) ремонтними заводами цивільної авіації, аеродромами, вертольотодромами, гідроаеродромами та іншими майданчиками для експлуатації повітряних суден; г) службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Під час розгляду справи, встановлено, що на виконання приписів ч.4 ст. 69 ПК України в лютому 2014 року КП “Міжнародний аеропорт Одеса”, як експлуатант аеродрому, який відповідає за безпечну його роботу, направив листи органам місцевого самоврядування, інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, а також Управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо розмірів приаеродромної території аеродрому Одеси з картою у додатку та вказував про необхідність погодження будівництва на при аеродромній території з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

Оскільки погодження будівництва об`єкта на земельній ділянці ТОВ «Руніком інвест» з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою не здійснено, позивачем прийнято рішення № 79 про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 Повітряного кодексу України) на при аеродромній території.

При цьому, як встановлено судом Державною авіаційною службою України помилково в рішенні №79 зазначено іншу юридичну особу та код ЄДРПОУ схожу за назвою, а саме замість ТОВ «Руніком інвест» (код ЄДРПОУ 38437427) помилково вказано ТОВ «Руніком стройінвест» (код ЄДРПОУ 32834578).

Разом з тим, суд зазначає, що зазначена помилка не може бути виправданням продовження незаконного будівництво, яке ставить під загрозу життя широкого кола осіб, які користуються повітряним рухом під час прильоту/вильоту до/з аеропорту Одеси та створює ризик виникнення аварійних ситуацій.

Органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Таким чином, враховуючи наведені правові норми та вищезазначені обставини, на мою думку, судом в даній справі оскаржуване рішення №97 підлягає виконанню, а тому вимоги щодо зобов`язання ТОВ «Руніком Інвест» виконати зазначене рішення є таким, що підлягає задоволенню.

Крім того, на мою думку, необхідно все ж таки звернути увагу на ту обставину, що згідно з практикою ЄСПЛ питання розміщення аеропортів поряд з житловою забудовою було предметом неодноразового розгляду на відповідність дотримання ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на повагу до приватного і сімейного життя), про що свідчать, зокрема, рішення у справах POWELL AND RAYNER v. THE UNITED KINGDOM від 21.02.1990 р., заява №9310/81, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57622, HATTON AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM від 08.07.2003 р., заява №36022/97, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61188.

Крім того, я вважаю цілком обґрунтованими посилання позивача на створення оскаржуваними діями та бездіяльністю потенційної небезпеки покладення на державу відповідальності за невтручання у будівельні роботи, відповідність законодавству яких викликає обґрунтовані сумніви.

Щодо вимоги про бездіяльність Овідіопольської районної державної адміністрації в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою: Одеська область, с. Мізікевичі, масив Радужний, 1а,1б,1в/2,1г,1д з Державіаслужбою зазначаю наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038).

Відповідно до ст. 1 Закону №3038 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно частини 1 статті 2 зазначеного Закону планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Відповідно до ч. 1-8 ст. 29 Закону №3038, основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження;

2) технічні умови;

3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Проте як встановлено судом у виданих відповідачем 09.06.2016 року містобудівних умовах відсутні планувальні обмеження щодо висотності та необхідності погодження місця розташування об`єкта на при аеродромній території з експлуатантом аеродрому та Авіаційної службою України відповідно до ст.69 ПК.

Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється серед іншого за рішенням суду.

Згідно до п. 3.1-3.2, 3.4 Наказу від 07.07.2011 №109 Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 липня 2011 р. за N 912/19650, Містобудівні умови та обмеження складаються з текстової та графічної частин. Текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи "Загальні дані" та "Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки". Розділ "Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки" містить серед іншого: гранично допустиму висоту будівель; планувальні обмеження (зони охорони пам`яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони).

Таким чином, планувальні обмеження є складовою частиною містобудівних умов та обмежень, і без врахування всіх передбачених законодавством планувальних обмежень, Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не можуть вважатися такими, що відповідають вимогам законодавства.

Згідно наявних в матеріалах справи документів територія земельної ділянки с. Мізікевичі, житловий масив «Ульянівка», масив «Радужний», ділянка № 24, Овідіопольського району Одеської області та території Таїровської селищної ради входить до зони радіусом 10 км від контрольної точки аеродрому, і на неї поширюються загальні обмеження ведення господарської діяльності, запровадженні для приаеродромних територій.

З висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування ДП “Украерорух” вбачається, що висота об`єкта за не повинна перевищувати 70,00 м. у Балтійській системі висот (т.2 а.с. 123).

Відповідно до частини 3 вимог ст. 69 Повітряного кодексу України щодо визначення умов забудови використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Не виконання цього припису відповідачем Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради свідчить про невідповідність Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №24 с. Мізікевичі, житловий масив «Ульянівка», масив «Радужний» вимогам законодавства, оскільки вимога ст. 69 Повітряного кодексу України містить пряму вимогу щодо отримання погодження без будь-яких виключень, про що мало знати Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради при розгляді і видачі 09.06.2019 року містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №01-06/294 на розробку проектно-кошторисної документації для об`єкта .

Управління архітектури та містобудування ОМР не могло не знати про знаходження об`єкта будівництва на приаеродромній території і мало перевірити відсутність пов`язаних з цією обставиною обмежень під час вивчення містобудівних умов та обмежень.

Тобто, оскаржувані Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №01-06/294 погоджено на порушення ст. 69 Повітряного кодексу України без отримання погодження експлуатанта аеродрому та уповноваженого органу з питань цивільної авіації.

Порушення даного порядку призводить до незаконної видачі Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки ділянка № 24, с. Мізікевичі, житловий масив «Ульянівка», масив «Радужний», Овідіопольського району Одеської області та території Таїровської селищної ради.

Суд зазначає, що посилання відповідача управління архітектури та містобудування ОМР на те, що Закон №3038 не вимагає від них вчинення цих дій не означає можливість ігнорування іншої вимоги закону, що безпосередньо впливає на можливість проведення забудови, і не може бути використане як обхід вказаних вимог.

Отже, на мою думку на дату прийняття рішення судом існує об`єктивна необхідність визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 01.11.2013 року № 1585-4/79/02 та 09.06.2016 року №7/01-14 та здійснення будівництва та дії щодо видачі зазначених містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: № 24, с. Мізікевичі, житловий масив «Ульянівка», масив «Радужний», Овідіопольського району Одеської області та території Таїровської селищної ради та скасувати їх, оскільки в даному випадку відсутність погодження згідно ст. 69 Повітряного кодексу України є суттєвим порушенням.

Згідно зі зверненням від 13.02.2018 року листом за вих. №19-126 позивач, зазначаючи про виявлені порушення при здійсненні перевірки приаредромної територій аеропорту Одеса КП “Міжнародний аеропорт “Одеса”. До вказаного запиту додано план границі при аеродромної території МІ:200000.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, наявних правопорушень та того, що ТОВ «Руніком інвест» не здійснено всі погоджувальні заходи об`єкта будівництва, на мою думку, вказану вимогу про визнання протиправною бездіяльності Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження визначення умов забудови земельної ділянки від 01.11.2013 року № 1585-4/79/02 та від 09.06.2016 року №7/01-14 для здійснення будівництва, та дії щодо видачі зазначених містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: № 24, с. Мізікевичі, житловий масив «Ульянівка», масив «Радужний», Овідіопольського району Одеської області та території Таїровської селищної ради - слід задовольнити.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58, згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи вищезазначене вважаю, що вказаний адміністративний позов Державної авіаційної служби України (01135, м.Київ, проспект Перемоги, будинок 14) до товариства з обмеженою відповідальністю "Руніком Інвест" (65089, м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 92а), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м.Київ, БУЛЬВАР ЛЕСІ УКРАЇНКИ, будинок 26), Овідіопольської районної державної адміністрації (67801, Одеська обл., Овідіопольський район, селище міського типу Овідіополь, вулиця Т.Шевченка, будинок 169), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Державне підприємство обслуговування повітряного руху (08300, Київська область, м. Бориспіль, АЕРОПОРТ), КП “Міжнародний аеропорт “Одесса” (65054, Одеська обл., місто Одеса, АЕРОПОРТ ЦА) про зобов`язання виконати рішення, визнання протиправною бездіяльності Овідіопольської районної державної адміністрації, визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України, визнання протиправними дій Овідіопольської районної державної адміністрації, скасування містобудівних умов від 01.11.2013р. № 1585-4/79/02 та сертифікату №IV165160841679, зобов`язання вчинити певні дії необхідно задовольнити частково.

Зобов`язати ТОВ «РУНІКОМ ІНВЕСТ» виконати рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року № 79;

Визнати протиправною бездіяльність Овідіопольської районної державної адміністрації в частині не погодження об`єкта будівництва за адресою: Одеська обл., с. Лиманка, масив Радужний, la, 1б, 1в/2, 1г, 1д з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

Визнати протиправними дії Овідіопольcької районної державної адміністрації щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: Одеська обл., с. Лиманка, масив Радужний, 1а, 1б, 1 в/2, 1г, 1д та скасувати їх;

Решта позовних вимог задоволенню не підлягає.

Суддя Одеського окружного

адміністративного суду Л.М. Токмілова