ПОСТАНОВА

Іменем України

12 грудня 2019 року

Київ

справа №805/1425/17-а

адміністративне провадження №К/9901/29863/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (суддя Голошивець І.О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року (головуючий суддя Гаврищук Т.Г., судді Блохін А.А., Сухарьок М.Г.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: - визнати незаконним і скасувати наказ Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №20-ос від 19 січня 2017 року про звільнення з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас старшого прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», без права носіння військової форми одягу; - поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» з 19 січня 2017 року.

Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 зазначив, що він був звільнений з посади за систематичне невиконання умов контракту, однак, у чому саме виражалось невиконання умов контракту його не повідомили. Позивач зазначає, що за весь час проходження служби ОСОБА_1 не мав жодної догани. Також, позивач посилається на те, що після повідомлення про звільнення ОСОБА_1 направив керівнику Краматорського прикордонного загону рапорти про отримання інформації на підставі яких наказів йому було оголошено догану та звільнено зі служби. На теперішній час відповіді на ці рапорти отримані не були. Отже, ОСОБА_1 не відома причина його звільнення. У зв`язку з чим, позивач вважає незаконним наказ Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №20-ос від 19 січня 2017 року про звільнення позивача з військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року відмовлено в задоволенні позову.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією зі сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби. Доказів оскарження наказів Краматорського прикордонного загону від 30 вересня 2016 року № 539-аг «Про результати оперативно службової діяльності підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_2 в вересні та завдання на жовтень 2016 року» та від 9 грудня 2016 року № 706-аг «Про підсумки оперативно службової діяльності підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_2 в період з 02 по 08 грудня 2016 року», які як зазначає відповідач були підставою для складання подання до звільнення з військової служби, позивач до суду не надав. Крім того, суд першої інстанції звернув увагу, що позивач був належним чином ознайомлений з наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності, однак, протягом значного часу не оскаржив відповідні накази.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.

Ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року апеляційну скаргу залишено без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишено без змін.

Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

ОСОБА_1 (далі скаржник) у серпні 2017 року звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року.

У касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що звільнення за п. «и» ч. 6 ст. 26 із застосуванням ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» можливе при наявності двох і більше дисциплінарних стягнень протягом одного року, що в цьому випадку необхідно було встановити суду та дослідити. Вказує на те, що дисциплінарні стягнення накладені на нього без проведення службових розслідувань. Звертає увагу на те, що в особистій картці вказував на незгоду із накладеними на нього дисциплінарними стягненнями. Також посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили в чому саме виражалося систематичне порушення умов контракту, не дослідили сам контракт і не встановили які саме порушення були допущені скаржником, що стали причиною дисциплінарних стягнень та звільнення.

Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України подав заперечення на касаційну скаргу, яким просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Зазначає, що судами було встановлено наявність дисциплінарних стягнень, що слугували підставою для звільнення позивача, які було накладено протягом одного року. Проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком командира. Також звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем не є видом дисциплінарного стягнення.

Ухвалою Верховного Суду від 11 грудня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 проходив службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 11 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, термін дії контракту по 26 квітня 2019 року.

З подання до звільнення з військової служби в запас від 10 грудня 2016 року випливає, що старший прапорщик ОСОБА_1 за час служби зарекомендував себе з негативної сторони. Станом на 10 грудня 2016 року у військовослужбовця наявні три дисциплінарні стягнення, які накладені наказами начальника Краматорського прикордонного загону: («догана» згідно з наказом від 30 вересня 2016 року № 539-аг, «догана» згідно з наказом від 9 грудня 2016 року № 706-аг, «сувора догана» згідно з наказом від 19 грудня 2016 року № 743). Наявне клопотання про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 в запас за п. «и» ч. 6 статтею 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Судом встановлено, що позивачу був наданий аркуш попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем від 10 грудня 2016 року, відповідно до якого під час бесіди позивачу було доведено, що враховуючи не знятті дисциплінарні стягнення накладені наказами начальника загону («догана» від 30 вересня 2016 року № 539-аг, «догана» від 9 грудня 2016 року № 706-аг) та статтю 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року, старшого прапорщика ОСОБА_1 було попереджено про звільнення в запас Збройних Сил України за п. «и» ч. 6 ст. 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30 вересня 2016 року № 539-аг «Про результати оперативно-службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в вересні та завдання на жовтень 2016 року» наказано за прорахунки в оперативно-службовій діяльності оголосити, зокрема, інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» старшому прапорщику ОСОБА_1 - «догану».

9 грудня 2016 року наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 № 706-аг «Про підсумки оперативно-службової діяльності підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_2 в період з 02 по 08 грудня 2016 року» наказано за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності оголосити інспектору прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшому прапорщику ОСОБА_1 - «догану».

Крім того, зі службової картки випливає, що командиром військової частини № НОМЕР_1 на позивача також накладалися дисциплінарні стягнення наказами від 24 жовтня 2016 року № 553 у виді «сувора догана», від 2 грудня 2016 року № 591 «догана», від 19 грудня 2016 року № 743-аг «сувора догана».

ОСОБА_1 був ознайомлений з вищезазначеними наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що підтверджується відповідними відмітками в службових картках позивача. Позивачем була зроблена відмітка про «не згоду» з наказом № 706-аг від 9 грудня 2016 року та з наказом №743-аг від 19 грудня 2016 року.

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19 січня 2017 року № 20-ос «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас, зокрема, старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», без права носіння військової форми одягу.

Підставою для видачі вказаного наказу слугувало подання до звільнення начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка» від 10 грудня 2016 року.

Крім того, у матеріалах справи міститься рапорт від 2 лютого 2017 року позивача на ім`я начальника Краматорського прикордонного загону щодо виключення його із списків особового складу Краматорського прикордонного загону до закінчення двохмісячного терміну попередження про звільнення. Претензій до командування прикордонного загону не має.

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 3 лютого 2017 року № 42-ос «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Мар`їнка» ІІ категорії (місце дислокації н.п. Гостре) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Курахівка», звільненого в запас Збройних Сил України наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 20-ос від 19 січня 2017 року, за пунктом «и» (у зв`язку систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без права носіння військової форми одягу.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ) визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Частинами 2 та 3 статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Пунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно з п. 1 ч. 8 Закону № 2232-XII передбачено, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Відповідно до п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Додатком 1 до Положення № 1115/2009 затверджено форму контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, пунктом 1 якого передбачено, що військовослужбовець бере на себе зобов`язання: протягом дії цього Контракту проходити військову службу <…> на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції <…>; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; <…>.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Зі змісту наведених приписів ст.ст. 84, 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ випливає, що службове розслідування може проводитися з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, але проведення службового розслідування не є обов`язковою умовою для накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця.

Також Суд зазначає, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не є спірними в межах цієї справи.

Типовою формою контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачені умови, за яким військовослужбовець зобов`язаний дотримуватися вимог військової дисципліни.

Положення № 1115/2009 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює порядок звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» і визначає порядок звільнення військовослужбовців у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Поняття «систематичність» у розумінні норм Положення № 1115/2009 означає вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього, протягом останніх 12 місяців, дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що фактичною підставою для видання наказу про звільнення позивача від 19 січня 2017 року № 20-ос стали накази начальника Краматорського прикордонного загону, якими до позивача протягом останніх 12 місяців застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді «догани» та «суворої догани».

З огляду на викладене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність звільнення позивача з військової служби на підставі п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Під час розгляду цієї справи судом першої інстанції встановлені всі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 червня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 26 липня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідачН.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

Н.В. Шевцова