П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 400/888/19

Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Запорожана Д.В.

- Кравченка К.В.

при секретарі - Філімович І.М.

за участю:

представника апелянта - Білецької О.В.,

позивача - ОСОБА_3

представника позивача - Марченко В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним і скасування наказу від 26 лютого 2019 року № 56 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА _3 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ відповідача від 26 лютого 2019 року № 56 о/с, яким його звільнено зі служби в поліції;

- поновити його на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 лютого 2019 року до дня поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що спірним наказом відповідача, він був звільнений зі служби в поліції. Як слідує з матеріалів службового розслідування, його звільнення відбулось на підставі вчинення дисциплінарного проступку, який виразився в керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, тобто у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2019 року провадження у справі про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за вчинення зазначеного адміністративного правопорушення закрито, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, тобто суд встановив відсутність події правопорушення з боку позивача. Крім того, поза увагою відповідача залишилось те, що за приписами ст.14 ч.5 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (надалі - Дисциплінарний статут), у випадку надходження до відповідача матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів, а тому відповідач взагалі не мав права призначати службове розслідування. Позивач наголошує, що його звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності, про яку відповідач був обізнаний, так як ним до ГУ НП подавався листок непрацездатності.

Відповідач адміністративний позов не визнав, у відзиві просив відмовити в його задоволенні. Наголошує, що на позивача, як поліцейського, покладено обов`язок суворого дотримання вимог законодавства України, в тому числі і щодо дотримання Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306, але ОСОБА_3 допустив їх порушення, керуючи транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Відповідач звертає увагу суду на той факт, що позивача звільнено зі служби в поліції не у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, а за порушення службової дисципліни, що встановлено службовим розслідуванням, а тому постанова Центрального районного суду м. Миколаєва, не може бути прийнята судом до уваги, так як в ній констатується відсутність складу адміністративного правопорушення, тоді як службовим розслідуванням встановлено факт вчинення ОСОБА_3 дисциплінарного проступку, а саме перебування ОСОБА_3 у стані алкогольного сп`яніння, що підтвердили патрульні поліцейські і два свідка. Посилання позивача на неможливість призначення службового розслідування на підставі ст.14 ч.5 Дисциплінарного статуту помилкові, так як в ній йде мова про випадок надходження матеріалів у справі про адміністративне правопорушення до ГУ НП, тоді як відповідач таких матеріалів не отримував, а тому і не був позбавлений права призначити службове розслідування. З приводу звільнення позивача в період його тимчасової непрацездатності, то звільнення відбулось 26 лютого 2019 року, а відповідно до поданої ОСОБА_3 довідки, останнім днем його перебування на лікарняному було 11 лютого 2019 року і інших документів про тимчасову непрацездатність він до ГУ НП не подавав, що засвідчено довідкою Управління кадрового забезпечення ГУ НП. Також, відповідач у відзиві послався на системність порушень ОСОБА_3 службової дисципліни, його незадовільні моральні якості, факт порушення кримінального провадження за вимагання хабара (а.с. 36-48).

В судовому засіданні позивач, його представник та представник відповідача підтримали свої доводи, викладені в заявах по суті справи.

Справа розглянута у спрощеному позовному провадженні із повідомленням учасників справи.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року позов ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 40108735) задоволено. Наказ № 56 о/с "По особовому складу", прийнятий 26 лютого 2019 року Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 40108735), яким ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) звільнено зі служби в поліції на підставі ст.77 ч.1 п.6 Закону України "Про Національну поліцію", визнано протиправним і скасовано. Поновлено ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з 26 лютого 2019 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 лютого 2019 року до 1 липня 2019 року в сумі 38 592,12 грн. (тридцять вісім тисяч п`ятсот дев`яносто дві гривні дванадцять копійок), без врахування грошового забезпечення за один місяць в сумі 8 269,74 грн. (вісім тисяч двісті шістдесят дев`ять гривень сімдесят чотири копійки). Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за один місяць в сумі 8 269,74 грн. (вісім тисяч двісті шістдесят дев`ять гривень сімдесят чотири копійки). Рішення суду в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць в сумі 8 269,74 грн. (вісім тисяч двісті шістдесят дев`ять гривень сімдесят чотири копійки), в межах загальної суми стягнення в розмірі 38 592,12 грн. (тридцять вісім тисяч п`ятсот дев`яносто дві гривні дванадцять копійок), підлягає негайному виконанню.

На вказане рішення суду Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми матеріального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Відповідно до наказу ГУ НП від 13 серпня 2018 року № 215, ОСОБА_3 перед звільненням займав посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (а.с. 8).

09 грудня 2018 року відносно ОСОБА_3 було складено протокол про адміністративне правопорушення, серія БД № 280161, відповідно до якого у вказаний день, о 6 год., він керував автомобілем BMW X5, державний номер НОМЕР_2 , із явними ознаками алкогольного сп`яніння: нестійка хода, запах алкоголю з ротової порожнини, млява мова, тремтіння пальців рук. Зазначені обставини кваліфіковані за ст.130 ч.1 КУпАП (керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння). Від проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу та в медичному закладі, ОСОБА_3 відмовився (а.с. 70 зворот).

10 грудня 2018 р. наказом ГУ НП № 144 за даним фактом призначено службове розслідування (а.с. 65).

Наказом начальника Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області № 56 о/с від 26.02.2019 року капітана поліції ОСОБА_3 , оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"(в зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення).

Зі змісту вказаного наказу вбачається, що підставою для звільнення послугував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28.12.2018 року №385/1434о/с.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №385/1434о/с від 28.12.2018 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника Корабельного ВП ГУНП", з яким позивач під власний підпис ознайомлений 01.02.2019 року, він звільнений з поліції за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився в порушенні службової дисципліни, яка відповідно до вимог ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року № 2337-VІІІ полягає у вірності Присязі поліцейського та мужнього і вправного служіння народу України, запобіганні вчиненню правопорушень, утримання від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України, ігноруванні вимог ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року зі змінами та доповненнями, щодо неухильного дотримання положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, ст.23 вказаного Закону щодо покладених на поліцію завдань здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками, порушення вимог щодо дотримання транспортної дисципліни, невиконанні вимог ст.14 Закону України "Про дорожній рух" щодо неухильного дотримання вимог цього Закону, Правил дорожнього руху України та інших нормативних актів з питань безпеки дорожнього руху, що призвело до скоєння адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.130 КУпАП, недотриманні вимог п.2.12 наказу ГУНП від 31.01.2018 року № 137 «Про заходи щодо покращення автотранспортної діяльності, транспортної дисципліни в структурних підрозділах, територіальних відділах та відділеннях ГУНП області» в частині безумовного дотримання Правил дорожнього руху працівниками, які керують службовим та власним автотранспортом, порушення вимог розд. 1 п.2, та розд. 4 п.3 Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, щодо обов`язків сприяння у посиленні авторитету та довіри громадян до поліції, дотримуватися норм професійної етики в неробочий час, професійного виконання своїх службових обов`язків, дій лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

На підставі вищевикладеного наказано: оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області капітана поліції Шльоміна Віталія Вячеславовича звільнити зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Не погодившись з наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 56 о/с від 26.02.2019 року про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся до суду з позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Законом України "Про національну поліцію" визначені правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

За приписами п.1 п.2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", визначено поняття основних обов`язків поліцейського, згідно яких поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до вимог ч.1 ст.19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень та їх застосування, затверджено Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" від 22.02.2006 року за №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут, які поширювався на поліцейських до набрання чинності 07 жовтня 2018 року Закону України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України").

Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно до вимог ст.2 Дисциплінарного статуту, дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За приписами ст.7, ст.12, ст.14 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни є дисциплінарним проступком.

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

З метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Відповідно до вимог ч.5 ст.18 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.

Згідно ст.20, ст.21 Дисциплінарного статуту, застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення із служби в поліції, звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь здійснюється керівниками, які уповноважені приймати на службу до поліції, призначати на посаду та присвоювати спеціальне звання.

Дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу. У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Для розв`язання спірного питання слід встановити відношення позивача до своїх дій щодо необхідності зберегти імідж працівника поліції, за умови того, що він не міг не розуміти їх наслідки.

Вирішуючи справу та задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв протиправно, приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_3 у зв`язку із порушенням службової дисципліни, яке виразилось у вчиненні адміністративного правопорушення, так як подія правопорушення відсутня.

Однак , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як углядається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 10.12.2018 року № 144 призначено службове розслідування, за результатами якого 28.12.2018 року складено висновок службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_3.

Висновком службового розслідування встановлено, що 09.12.2018 року о 06:45 год., під час забезпечення публічного порядку та безпеки дорожнього руху працівниками Управління патрульної поліції в Миколаївській області Департаменту патрульної поліції Національної України (в подальшому за текстом - УПП) у складі: капрала поліції ОСОБА_5 та рядового поліції ОСОБА_6 ., навпроти буд. 26 по вул . Московській в м. Миколаєві , за порушення Правил дорожнього руху України, а саме - п. 30.2 ПДР (забруднений номерний знак), зупинено автомобіль «БМВ Х-5», номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_3 , який перебував поза службою, в цивільному одязі.

Під час спілкування з водієм ОСОБА_3 працівниками УПП встановлено, що він має явні ознаки алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, хитка хода, млява мова, тощо). У зв`язку з чим останньому запропоновано в установленому законом поряду пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер» або в медичному закладі, на що капітан поліції ОСОБА_3 в присутності двох свідків ОСОБА_7 , 1973 року народження та ОСОБА_8 , 1975 року народження, категорично відмовився, чим порушив вимоги п.2.5. ПДР України (водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції).

Після чого, зазначеними працівниками УПП відносно ОСОБА_3 , керуючись вимогами п.2.5 ПДР України, складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 280161 від 09.12.2018 року, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.130 КУпАП. Також, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії НК № 609659, за скоєння адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.6 ст.121 КУпАП (штраф у розмірі 170 гривень). Зазначена постанова не оскаржена та має законну силу.

Зазначені обставини встановлені на підставі пояснень працівників поліції, пояснень свідків та відеофайлів, наданих працівниками УПП та не заперечуються позивачем.

Крім того, до матеріалів справи долучено відеозаписи, які підтверджують факт відмови позивача від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу "Драгер" або в медичному закладі.

Крім того, допитані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_5 та рядовий поліції ОСОБА_6, які є працівниками поліції, також підтвердили вищевикладене, пояснивши, що дійсно позивач був за кермом та керував автомобілем в алкогольному стані (різкий запах алкоголю ротової порожнини, почервоніння очей).

За вчинення дисциплінарного проступку, який виявився в порушенні вимог ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 року № 2337-VІІІ, ст.14 Закону України "Про дорожній рух", розділу 1 п.2 та розділу 4 п.3. Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, позивача запропоновано звільнити зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно до вимог ст.20, ст.21 Дисциплінарного статуту, застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення із служби в поліції, звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь здійснюється керівниками, які уповноважені приймати на службу до поліції, призначати на посаду та присвоювати спеціальне звання.

Дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу. У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області № 56 о/с від 26.02.2019 року капітана поліції ОСОБА_3 , оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Корабельного відділу поліції звільнено зі служби в поліції на підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (в зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем дотримано порядок притягнення ОСОБА_3 до відповідальності.

Щодо доводів позивача, що спиртне він не вживав, а від огляду на стан сп`яніння як на "Драгері" так і у медичному огляді відмовився бо поліцейські до нього упереджено ставились, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

З приписів зазначеної статті вбачається, що в разі відмови від огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, зокрема "Драгеру", водій зобов`язаний пройти такий огляд в закладі охорони здоров`я.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №280161 від 09.12.2018 року вбачається, що позивачем порушено п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП, що виразилося у керуванні автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння та відмови позивача пройти огляд на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.

Протокол складено у присутності двох свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Пояснення зазначених свідків також долучені до матеріалів службового розслідування та матеріалів справи.

Крім того, така відмова позивача підтверджується відеозаписом, долученим відповідачем до матеріалів справи.

Колегія суддів враховує доводи позивача про те, що провадження відносно нього за ч.1 ст.130 КУпАП закрито постановою Центрального районного суду м. Одеси від 21.02.2019 року по справі № 487/8474/18 за відсутністю в діях позивача складу інкримінованого адміністративного правопорушення, а саме керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції з`ясовані обставини, що мають істотне зазначення для вирішення даної справи. Крім цього, колегія суддів вважає, що відсутність адміністративного притягнення до відповідальності позивача не спростовує наявності в його діях дисциплінарного проступку, за який, в порядку Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, відповідач має право застосувати такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів Національної поліції, який входить до його компетенції.

До того ж закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення, однак не дисциплінарного проступку.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду по справі № 816/1534/16 від 06 березня 2019 року, по справі № 804/5790/16 від 14 червня 2019 року, по справі № 820/6787/16 від 18 липня 2019 року.

Правила етичної поведінки поліцейського під час виконання службових обов`язків, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 9 листопада 2016 року № 1179.

Відповідно до абзаців першого - третього, шостого - десятого пункту 1 Розділу II Правил № 1179 під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

- професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами;

- поважати і не порушувати права та свободи людини, до яких, зокрема, відносяться права: на життя; на повагу до гідності; на свободу та особисту недоторканність;

- виявляти повагу до гідності кожної людини, справедливо та неупереджено ставитися до кожного, незважаючи на расову чи національну приналежність, мову, стать, вік, віросповідання, політичні чи інші переконання, майновий стан, соціальне походження чи статус, освіту, місце проживання, сексуальну орієнтацію або іншу ознаку;

- поводитися стримано, доброзичливо, відкрито, уважно і ввічливо, викликаючи в населення повагу до поліції і готовність співпрацювати;

- контролювати свою поведінку, почуття та емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на прийняття рішень та службову поведінку;

- мати охайний зовнішній вигляд, бути у встановленій формі одягу;

- дотримуватися норм ділового мовлення, не допускати використання ненормативної лексики.

Службовим розслідуванням встановлено факт вчинення позивачем діяння, що дискредитує звання працівника органів Національної поліції.

В основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення присяги. Під порушенням присяги працівника поліції слід розуміти скоєння працівником поліції проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Працівник національної поліції, керуючись вимогами Присяги, службового обов`язку, професійної честі та гідності, приймає на себе моральні обов`язки бути прикладом суворого та точного дотримання вимог закону та службової дисципліни не тільки в професійній діяльності, а і в приватному житті. ОСОБА_3 як такий, що керував транспортним засобом, мав суворо та точно виконувати правила безпеки дорожнього руху, бути зразком дотримання цих правил, приймати заходи щодо безпеки при керуванні транспортом та зниження ризику для інших людей, слідувало також виконувати норми чинного законодавства, встановлені КУпАП та ПДР України.

В даному випадку позивачем вчинено діяння, несумісне з його посадою. Так, ОСОБА_3 вчинений дисциплінарний проступок, який проявився у вчиненні ним ряду адміністративних правопорушень, в тому числі порушенні Правил дорожнього руху України, а також порушень вимог статей 2, 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, статті 18 Закону України "Про національну поліції", Присяги поліцейського.

Тим самим позивачем було скоєно проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

При цьому колегія суддів робить наголос на тому, що позивач не міг не розуміти законні наслідки відмови від проходження медичної процедури.

Щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, колегія суддів враховує, що обрання того чи іншого виду дисциплінарного стягнення є винятковим правом органу, де особа проходить публічну службу в залежності від його оцінки та кваліфікації дій особи, щодо якої має бути застосовано таке стягнення. До того ж закон не встановлює необхідність послідовного призначення стягнень від менш суворого до більш суворого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що на позивача правомірно накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, у зв`язку із наявністю факту вчиненого ним діяння, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на службі в органах поліції.

Окрім зазначеного колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, на думку суду першої інстанції, дії відповідача при звільненні позивача є протиправними, оскільки звільнення відбулося в порушення вимог ч.3 ст.40 КЗпП України, а саме: звільнення за ініціативою ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_3 відбулось у період тимчасової непрацездатності, підтвердженої листом непрацездатності серія АДЖ № 149589, виданого міськлікарнею № 4 м. Миколаєва.

Відповідач наголошував, що позивач не повідомляв відповідачеві про свою непрацездатність у період з 12.02.2019 року по 30.03.2019 року, і тому, у відповідача станом на 26.02.2019 року (момент виконання дисциплінарного покарання) були відсутніми відомості про тимчасову непрацездатність ОСОБА_3 та лист непрацездатності серія АДЖ № 149589, виданого міськлікарнею № 4 м. Миколаєва не надавався позивачем навіть в момент отримання трудової книги і виписки з наказу, що підтверджується розпискою від 01.03.2019 року позивача. Жодного разу позивачем не ставились питання і про зміну дати звільнення в оскаржуваному наказі.

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 1606 від 11.12.2017 року встановлений обов`язок поліцейського вразі втрати працездатності інформувати письмово, або у інший доступний спосіб керівника та у телефонному режимі передавати відомості до реєстратури лікувального закладу ДУ «ТМО МВС України в Миколаївській області». А після закриття листа непрацездатності виданого комунальним закладом поліцейський такий документ повинен засвідчити в ДУ «ТМО МВС України в Миколаївській області».

Отже, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_3 був обов`язок письмово повідомити керівника про поважність пропуску служби, вказати заклад, де перебуває на лікуванні, а по закінченню тимчасової непрацездатності документ посвідчити у спеціалізованій лікарні. На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що у позивача немає обов`язку фіксувати факт повідомлення про тимчасову непрацездатність.

Відповідно до вимог ст.22 ч.5 Дисциплінарного статуту визначено, що за відсутності на службі без поважних причин поліцейського, до якого застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади чи звільнення із служби в поліції, таке дисциплінарне стягнення виконується.

З огляду на те, що на момент винесення наказу від 26.02.2019 року № 56 о/с щодо звільнення з поліції в порядку дисциплінарного стягнення ОСОБА_3 не повідомляв про поважні причини відсутності на службі, то відповідач, на думку колегії суддів, мав право виконувати дисциплінарне стягнення.

У відповідності до довідки Управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області від 06.05.2019 року ОСОБА_3 з 12.02.2019 року по 29.02.2019 року документів про тимчасову непрацездатність не надавав. Більш того під час отримання трудової книги 01.03.2019 року та наказу про звільнення в ГУНП області інформації про те, що він знаходиться на лікарняному для зміни дати звільнення не надавав.

Отже, колегія суддів доходить висновку про те, що у відповідача були відсутніми докази тимчасової непрацездатності позивача під час звільнення та він не порушував положення ст.40 КЗпП України і мав право звільнити позивача у випадку його відсутності на службі без поважних причин.

Саме існування листка непрацездатності, серія АДЖ № 149589, не може доводити факт обізнаності відповідача про поважність причин відсутності на службі у момент прийняття рішення про звільнення, а для дослідження неправомірності дій відповідача треба дослідити чи був обізнаний він про наявність тимчасової непрацездатності позивача в момент прийняття управлінського рішення.

До того ж, колегія суддів наголошує, що наявність листка непрацездатності, серія АДЖ № 149589 не позбавляє права позивача в окремому порядку вирішити питання про захист своїх трудових прав у період тимчасової непрацездатності шляхом подачі до суду позову про зміну дати звільнення. І не може бути доказом для скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності, доказом якого є дисциплінарний проступок.

Таким чином, колегія суддів, оцінюючи в сукупності з`ясовані обставини, вважає, що відповідач діяв у спосіб та в межах своїх повноважень.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Згідно до положень ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року та прийняття нової постанови про відмову у задоволені адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 317; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року - скасувати, ухвалити у справі №400/888/19 нову постанову якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 11.12.2019 року.

Головуючий суддя

Джабурія О.В.

Судді

Кравченко К.В. Запорожан Д.В.