ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 826/9409/17 Суддя першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Костюк Л.О. та Чаку Є.В.,

за участю секретаря - Денисюк А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року та на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року про виправлення описки у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, за участю третьої особи - Національного агентства з питань запобігання корупції, про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати рішення і дії Міністерства оборони України, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, зокрема: накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність, неправомірними і незаконними;

- скасувати наказ Міністерства оборони України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 92 ДС/КП від 30 червня 2017 року в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність.

- стягнути з Міністерства оборони України суму в розмірі не виплаченого грошового забезпечення за липень 2017 року у розмірі 9102 грн 97 коп.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року були виправлені описки у зазначеному судовому рішенні.

Не погоджуючись із вказаними рішенням та ухвалою, позивач звернувся до суду з апеляційними скаргами, у яких просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову, а також скасувати ухвалу про виправлення описки. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неповно встановив фактичні обставини справи та невірно застосував норми матеріального і процесуального права. Скаржник вказує на те, що склад суду для розгляду адміністративного позову був визначений без дотримання вимог закону. Також позивач вважає, що наказ № 92 ДС/КП від 30 червня 2017 року був виданий особою, яка не наділена дисциплінарною владою у відношенні до нього, як працівника окремого управління, а не центрального апарату Міністерства оборони України. Крім того скаржник зазначає, що на час прийняття оскаржуваного наказу, службове розслідування не було завершене, у зв`язку з чим характер порушень та ступінь його вини не були встановлені належним чином. Позивач також зазначає, що в рішенні суду від 04 вересня 2019 року відсутня описка чи технічна помилка у зазначенні складу суду, який розглядав справу.

Відповідач подав відзиви на апеляційні скарги, у яких зазначив, що Державний секретар Міністерства оборони України, який має військове звання генерал-полковник, наділений повноваженнями накладати дисциплінарні стягнення на офіцерів. Також відповідач зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні порушень підтверджується письмовими доказами, які приєднані до матеріалів справи. Крім того, відповідач зазначив, що з огляду на кількість справ, які перебувають у провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва та суддів Качура І.А., Амельохіна В.В., Келеберди В.І. зокрема, можливість допущення описки є очевидною.

Позивач направив до суду заперечення проти прийняття відзиву на апеляційну скаргу від Міністерства оборони України, з підстав його підписання неуповноваженою особою, повідомлення про надання справи для ознайомлення особі, яка не є представником Міністерства оборони України, а також зміни та доповнення до апеляційної скарги на рішення суду від 04 вересня 2019 року.

Під час судового засідання позивач підтримав апеляційні скарги та просив суд їх задовольнити з підстав, викладених у них.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційних скарг та просив суд відмовити у їх задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції прийняв законні і обґрунтовані постанову та ухвалу, а підстави для їх скасування - відсутні.

Представник третьої особи в судому засіданні пояснив, що при вирішенні справи покладається на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року - задовольнити частково, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову, а апеляційну скаргу на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року залишити без задоволення виходячи із наступного.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Положеннями п. 5 ч. 3 ст. 317 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у судовому рішенні.

Звертаючись до суду із запереченнями проти прийняття відзиву на апеляційну скаргу від Міністерства оборони України, ОСОБА_1 вказував на те, що такий документ був підписаний особою, повноваження якої не підтверджені у встановленому законом порядку. Позивач зазначає, що до відзиву на апеляційну скаргу була приєднана не засвідчена копія довіреності. Також ОСОБА_1 вказує на те, що довіреність підписана Міністром оборони України Полтораком С.Т., в той час як згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 30 вересня 2019 року уповноваженим представляти інтереси Міністерства оборони України без додаткового уповноваження є Загороднюк А.П.

У повідомленні позивача про надання справи для ознайомлення особі, яка не є представником Міністерства оборони України, також міститься посилання на те, що довіреність від імені відповідача підписана Полтораком С.Т. Додатково позивач зазначає, що напис про засвідчення копії довіреності скріплений печаткою іншої юридичної особи ніж Міністерство оборони України, а саме: Управління нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель.

Перевіряючи обґрунтованість зазначених доводів, колегія суддів встановила, що до відзиву на апеляційну скаргу була надана засвідчена копія довіреності від 20 грудня 2018 року № 220/612/Д, відповідно до якої Міністерство оборони України в особі Міністра оборони України Полторака С.Т. уповноважує Синицю І.В. представляти інтереси Міністра (Міністерства), а до клопотання про ознайомлення з матеріалами справи - засвідчена копія довіреності від 23 липня 2019 року № 220/495/Д, відповідно до якої Міністерство оборони України в особі Міністра оборони України Полторака С.Т. уповноважує Козирську Г.Б. представляти інтереси Міністра (Міністерства).

Позивач вважає, що зазначені довіреності втратили чинність у зв`язку з призначенням із 30 серпня 2019 року на посаду Міністра оборони України іншої особи - Загороднюка А.П .

У відповідності до ст. 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

Згідно з ч. 1 ст. 247 Цивільного кодексу України строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

Підстави припинення представництва за довіреністю визначені у ст. 248 Цивільного кодексу України, а порядок скасування довіреності - ст. 249 зазначеного Кодексу.

Разом з тим, зміна керівника юридичної особи не створює правових наслідків у вигляді припинення дії раніше виданих довіреностей.

Колегія суддів враховує, що термін дії довіреностей від 20 грудня 2018 року № 220/612/Д та від 23 липня 2019 року № 220/495/Д спливає 31 грудня 2019 року. На час їх видачі посаду Міністра оборони України обіймав саме Полторак С.Т .

Отже, на час звернення до суду із клопотанням про ознайомлення з матеріалами та із відзивом на апеляційну скаргу, вказані довіреності були чинним.

Доводи позивача про те, що копії таких довіреностей могли бути засвідчені виключно гербовою печаткою Міністерства оборони України колегія суддів вважає необґрунтованими.

Судом встановлено, що копії довіреностей від 20 грудня 2018 року № 220/612/Д та від 23 липня 2019 року № 220/495/Д засвідчені начальником Адміністративного відділу та кадрів Управління нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель та скріплені гербовою печаткою зазначеного Управління.

Відтак, копії відповідних довіреностей містять відтиск гербової печатки того органу, в якому працює посадова особа, яка засвідчила відповідність копій документів їх оригіналам.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що матеріали справи були надані для ознайомлення уповноваженому представнику Міністерства оборони України, а також про відсутність перешкод для розгляду відзиву на апеляційну скаргу, поданого відповідачем.

Судом встановлено, що наказом начальника Управління нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель від 16 лютого 2017 року № 8 ОСОБА_1 був прийнятий на посаду начальника адміністративного відділу та кадрів зазначеного управління.

Військовою службою правопорядку Збройних Сил України на підставі доручення державного секретаря Міністерства оборони України була проведена перевірка за фактом неприбуття 11 травня 2017 року на службову нараду колишнього начальника Управління, відсутності його на робочому місці у період з 11 по 16 травня 2017 року, а також порушення системи управління підрозділом у вказаний період.

За результатами перевірки була складена доповідь від 23 червня 2017 року № 9645/з/1, яка передана Державному секретарю Міністерства оборони України для прийняття відповідного рішення.

Наказом Державного секретаря Міністерства оборони України генерал-полковника Дубляна О.В. від 30 червня 2017 № 92ДС/КП начальника адміністративного відділу та кадрів Управління нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель полковника ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Згідно із наказом начальника Управління нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель (по стройові частині) від 13 жовтня 2017 року № 115, що виданий на підставі наказу ПЗ Міністерства оборони України від 22 серпня 2017 року № 101, ОСОБА_1 був виключений зі списків особового складу Управління як такий, що направлений для подальшого проходження служби до Управління оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Не погоджуючись із наказом Державного секретаря Міністерства оборони України генерал-полковника Дубляна О.В. від 30 червня 2017 № 92ДС/КП, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ був виданий уповноваженою особою у зв`язку з вчиненням порушень, які зафіксовані в доповіді від 23 червня 2017 року № 9645/з/1. Також суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що призначення службового розслідування є правом, а не обов`язком особи, яка приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Ухвала суду від 04 листопада 2019 року про виправлення описки обґрунтована тим, що справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 була розглянута судом у складі головуючого судді Качура І.А., в той час як у рішенні суду від 04 вересня 2019 року було допущено описки та зазначено, що воно ухвалене колегією у складі головуючого судді Качура І.А. та суддів Амельохіна В.В. і Келеберди В.І.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі на рішення суду від 04 вересня 2019 року ОСОБА_1 зазначав, що склад колегії суддів для розгляду адміністративного позову був сформований без дотримання вимог закону, адже при його визначенні всі судді, окрім Амельохіна В.В. і Келеберди В.І., були виключені з автоматизованого розподілу з різних причин.

Після постановлення ухвали від 04 листопада 2019 року ОСОБА_1 подав до суду заяву про доповнення до апеляційної скарги на рішення суду від 04 вересня 2019 року, в яких зазначив, що складу суду був зазначений вірно. Позивач зазначає, що рішення суду від 04 вересня 2019 року містить підписи колегії суддів у складі головуючого судді Качура І.А. та суддів Амельохіна В.В. і Келеберди В.І. Виправлення технічної помилки шляхом виключення зі складу колегії двох суддів, за умови наявності в рішенні суду підписів таких суддів, на думку позивача, свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати.

У відповідності до ч. 1 ст. 303 КАС України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень.

Зазначені доповнення до апеляційної скарги на рішення суду від 04 вересня 2019 року були подані поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 303 КАС України. Разом з тим аналогічні доводи були у подальшому включені до апеляційної скарги на ухвалу суду від 04 листопада 2019 року.

Перевіряючи обґрунтованість наведених доводів, колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 липня 2017 року справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 була передана для розгляду головуючому судді Качуру І.А.

На підставі подання від 05 грудня 2017 року № 3170 та відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 06 грудня 2017 року до складу колегії суддів були додатково включені Амельохін В.В. і Келеберда В.І.

Згідно з журналом судового засідання від 06 грудня 2017 року розгляд справи було розпочато колегією суддів у складі головуючого судді Качура І.А. та суддів Амельохіна В.В. і Келеберди В.І.

У подальшому було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями з посиланням на п. 6 Засад використання автоматизованої системи документообігу та сформовано протокол від 13 березня 2018 року, відповідно до якого справа передана на розгляд головуючого судді (судді-доповідача) Качура І.А.

Відповідно до протоколу судового засідання від 13 березня 2018 року головуючий суддя роз`яснив, що справа підлягає розгляду суддею одноособово та розпочав розгляд справи зі стадії відкриття підготовчого провадження.

Наступні судові засідання 24 травня 2018 року та 05 вересня 2018 року були проведені головуючим суддею Качуром І.А.

Ухвалою суду від 05 вересня 2018 року суд перейшов до розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Рішення за результатами розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 було ухвалене 04 вересня 2019 року.

Відомості про формування в період з 13 березня 2018 року по 04 вересня 2019 року іншого складу суду для розгляду справи 826/9409/17 за позовом ОСОБА_1 , ніж головуючий суддя Качур І.А., у матеріалах справи відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 була розглянута і вирішена саме суддею Качуром І.А.

Разом з тим, у рішенні суду від 04 вересня 2019 року було помилково зазначено, що справа розглядалася колегією суддів у складі головуючого судді Качура І.А. та суддів Амельохіна В.В. і Келеберди В.І. Також рішення суду від 04 вересня 2019 року містить підписи зазначених суддів.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала суду від 04 листопада 2019 року про виправлення описок у зазначенні складу суду є законною та обґрунтованою, а викладені у ній висновки відповідають обставинам справи.

Однак, рішення суду від 04 вересня 2019 року, з урахуванням ухвали про виправлення описки від 04 листопада 2019 року, містить підписи суддів, які не вказані в судовому рішенні.

Як раніше зазначалося, відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 317 КАС України підписання судового рішення не тими суддями, які зазначені у ньому, є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

Враховуючи, що у рішенні суду від 04 вересня 2019 року, з огляду на ухвалу про виправлення описки від 04 листопада 2019 року, зазначене прізвище лише одного судді - головуючого судді Качура І.А., проте воно містить підписи трьох суддів, колегія суддів вважає, що таке рішення підлягає скасуванню в обов`язковому порядку відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 317 КАС України.

Перевіряючи обґрунтованість позивних вимог ОСОБА_1 , колегія суддів прийшла до таких висновків.

Звертаючись до суду із адміністративним позовом та із апеляційною скаргою, ОСОБА_1 обґрунтовував свої вимоги про визнання протиправним і скасування наказу від 30 червня 2017 № 92ДС/КП тим, що Державний секретар Міністерства оборони України, генерал-полковника Дублян О.В. не наділений повноваженнями накладати на нього дисциплінарне стягнення, адже не є безпосереднім командиром.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Управлінні нормативно-методичного забезпечення та моніторингу володіння, використання та розпорядження нерухомого майна і земель у званні підполковник.

Згідно з Переліком військових звань Збройних Сил України, що зазначений у додатку 3 до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статуту внутрішньої служби) та ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці зі званням підполковник належать до старшого офіцерського складу.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, що затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут).

У відповідності до ст.ст. 1, 5 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Положеннями ст. 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Посада генерал-полковника (посада Державного секретаря Міністерства оборони України, який прийняв наказ про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ) відсутня у розділі 3 Дисциплінарного статуту.

Разом з тим, відповідно до п. 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема генерал-полковник (адмірал), генерал армії України користується дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування.

У свою чергу ст. 73, яка розташована у розділі 3 Дисциплінарного статуту, передбачає, що командувач військ оперативного командування має право щодо офіцерів: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати у посаді офіцерів від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність від командирів батальйонів (кораблів 3 рангу), відповідних їм і нижчих.

Зазначені норми права вказують на те, що Державний секретар Міністерства оборони України, генерал-полковника Дублян О.В., наділений дисциплінарною владою щодо накладення дисциплінарного стягнення на офіцера, підполковника ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи свої доводи про те, що наказ від 30 червня 2017 № 92ДС/КП був виданий не уповноваженою особою, позивач посилається на ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 45 та ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту та просить врахувати, що Державний секретар Міністерства оборони України, генерал-полковника Дублян О.В. не є його командиром.

Вказані норми права передбачають, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, зазначені норми права встановлюють загальні вимоги щодо дотримання військової дисципліни та порядок дій командира у разі її порушення.

Висновок суду про те, що генерал-полковника наділений дисциплінарною владою у відношенні до офіцерів, не суперечить положенням ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 45 та ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту. Ці норми визначають повноваження командира, проте не визначають коло командирів, які наділені дисциплінарною владою у відношенні до військовослужбовця у залежності від його військового звання.

Як раніше зазначалося, при визначенні командирів, які наділені дисциплінарною владою, слід керуватися ст. 7 Дисциплінарного статуту, яка передбачає, що застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть не тільки прямі командири, а й командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що Державний секретар Міністерства оборони України, генерал-полковника Дублян О.В. мав повноваження накладати на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення та попереджувати про неповну службову відповідність.

Також зазначає, що командир, перед накладенням дисциплінарного стягнення, повинен був провести службове розслідування.

Судом встановлено, що наказ від 30 червня 2017 № 92ДС/КП був виданий на підставі доповіді начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, генерал-майора Криштуна І.Л. від 23 червня 2017 року № 9645/з/1, що складена за підсумками службової перевірки.

Під час службової перевірки були встановлені факти порушення ОСОБА_1 функціональних обов`язків, зокрема в частині неналежної організації ведення Табеля обліку робочого часу працівників Збройних Сил України, незабезпечення дотримання законності в роботі відділу, знання і виконання вимог керівних документів за напрямом діяльності, недотримання вимог чинного законодавства України, вимог нормативно-правових актів Міністерства оборони України з питань, віднесених до компетенції відділу. Крім того у доповіді зазначено, що позивач за нас несення служби не зарекомендував себе з позитивної сторони, неодноразово потрапляв у конфліктні ситуації, проявляв нетактовну поведінку з підлеглими, що призводило до негативного резонансу в середовищі військовослужбовців.

Службове розслідування було призначене наказом від 07 червня 2017 року № 313, однак акт за підсумками його проведення був складений 20 червня 2017 року, тобто після винесення наказу від 30 червня 2017 № 92ДС/КП про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Згідно зі ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Зазначені норми права вказують на те, що командир зобов`язаний призначити службове розслідування у кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». В інших випадках доцільність призначення службового розслідування визначає командир, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що в цілому погоджується, що призначення службового розслідування є повноваження, а не обов`язком командира. Однак позивач вважає, що з огляду на виявлені порушення, призначення службового розслідування було доцільним.

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі відсутні посилання на те, що порушення, описані в доповіді від 23 червня 2017 року № 9645/з/1, не мали місця. Позивач вважає, що через відсутність службового розслідування, ступінь його вини не була досліджена належним чином.

Разом з тим, у доповіді начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України, генерал-майора Криштуна І.Л. від 23 червня 2017 року № 9645/з/1 зазначені не лише приклади порушень Статуту внутрішньої служби, а й обставини їх вчинення, причини та особи, які сприяли допущенню таких порушень.

У відповідності до абз. 3 п. 2 розділу І Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, що затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни.

Згідно з п. 2 розділу VII зазначеного Порядку під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки. У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Отже, коло питань, які підлягали встановленню під час проведення службової перевірки та були фактично встановлені й викладені в доповіді від 23 червня 2017 року № 9645/з/1, є достатніми для прийняття обґрунтованого рішення щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Обґрунтованих доводів, які б давали підстави вважати, що для уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення і ступеня вини позивача доцільно було завершити службове розслідування - адміністративний позов та апеляційна скарга ОСОБА_1 не містять.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що відсутність результатів службового розслідування не було перешкодою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. Доповідь за результатами службової перевірки містить інформацію, яка є для достатньою для доведення вини позивача і обрання виду дисциплінарного стягнення з урахуванням характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінка та тривалості військової служби і рівня знань про порядок служби.

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 містяться доводи про те, що суд першої інстанції не вирішив заявлені ним письмові клопотання про виклик свідка та витребування доказів.

У відповідності до п.п. 4, 6 ч. 1 ст. 306 КАС України суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, зокрема, витребовує докази за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу, за клопотанням учасників справи вирішує питання про виклик свідків, інші письмово заявлені клопотання учасників справи.

Разом з тим, позивач під час апеляційного розгляду справи не скористався правом заявити клопотання про виклик свідка та витребування доказів.

Наведені обставини у своїй сукупності вказують на те, що адміністративний позов ОСОБА_1 є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року - задовольнити частково, оскаржуване рішення скасувати з підстави, передбаченої п. 5 ч. 3 ст. 317 КАС України та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову, а апеляційну скаргу на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року залишити без задоволення.

У касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені в пунктах 3, 4, 5, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Ухвала про виправлення описки не входить до переліку ухвал, які можуть бути оскаржені в касаційному порядку після їх перегляду в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст. 242, 294, 308, 310, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року - скасувати.

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року - залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2019 року про виправлення описки - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в частині задоволення апеляційної скарги на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 вересня 2019 року шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. В іншій частині постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді Л.О. Костюк

Є.В. Чаку

Постанова складена у повному обсязі 10 грудня 2019 року.