ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 листопада 2019 року № 640/15754/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., за участі секретаря судового засідання Алчієвої І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської

міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення

заробітної плати

за участю представників сторін:

позивач: Суховий Д.І., Скок В.С.

відповідач: Івашова Г.Л., Талько Т.В.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №131-К від 19.07.2019 "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за прогул, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" (п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України);

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департамент транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

- стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.08.2019р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що відповідачем протиправно було звільнено позивача з роботи, на підставі неналежних доказів, за відсутності достатніх та об`єктивних підстав для застосування такого виду дисциплінарного стягнення, а також всупереч вимогам законодавства, зокрема із порушенням строків застосування дисциплінарних стягнень.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що діяв виключно в межах чинного законодавства та наданих йому повноважень, а тому підстави для задоволення позову, на його думку, відсутні.

У зв`язку з клопотанням позивача, необхідністю витребування додаткових доказів, а також допитом свідків, розгляд справи неодноразово відкладався.

21.11.2019р. в судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні, викладеним у позові.

Представники відповідача проти позовних вимог заперечили.

Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно дослідивши обставини справи та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Наказом в.о. директора Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ОСОБА_18. від 19.07.2019 № 131-к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника Управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідно до пункту 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» (пункт 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України).

Підставою для звільнення ОСОБА_1 стали: пояснення ОСОБА_1 від 18.07.2019 вх. № 053/6889, від 18.07.2019 вх. № 053/6911 та від 19.07.2019 вх. № 053/6929; висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності по дисциплінарному провадженню щодо ОСОБА_1 ; подання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .

Обґрунтовуючи застосування такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, відповідачем зазначено про систематичні прогули позивача без поважних причин.

На підтвердження такої позиції відповідачем було повідомлено, що посадовими особами Департаменту встановлено відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. по 18 год. 00 хв. та 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., про що у вказані дні складено Акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі.

Вважаючи інформацію про відсутність на роботі, викладену у вищевказаних Актах, такою, що не відповідає дійсності, та як наслідок наказ від 19.07.2019 № 131-к про звільнення позивача - протиправним, останнім оскаржено даний наказ до суду.

З метою дослідження відомостей, викладених в актах про відсутність на роботі позивача, судом було допитано свідків в цій справі, а саме осіб, які брали участь у перевірці присутності або відсутності позивача на робочому місці та з`ясуванні причин його відсутності.

У судових засіданнях допитано у якості свідків: ОСОБА_2 - начальника відділу по роботі з персоналом, ОСОБА_6 - заступника Директора Департаменту - начальника управління з фінансово-економічних питань, ОСОБА_13 - начальника юридичного управління, Альперович Людмилу Миколаївну - начальника відділу з публічних закупівель управління з фінансово-економічних питань (особи, які складали Акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі 09.04, 31.05, 18.06 та 17.07.2019), ОСОБА_3 , яка у період виникнення спірних правовідносин працювала на посаді головного спеціаліста відділу будівництва інфраструктурних об`єктів управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури, ОСОБА_4 - працівника Департаменту, ОСОБА_5 - який працював на посаді начальника відділу дорожнього будівництва управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту, Рахматулліна Д.С . - заступника директора Департаменту та Шпильового Івана Федоровича - в.о. директора Департаменту.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, допитавши свідків, дослідивши письмові докази, наявні у справі, приходить до наступних висновків.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду з даним позовом та розгляду справи судами попередніх інстанцій; далі - КАС України) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Порядок проходження державної служби, особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності врегульовано Законом України від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ "Про державну службу", в редакції чинній на момент спірних правовідносин (далі - Закон «Про держслужбу», Закон №889).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон №889) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закон №889, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Статтею 8 Закону №889 визначено, що державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Положенням ст. 64 Закону № 889-VIII передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 65 Закону № 889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто, протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Перелік дисциплінарних проступків визначено ч. 2 ст. 65 Закону № 889-VIII.

Так, згідно ч. 2 ст. 65 зазначеного Закону дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення.

Відповідно до ст. 66 Закону № 889-VIII передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Частинами 1 і 2 ст. 74 Закону № 889-VIII передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Отже, з аналізу наведених положень Закону № 889-VIII вбачається, що законодавцем чітко визначено підстави та порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців.

Так, вказаними нормами чітко визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, зокрема, прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 Закону № 889-VIII, а саме, систематичних прогулів державного службовця.

Як слідує з матеріалів справи, спірним наказом №131к від 19.07.2019р. позивача ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі п.6, 12 ч. 2 ст. 65, п. 4 ч. 1 та ч. 5 ст. 66 ЗУ «Про державну службу» за прогул, відповідно до п.4 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України).

Як зазначає позивач, про складення відносно нього складено актів про відсутність на робочому місці від 09.04.2019, 31.05.2019, 18.06.2019, 17.07.2019 йому стало відомо під час здійснення дисциплінарного провадження, більшість з цих актів йому було надано для ознайомлення лише 18.07.2019.

Позивач наполягав під час дисциплінарного провадження, а також під час розгляду справи в суді, що вказані акти за змістом не відповідають дійсності, складені з порушеннями та містять недостовірну інформацію.

Як зазначалось вище, пункт 12 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про держслужбу» може бути підставою для звільнення державного службовця лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року).

Відповідно до пункту 22 та 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Відтак, для наявності достатніх підстав для звільнення особи на підставі п. 12 ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про держслужбу» необхідно доведення відповідачем наступних обставин в сукупності:

- відсутність особи більше трьох годин;

- відсутність повинна бути без поважних причин;

- така відсутність повинна бути два рази і більше протягом року;

- наявність строку для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Суд зауважує, що факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.

Відповідачем надано до матеріалів справи наступні акти про відсутність позивача на робочому місці, що стали підставою для його звільнення:

Акт про відсутність на роботі від 09.04.2019 року, яким зафіксовано відсутність позивача 09 квітня 2019 року з 09:30 до 13:00 год. та з 13:45 год. до 17:00 год. (фактично відпрацьовано 1 год. 30 хв);

Акт про відсутність на роботі від 31.05.2019 року, яким зафіксовано відсутність позивача 31 травня 2019 року з 10:00 год. до 13:00 год. (відсутність протягом трьох годин);

Акт про відсутність на роботі від 18.06.2019 року, яким зафіксовано відсутність позивача на роботі 18 червня 2019 року з 13:45 год. до 18:00 год. (відсутність 4 год. 15 хв.);

Акт про відсутність на роботі від 17.07.2019 року, яким зафіксовано відсутність позивача на роботі 17 липня 2019 року з 13:45 до 17:00 год. (відсутність 3 год. 45 хв.).

Як слідує з матеріалів дисциплінарної справи, позивач 19.07.2019 року надав письмові пояснення дисциплінарній комісії апарату Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в яких зазначив, що 09.04.2019 року він був присутній на роботі, що може бути підтверджено даними системи АСКОД (прийнято до виконання 28 документів, виконано -13 документів), 31.05.2019 та 18.06.2019 року брав участь у конкурсі на заміщення вакантної посади директора Департаменту транспортної інфраструктури, про що було повідомлено начальника відділу по роботі з персоналом ОСОБА_2 та в.о. директора Департаменту транспортної інфраструктури ОСОБА_18.; факт виконання роботи у ці дні може бути підтверджено даними системи АСКОД (31.05.2019 прийнято до виконання 15 документів, виконано - 21 документів; 18.06.2019 прийнято до виконання 13 документів, виконано 17 документів). В акті про відсутність на роботі 17.07.2019 викладена недостовірна інформація, присутність позивача на роботі може бути підтверджена співробітниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , також у цей день виконана наступна робота: прийнято до виконання 6 документів, виконано 9 документів, виконано усні доручення директора Департаменту, забезпечено проведення наради щодо київських міських систем канатних перевезень.

Як вказував у своїх поясненнях позивач, усі акти йому були надані для ознайомлення 18.07.2019 року, викладені у них факти є недостовірними, реальної перевірки його перебування на робочому місці в ці дати не проводилось, відсутність без поважних причин не мала місце взагалі (нетривале відлучення з робочого місця було погоджено із керівництвом).

Також позивач наголошував на протиправній відмові у наданні йому управлінням бухгалтерського обліку та звітності інформації про заробітну плату, у зв`язку з чим просив до завершення дисциплінарного провадження надати йому Табелі обліку робочого часу за період з 01.04.2019 по 18.07.2019 та детальну інформацію та розрахунок виплаченої заробітної плати за період з 01.04.2019 по 18.07.2019.

Як вбачається з протоколу засідання дисциплінарної комісії № 1 від 18-19.07.2019 року, під час здійснення дисциплінарного провадження відносно позивача були опитані лише особи, які складали акти про відсутність на робочому місці - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2 . Факти, викладені у письмових поясненнях ОСОБА_8 , перевірені не були з посиланням на перебування ОСОБА_9 у відпустці у період з 08 по 21 квітня 2019 року, звільнення ОСОБА_10 з 28 травня 2019 року та відсутність ОСОБА_11 при складенні актів про відсутність на робочому місці від 09.04.2019, 31.05.2019, 18.06.2019 та 17.07.2019.

Табелі обліку робочого часу за період з 01.04.2019 по 18.07.2019 та детальну інформацію та розрахунок виплаченої позивачу заробітної плати за вказаний період також не досліджувались.

Як встановлено в ході судового розгляду, часткова відсутність позивача на робочому місці, а саме 31.05.2019 та 18.06.2019 була зумовлена його участю в конкурсі на зайняття вакантної посади директора Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу КМР (КМДА).

Участь позивача в ці дні у конкурсі не заперечується відповідачем та підтверджується наступними доказами: листом від 12.09.2019 №009-1164, який подав відповідач із відзивом про те, що позивач брав участь у конкурсі саме 31.05.2019 та 18.06.2019 та показаннями свідків, які підтвердили, що знали про те, що позивач взяв участь у конкурсі на момент дисциплінарного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.04.2019 посадовими особами відповідача, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , складено Акт про відсутність позивача на роботі. В даному Акті зазначено, що 09.04.2019 ОСОБА_1 , начальник управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) був відсутній на робочому місці з 09 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв. (враховуючи обідню перерву з 13 год. 00 хв. до 13 год. 45 хв.).

У судовому засіданні 31.10.2019 під час допиту у якості свідків вказані особи повідомили суперечливу інформацію щодо обставин, викладених в Акті відсутності на роботі від 09.04.2019.

Так, показаннями свідків підтверджено, що конкретне робоче місце за позивачем не закріплювалось, а при наданні пояснень щодо того, яким чином складали акт про відсутність позивача на робочому місці, свідки стверджували, що перевіряли його місцезнаходження в робочому кабінеті, який за ним не закріплений. При цьому, свідки вказували різні номери кабінету позивача: 421, 319, 321, 318.

При цьому, свідком ОСОБА_14 в судовому засіданні 31.10.2019 року були дані покази про те, що у травні 2019 на оперативній нараді в.о. Департаменту ОСОБА_18 повідомив колективу про перебування ОСОБА_1 на конкурсі щодо заміщення вакантної посади.

Також судом встановлено, що акт від 18.06.2019 підписано ОСОБА_2 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , проте показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є суперечливими щодо цього акту.

Так, ОСОБА_14 в своїх показаннях, наданих суду під час допиту, вказала, що безпосередньо вона брала участь під час складання акту про відсутність позивача на робочому місці 18.06.2019. В цей же день в період з 15:45 год. до 18:00 год. вона перевіряла наявність позивача на робочому місці (хоча робоче місце за позивачем не закріплювали). В кінці робочого дня о 18:00 - на початку 19 години вони склали зазначений акт в кабінеті у ОСОБА_6 .

Однак, зазначені пояснення ОСОБА_14 не відповідають матеріалам справи, оскільки 18.06.2019, на відміну від інших днів, а саме 09.04.2019, 31.05.2019 та 17.07.2019, склад комісії, яка складала Акт про відсутність позивача на роботі, змінився.

Як вбачається з Табеля обліку використання робочого часу за червень 2019 року, копію якого надано Департаментом до відзиву на позовну заяву, ОСОБА_14 була відсутня на роботі в період з 03.06.2019 по 19.06.2019 включно. Дана обставина унеможливлювала вчинення ОСОБА_14 будь-яких дій щодо встановлення позивача на робочому місці 18.06.2019 та її участь у вказаний день під час складання Акту.

В судовому засіданні 21.11.2019р., будучи допитаною повторно, свідок ОСОБА_14 підтвердила, що з 03.06.2019 по 19.06.2019 включно вона перебувала у відпустці, однак помилково під час попереднього допиту надала пояснення щодо її участі у складанні акту від 18.06.2019 року.

Судом встановлено, що Акт від 18.06.2019 замість ОСОБА_14 був підписаний ОСОБА_15 , який на той час обіймав посаду заступника директора Департаменту - начальника управління (інспекції) з паркування.

У той же час, допитаний судом 19.11.2019р. в якості свідка ОСОБА_15 зазначив, він був на той час лише головою дисциплінарної комісії, яка приймала рішення на підставі складених актів. Як зазначив свідок, участі у встановленні факту відсутності позивача та складанні актів він не брав.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що Акт від 18.06.2019 року містить недостовірні відомості.

Крім цього, посадові особи Департаменту, які складали Акт про відсутність позивача на роботі, в своїх показаннях зазначали різні номери кабінетів, в яких працював позивач, та в яких вони нібито встановлювали його відсутність 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., а саме: ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вказали 319 кабінет, в той час, коли ОСОБА_6. вказала 421, а ОСОБА_2 вказала 321 та 318 кабінет.

Окрім того, слід зазначити, що ОСОБА_13 в своїх показаннях, наданих суду під час допиту, вказала, що підлеглий позивача ОСОБА_5 може підтвердити факт відсутності позивача на робочому місці 09.04.2019, оскільки весь день перебував з членами комісії, які складали Акт про відсутність позивача на роботі.

В той час, ОСОБА_5 в своїх показаннях, наданих суду, повідомив, що у вказаний день він спільних завдань з членами комісії не мав.

Слід також зазначити, що 12.11.2019 у судовому засіданні свідком ОСОБА_13 надано до суду роздруківки з системи діловодства АСКОД за 09.04.2019, 31.05.2019 та 18.06.2019, на підтвердження того, що позивач у вказані дні був відсутній на робочому місці.

Як вбачається з роздруківки з системи АСКОД за 09.04.2019, останній раз в ранці позивач працював у вказаній програмі о 09 год. 56 хв. Тобто, о 09 год. 56 хв. 09.04.2019 позивач був на роботі. Однак, в Акті від 09.04.2019 зазначено, що позивач був відсутній на робочому місці з 09 год. 30 хв. Надані свідком ОСОБА_13 , яка була членом комісії, роздруківки з системи АСКОД суперечать обставинам, викладеним у вказаному акті.

Також слід звернути увагу на показання свідка ОСОБА_3 , яка у судовому засіданні 12.11.2019 під час допиту повідомила, що 17.07.2019 (один із днів зафіксованого прогулу) приблизно о 15:00 - 15:20 вона заносила до кабінету позивача під номером 319 на підпис робочі документи. Приблизно через годину позивач особисто повернув ці документи, занісши їх нарочно до кабінету 218.

Зазначені показання свідка ОСОБА_3 у сукупності з іншими доказами ставлять під сумнів обставини, викладені в Акті про відсутність позивача на роботі від 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що облік робочого часу відповідачем здійснюється у відповідних Табелях обліку використання робочого часу.

У той же час, відповідно до інформації із Табелю обліку використання робочого часу і підрахунку заробітку за квітень, травень та червень 2018 року, позивач був присутній на роботі повний робочий день у всі дні, в які встановлено його відсутність - 09.04.2019 року, 31.05.2019 року та 18.06.2019 року (том І а.с. 94 - 102). Також, згідно даних Розрахункових листів (том. І а.с. 110-112) робота у вказані дні повністю оплачена позивачеві.

Суд звертає увагу, що Табелі обліку робочого часу за квітень та травень 2019 року підписані одним із членів комісії, яка брала участь у складанні Актів про відсутність позивача на робочому місці - ОСОБА_2 .

З аналізу вищенаведеного в сукупності вбачається, що обставини, викладені в Актах про відсутність позивача на роботі 09.04.2019, 31.05.2019, 18.06.2019 та 17.07.2019, які фактично в подальшому стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу № 131-к від 19.07.2019, не відповідали дійсності.

Під час допиту у якості свідка у судовому засіданні ОСОБА_2 з приводу табулювання позивачу повного робочого дня 09.04, 31.05 та 18.06.2019 повідомила, що в табелі робочого часу вносились дані про повний робочий день позивача, оскільки на той момент ще не було підстав відкривати дисциплінарне провадження.

При цьому, у судому засіданні ОСОБА_2 не пояснила, яким чином наявність чи відсутність підстав для відкриття дисциплінарного провадження відносно посадової особи Департаменту впливає на кількість фактично відпрацьованого ним часу. В подальшому, зі слів ОСОБА_2 , складено коригуючі табелі (в липні 2019 року) відносно позивача за квітень - червень 2019 року. Рішення про складання коригуючих табелів відповідач обґрунтував тим, що в попередніх табелях допущено помилку.

У той же час, 09.04.2019 року, 31.05.2019 року та 18.06.2019 року були протабельовані та повністю оплачені позивачеві, що при наявності актів, складених за ці дні саме особами відповідальними за облік робочого часу, не могло бути проведено. Внесення коригувань до табелів за квітень, травень, червень лише 15.07.2019 та 19.07.2019, та стягнення вказаних сум за оплати праці при розрахунку позивача в день звільнення не було обґрунтованим відповідачем належним чином.

Положення про табельний облік, яке б дозволяло провести такі коригування у відповідача відсутні.

За період прогулу заробітна плата працівнику не нараховується на підставі статті 94 КЗпПУ (інакше в подальшому це може трактуватися як підтвердження присутності працівника на робочому місці), оскільки заробітна плата ? це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Згідно ст. 30 Закону України «Про оплату праці» роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.95 р. № 108/95-ВР роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Відповідно до ст. 36 цього Закону за порушення законодавства про оплату праці винні особи притягаються до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної та кримінальної відповідальності згідно із законодавством.

Як передбачено ст. 41 КпАП, порушення вимог законодавства про працю тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян - суб`єктів підприємницької діяльності від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, на законодавчому рівні встановлено обов`язок роботодавця забезпечити ведення табелів обліку робочого часу. Також законодавством передбачено притягнення до відповідальності за невиконання цього обов`язку абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП.

Також судом встановлено на підставі матеріалів справи наявність премій та заохочень позивача на періоди, в яких було встановлено порушення трудової дисципліни.

Так, згідно розрахункового листка за квітень 2019 вбачається, що у квітні позивач отримав премію 2337 грн. та надбавку за особливо важливу роботу 5453 грн за період 01.04.2019-30.04.2019, що було в неможливим в разі наявності прогулу 09.04.2019 та порушення трудової дисципліни. Крім цього, вбачається, що оплачено саме 20 робочих днів повністю.

Згідно розрахункового листка за травень 2019 у травні позивач отримав премію у розмірі 1416,36 грн. та надбавку за особливо важливу роботу у розмірі 4957,27 грн. Крім цього, додатково в травні позивачеві було доплачено 5665,45 за інтенсивність праці в період з 04.05.2019 по 31.05.2019, що було б неможливим в разі наявності прогулу 31.05.2019 та порушення трудової дисципліни. Крім цього, вбачається, що оплачено саме 22 робочі дні повністю.

Згідно розрахункового листка за червень 2019 вбачається, що у червні позивач отримав премію у розмірі 1558,00 грн. та надбавку за особливо важливу роботу у розмірі 5453,00 грн. Крім цього, додатково в червні позивачеві було доплачено 10127,00 грн за інтенсивність праці в період з 01.06.2019 по 30.06.2019, що було б неможливим в разі наявності прогулу 18.06.2019 та порушення трудової дисципліни. Крім цього, вбачається, що оплачено саме повних 18 робочих днів.

Відповідач наполягав на тому, що ним було встановлено відсутність позивача 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., на робочому місці в Департаменті транспортної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Набережне шосе, 2.

Проте, суд звертає увагу на наступне. Відповідно до пункту 20 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення», робоче місце - це місце (приміщення), на якому працівник постійно чи тимчасово перебуває в процесі трудової діяльності і яке визначене, зокрема на підставі трудового договору (контракту).

Статтею 29 КЗпП України передбачено, що до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний серед іншого визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

Втім, у розрізі спірних правовідносин, що є предметом розгляду даної справи, не варто ототожнювати поняття «робоче місце» та «місце роботи».

Разом з тим, у чинному законодавстві України відсутнє поняття «місце роботи», проте в теорії трудового права напрацьовано визначення вищевказаного поняття, передбачивши, що «місце роботи» - це місцезнаходження підприємства як сторони трудового договору.

Як зазначалося вище, місцезнаходженням Департаменту транспортної інфраструктури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є - м. Київ, вул. Набережне шосе, 2.

Робоче місце працівника - це певна зона, де працівник знаходиться і працює із застосуванням у процесі роботи різних технічних та/або інших засобів. Основою визначення робочого місця є функціональний розподіл праці у взаємозв`язку із засобами праці, що дозволяє розглядати робоче місце як місце докладання робочої сили працівників. Трудова діяльність працівника може здійснюватися (а відповідно його робоче місце може знаходиться) безпосередньо на підприємстві (фіксоване робоче місце) або в межах іншого територіального простору, який використовує працівник для виконання трудових обов`язків.

Під час допиту у якості свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_6. , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 повідомили, що розпорядчими документами робоче місце позивача не визначалось. Тобто, за розпорядчими документами за позивачем робоче місце не закріплювалось.

При цьому, у постанові від 08 серпня 2018 року по справі № 640/8366/17 Верховний Суд зазначив, що факт відсутності конкретно визначеного робочого місця на підприємстві та недоведення беззаперечними доказами факту відсутності працівника на роботі, унеможливлює оголошення догани, а звільнення не можна вважати таким, що проведено з дотриманням вимог трудового законодавства.

Допитані в якості свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_6. , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили, що фіксування відсутності позивача здійснювалось у зв`язку з його відсутністю в кабінеті, отриманням інформації від його підлеглих працівників, телефонних дзвінків позивачу, разом з тим, відсутність позивача в робочому кабінеті в певний період робочого часу, жодним чином не доводить його відсутність за місцем роботи та на службі, оскільки останній відповідно до посадових обов`язків міг вирішувати організаційні питання та здійснювати свої функціональні обов`язки в приміщенні Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за адресою: м. Київ, вул. Набережне шосе, 2.

Слід зазначити, що з інформації, наданої свідками у судовому засіданні під час їх допиту, не вбачається, що вказані особи якимось чином встановлювали факт відсутності позивача у всіх приміщеннях Департаменту 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., розташованого за вказаною адресою.

При цьому, сама по собі констатація відсутності позивача 09.04.2019 в період з 09 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв., 31.05.2019 в період з 10 год. 30 хв. до 13 год. 00 хв., 18.06.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 18 год. 00 хв., 17.07.2019 в період з 13 год. 45 хв. до 17 год. 00 хв., викладена в Актах про відсутність на роботі, без належного з`ясування обставин відсутності та без виявлення факту перебування позивача в іншому місці, не може бути самостійною підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як зазначалось позивачем в письмових поясненнях від 19.07.2019 вхідний № 053/6929, адресованих голові дисциплінарної комісії Рахматулліну Д.С., та підтверджується наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , а також роздруківками з системи АСКОД, наданими свідком ОСОБА_13 до суду, позивач 09.04.2019 та 17.07.2019 був присутній на службі та виконував свої функціональні обов`язки.

Проте, як вказувалось вище, звільнення з посади державної служби у зв`язку з прогулом державного службовця є винятковим видом дисциплінарного стягнення, яке може бути застосоване лише у разі вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку.

Водночас, систематичне (повторне) вчинення дисциплінарного проступку вважається таким, якщо до працівника раніше (протягом року) застосовувалися заходи дисциплінарного впливу.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 у справі № 826/7/16 вказав, що підставою звільнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, за наявності застосованого та такого, що не втратив юридичної сили за давністю або не знятого заходу дисциплінарного чи громадського стягнення, а не фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення.

Натомість у справі, що розглядається, відповідач, пославшись на порушення з боку позивача, наявність прогулів, не встановивши наявність чи відсутність дисциплінарних стягнень відразу застосував крайній захід, а саме, звільнення з посади державної служби.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, до позивача не застосовувались дисциплінарні стягнення за порушення службових обов`язків. Вказана обставина також не заперечувалась в судовому засіданні представником відповідача.

Відтак, вказане свідчить про відсутність у відповідача законних підстав для застосування до позивача виняткового виду дисциплінарного стягнення - звільнення з посади державної служби.

Крім того, відповідачем належним чином не встановлено факту прогулу, оскільки матеріалами справи не підтверджено того, що місце роботи позивача знаходиться саме в конкретному кабінеті з певним номером, в якому встановлювали відсутність позивача.

Суперечливі посилання працівників відповідача, які складали акти про відсутність позивача на робочому місці жодним чином не вказують на робоче місце позивача.

Водночас, суд відхиляє посилання відповідача на акти про відсутність на роботі позивача, оскільки вказані акти складені без зазначення конкретного робочого місця, тоді як відповідачем не доведено, що місце роботи позивача знаходиться саме там.

Таким чином, наданими відповідачем доказами не підтверджується систематичне вчинення позивачем прогулу більше трьох годин без поважних причин.

Щодо дат - 31.05.2019 та 18.06.2019, то з цього приводу позивач як в письмових поясненнях від 19.07.2019 вхідний № 053/6929 так і в позовній заяві зазначав, що він брав участь у конкурсі на заміщення вакантної посади директора Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про що позивач проінформував відділ по роботі з персоналом Департаменту та про що був обізнаний в.о. директора Департаменту транспортної інфраструктури, які не висловлювали на той момент жодних заперечень щодо відсутності позивача в цей час на робочому місці та його неможливості участі в конкурсі.

В будь-якому випадку, участь позивача у конкурсі не може бути визнана неповажною причиною відсутності на робочому місці протягом кількох годин, адже час та дата проведення конкурсу не обирається позивачем, а призначається відповідним органом, який конкурс призначив, відтак така відсутність не є прогулом без поважних причин.

Той факт, що позивач 31.05.2019 та 18.06.2019 приймав участь у конкурсі на заміщення вакантної посади Директора Департаменту підтверджується листом Апарату виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 12.09.2019 № 009-1164, копію якого відповідачем додано до відзиву.

Так, у вказаному листі зазначено, що ОСОБА_1 брав участь у конкурсі на зайняття вакантної посади директора Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), оголошеного відповідно до розпорядження Київського міського голови від 13.05.2019 № 394.

31 травня 2019 року кандидатів було запрошено на 11.00 для складання тестування на знання законодавства, засідання конкурсної комісії тривало до 12.15. Кандидат ОСОБА_1 успішно склав тест та був допущений до наступного етапу конкурсу - розв`язання ситуаційних завдань. Засідання конкурсної комісії, на якому кандидати розв`язували ситуаційні завдання відбулося 18.06.2019.

Отже, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є встановлення поважності причин відсутності.

Суд звертає увагу на ту обставину, що законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, необхідно виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із тих, що передбачені ст. 77 КАС України.

В судовому засіданні 12.11.2019р. було допитано в якості свідка ОСОБА_18 , який працює першим заступником директора інфраструктури КМДА, який повідомив, що підставою звільнення ОСОБА_1 було 4-и акти про відсутність позивача на робочому місці. 09.04.2019, 31.05.2019, 18.06.2019 та 17.07.2019 ОСОБА_18 по робочим питанням не знайшов ОСОБА_1 на робочому місці та повідомив відділ кадрів щодо з`ясування причин його відсутності. Також ОСОБА_18 повідомив, що ОСОБА_1 18.06.2019 повідомляв йому в телефонному режимі про участь у конкурсі.

Відповідно до п.1 розділу IV Правил внутрішнього службового розпорядку, затвердженим Директором Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), державний службовець повідомляє свого безпосереднього керівника про відсутність на роботі у письмовій формі, засобами електронного чи телефонного зв`язку або іншим доступним способом (том І, а.с.145).

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 18.06.2019 повідомивши ОСОБА_18 про участь у конкурсі, належним чином повідомив керівника про відсутність на робочому місці в цей день та відповідні причини.

Участь позивача у конкурсі на вакантну посаду директора Департаменту, який відбувся 31.05.2019 та 18.06.2019 відповідно, вказує на поважність причин його відсутності на службі у вказані дні.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

У відносинах з питань публічної служби важливим є дотримання гарантій при прийняті на роботу та звільненні з роботи, визначених Кодексом законів про працю України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Стосовно особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб публічної служби та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності таких осіб зазначимо, що дотримання процедури та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, які перебувають на публічній службі є одним із принципів їхнього захисту.

Вказані гарантії передбачені як Кодексом законів про працю України, так і спеціальним законодавством.

Відносини публічної служби регулюються нормами різних галузей права, зокрема трудового. Так, деякі питання відповідальності державних службовців регулюються саме нормами Кодексу законів про працю України.

У відносинах з питань публічної служби важливим є дотримання гарантій при прийняті на роботу та звільненні з роботи, визначених Кодексом законів про працю України.

Стосовно особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб публічної служби та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності таких осіб зазначимо, що дотримання процедури та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, які перебувають на публічній службі є одним із принципів їхнього захисту.

Вказані гарантії передбачені як Кодексом законів про працю України, так і спеціальним законодавством.

Відносини публічної служби регулюються нормами різних галузей права, зокрема трудового. Так, деякі питання відповідальності державних службовців регулюються саме нормами Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Звільнити працівника за прогул можна безпосередньо після здійснення прогулу, але не пізніше місяця після виявлення цього прогулу, оскільки згідно з нормами ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

Необхідність застосування цього місячного строку для притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців неодноразово встановлена у висновках Верховного Суду, які обов`язковими для суддів під час розгляду справ.

Так, Верховний Суд неодноразово вказував, що «правильно встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, відповідач, при накладенні стягнення на позивача не врахував, що відповідно до змісту частини першої статті148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.»

Отже, за висновками ВС, накладення на позивача дисциплінарного стягнення поза межами встановленого КЗпП України строку є незаконним.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норм матеріального права у спорах цієї категорії міститься, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: від 20.06.2019 (справа №723/1833/16-а, №К/9901/20073/18), від 12 липня 2019 року (справа №813/915/16, №К/9901/12526/18), від 19 липня 2019 року (справа №821/3861/15-а, №К/9901/11433/18) від 10 жовтня 2019 року (справа №826/20339/15, №К/9901/14629/19).

При чому, Верховний Суд неодноразово вказував, що перебіг місячного строку починається саме із дати встановлення фактів, тобто в цьому випадку із дати складання актів про відсутність на робочому місці.

З огляду на викладену позицію Верховного Суду акти про відсутність позивача на роботі за 09.04.2019 та 31.05.2019 не могли застосовуватись як підстава для дисциплінарного стягнення взагалі, оскільки станом на 19.07.2019 (наказ про звільнення позивача від 19.07.2019 № 131-к) сплинув 1 місяць з дня виявлення порушення.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 74 ЗУ «Про держслужбу» дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Згідно ч. 2 ст. 74 ЗУ «Про держслужбу» дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Суд дійшов висновку про те, відповідач застосовуючи до позивача дисциплінарне стягнення порушив строки його застування щодо частини актів, а також не з`ясував та не врахував обставин які визначені в ст. 74 Закону України «Про державну службу», а саме, характер проступку, ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини за яких вчинений проступок, вину, обставини, що пом`якшують відповідальність тощо, при цьому застосував одразу винятковий захід впливу.

В даному випадку відповідачем не було належним чином враховано відсутність вини позивача, характер проступку, відсутність наслідків для трудової діяльності, відсутність інших стягнень, які б застосовувались до позивача, наявність премій та заохочень, сумлінне ставлення позивача до служби та не враховано по суті пояснення позивача про те, що складені акти не відповідають дійсності та містять порушення, а тому не можуть бути підставою для його звільнення.

Таким чином відповідач приймаючи оскаржуване рішення не дотримався вимог ст. 19 Конституції України, а саме рішення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, і як протиправне підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_1 , відповідач не дослідив чи є вчинені позивачем дії дисциплінарним проступком, оскільки підставою для застосування виняткового виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державного службовця є вчинення систематично працівником протиправного винного діяння, яке визнається дисциплінарним проступком (у даному випадку прогулу). Вказане відповідає приписам ч. 2 ст. 74 Закону України «Про державну службу», згідно якої дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Окрім цього, відповідно до висновків Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів.

Так, на думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) дисциплінарного провадження про порушення позивачем вимог чинного трудового законодавства, здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, і без оцінки свідчень, осіб, на яких безпосередньо вказував останній у поясненнях.

У той же час, згідно з позицією Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Як вбачається з обставин справи, що відповідачем жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість спірного наказу не надано, а спірний наказ прийнято лише з формальних підстав.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд приходить до висновків відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження систематичного прогулу позивача без поважних причин, а відповідно і відсутність законних підстав у відповідача для звільнення позивача.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності своїх дій та оскаржуваного рішення не виконано та не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

А тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідачем надано довідку від 07.11.2019 №053-11241, якою визначено, що середньоденна заробітна плата позивача становила 1253 грн. 84 коп.

Рішення у справі постановлено 21.11.2019, відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу слід розраховувати за період роботи з 20.07.2019 по 21.11.2019. Таким чином сума середнього заробітку позивача яка підлягає стягненню з відповідача за період з 20.07.2019 по 21.11.2019 становить 109 084,08 грн. (87 робочих днів х 1253,84 грн) (суму визначено без утримання податку).

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Виходячи з вищенаведеного, керуючись статтями 77, 139, 241-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №131-К від 19.07.2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

3. Поновити ОСОБА_1 (IПH: за серією паспорту НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з 20.07.2019 року на посаді начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

4. Стягнути з Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Леонтовича, 6, м. Київ, 01030, ЄДРПОУ 37405284) на користь ОСОБА_1 (IПH: за серією паспорту НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.07.2019 року по 21.11.2019 року в сумі 109 084,08 грн. (сто дев`ять тисяч вісімдесят чотири гривні 08 коп.), без урахування податків і зборів.

5. Виконати негайно рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (IПH: за серією паспорту НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з 20.07.2019 року на посаді начальника управління з питань розвитку транспортної інфраструктури Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (IПH: за серією паспорту НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 26 330,64 грн. (двадцять шість тисяч триста тридцять гривень шістдесят чотири коп.).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій

Дата складання повного тексту рішення - 06 грудня 2019 року