ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2019 р. Справа№ 911/1900/13

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Жук Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Костяк В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційнe скаргe ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2013

у справі № 911/1900/13 (суддя Скутельник П.Ф.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛН" - Інвест Груп"

до Закритого акціонерного товариства "Укрбудінвест"

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Мастербуд - 2005"

2. Приватне підприємство "Євро-Альянс"

про визнання права власності на нежитлові приміщення та зобов`язання відповідача передати позивачу по акту прийому-передачі вказане нерухоме майно

за зустрічним позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Мирний три"

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛН" - Інвест Груп"

2. Закритого акціонерного товариства "Укрбудінвест"

про визнання права власності на нежитлові приміщення

за участю представників учасників справи (за первіним позовом):

від апелянта ОСОБА_1 - адвокат Кіщук Т.В., довіреність № 415 від 15.03.19

від позивача - адвокат Носов Р.В., ордер серія КВ №410328 від 21.10.19

від відповідача - не з`явились

від третьої соби-1 - не з`явились

від третьої соби-2 - не з`явились

від третьої особи з самостійними вимогами (позивач за зустрічним позовом) - Свириденко А.В. - голова правління

ВСТАНОВИВ:

20.05.2013 до Господарського суду Київської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛН" - Інвест Груп" з позовом до Закритого акціонерного товариства "Укрбудінвест" про визнання права власності на нежитлові, площею 163,34 м.кв, що розташовані у житловому будинку по АДРЕСА_5 .

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що право вимоги до відповідача він набув на підставі Договору про відступлення права вимоги від 01.09.2009, укладеного з Приватним підприємством «Євро-Альянс», який в свою чергу набув майнові права на спірні приміщення за договором відступлення права вимоги від 26.06.2008, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005», як учасника договору № 12-01/06 від 12.01.2006 на пайову участь у будівництві житлового будинку, укладеного між Закритим акціонерним товариством "Укрбудінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005».

Посилаючись на приписи ст. ст. 11, 509, 526, 875 ЦК України, умови зазначених договорів, а також на те, що ТОВ «Мастербуд 2005», як первісний дольовик за договором № 12-01/06 від 12.01.2006 на пайову участь у будівництві житлового будинку перерахував відповідачу кошти в сумі 758.000,00 грн, просить визнати за ним право власності на нежитлові приміщення, площею 163,34 м. кв., що розташовані у житловому будинку по АДРЕСА_5, а саме:

нежиле приміщення №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 82,68 кв.м;

нежиле приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м;

приміщення коридору під нежилим приміщенням №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 9,69 кв.м;

нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 7,7 кв.м;

(друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 12,63 кв.м;

нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м, з відповідним для кожного - окремо оздобленням;

просить, також зобов`язати відповідача - Закрите акціонерне товариство "Укрбудінвест" передати Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛН"-ІНВЕСТ ГРУП" за актом приймання-передачі приміщення, що розташовані в житловому будинку по АДРЕСА_5, а саме:

нежиле приміщення №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 82,68 кв.м;

нежиле приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м;

приміщення коридору під нежилим приміщенням №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 9,69 кв.м;

нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 7,7 кв.м;

(друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 12,63 кв.м;

нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м, з відповідним для кожного окремо оздобленням.

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.08.2013 первісний позов задоволено повністю. Визнано за Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛН"-ІНВЕСТ ГРУП" право власності на: нежиле приміщення №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 82,68 кв.м; нежиле приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м; приміщення коридору під нежилим приміщенням №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 9,69 кв.м; нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 7,7 кв.м; (друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 12,63 кв.м; нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м, з відповідним для кожного - окремо оздобленням, в житловому будинку по АДРЕСА_5 ; та зобов`язано Закрите акціонерне товариство "Укрбудінвест" передати Товариству з обмеженою відповідальністю "ЛН"-ІНВЕСТ ГРУП" за актом приймання-передачі приміщення, а саме: нежиле приміщення №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 82,68 кв.м; нежиле приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м; приміщення коридору під нежилим приміщенням №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 9,69 кв.м; нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 7,7 кв.м; (друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 12,63 кв.м; нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м, з відповідним для кожного окремо оздобленням, в житловому будинку по АДРЕСА_5;

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

12.12.2013 Товариство з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005», як особа яка не брала участі у справі, не погодившись із прийнятим рішенням подало апеляційну скаргу, стверджував, що рішення суду у даній справі порушує його права та охоронювані законом інтереси, оскільки в мотивувальній частині рішення судом невірно встановлено обставини, що стосуються розрахунків між ТОВ «Мастербуд 2005» та відповідачем у справі, оскільки ТОВ «Мастербуд 2005» оплатив за договором купівлі-продажу від 17.05.2007 року лише 587.730,00 грн. Судом помилково визначено розмір оплати за договором на пайову участь у будівництві житлового будинку № 12-01/06 від 12.01.2006 року 758.000,00 грн, оскільки платіжними дорученнями №193,194 відповідно від 24.07.2007 та від 31.07.2007 платежі в сумі 115000,00грн та 105000,00 грн було здійснено на виконання іншого договору. Апелянт просив відновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, змінити рішення місцевого господарського суду в мотивувальній частині з підстав наведених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2013 року ТОВ «Мастербуд 2005» було відмовлено у поновлені строку на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Київської області від 12.08.2013, повернуто скаржнику апеляційну скаргу з доданими до неї матеріалами, повернуто судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 573,50 грн. (а.с.228, т.1).

12.02.2016 не погодившись із прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просив рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2013 по справі №911/1900/13 скасувати рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання права власності на нежилі приміщення цокольного поверху за ТОВ "ЛН"-ІНВЕСТ ГРУП" та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у позові.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на ч. 2 ст. 382 ЦК України, стверджує, що йому, як власнику квартири АДРЕСА_5, належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, в яких розташоване обладнання по механічному, електричному, сантехнічному обслуговуванню будинку, які є обслуговуючими приміщеннями. Стверджує, що нежитлові приміщення, які могли би використовуватися для комерційній діяльності, в цокольному поверсі будинку відсутні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2016 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Київської області від 12.08.2013 у справі №911/1900/13 припинено по п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, оскільки оскаржуваним рішенням не вирішувалися права чи обов`язки фізичної особі ОСОБА_1 .

Постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2016 Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 13.04.2016 скасовано, справу направлено до апеляційної інстанції для розгляду. Вищій господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Київської області може стосуватися прав та обов`язків ОСОБА_1 , який є власником квартири № у будинку, в якому розташовані спірні приміщення за умови доведеності, що спірні приміщення відносяться до спільної власності співвласників багатоквартирного будинку, на що апеляційний господарський суд не звернув увагу. Крім того, суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що судами не надано оцінку тому, що позовні вимоги позивача ґрунтуються на положеннях статті 392 ЦК України, передумовою для застосування якої є відсутність іншого, крім зазначеного, шляху для відновлення порушеного права.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2013 в частині задоволення первісного позову скасовано, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову. В іншій частині рішення залишено без змін.

Позивач не погодився з висновком апеляційної інстанції, подав касаційну скаргу на постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016, стверджував, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що спірні приміщення цокольного поверху відносяться до категорії допоміжних приміщень, оскільки представлений апелянтом висновок експерта ТОВ «Українська незалежна судово-експертна установа» (а.с.90-115, т.2) не може бути належним доказом у справі, оскільки суперечить комплексу доказів наявних в матеріалах справи, просив скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016, рішення господарського суду Київської області залишити без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.04.2017 у справі №911/1900/13 постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 скасовано, справу передано до Київського апеляційного господарського суду для нового розгляду. Вищий господарський суд дійшов висновку, що ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не вирішено питання про залучення до участі у справі ТОВ «Мастербуд 2005» (первинний дольовик) та ПП «Євро-Альянс» (новий дольовик) за договором на пайову участь у будівництві житлового будинку № 12-01/06 від 12.01.2006 року. Крім того, як зазначено у постанові ВГСУ судом апеляційної інстанції без належного обґрунтування залишено апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, вирішивши спір по сути в межах вимог апеляційної скарги.(а.с.234-237. т.2).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2017 порушено апеляційне провадження у справі №911/1900/13 (а.с.2,т.3).

06.06.2017 ОСББ «Мирний три» подано відзив на апеляційну скаргу (а.с.19,т.3) з долученням до нього Протокол огляду цокольних приміщень у будинку по АДРЕСА_5, 3Б від 25.05.2017, складений за участю представника Ірпенського ВП ГУНП в Київськії області та мешканців будинку. (а.с.20,т.3)

27.06.2017 надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «ЛН» -Інвест груп», в якому позивач посилається на неналежність наявного в матеріалах справи доказу - висновку експерта ТОВ «Українська незалежна судово-експертна установа», надає додаткові пояснення щодо застосування ст. 392 ЦК України, посилаючись на висновки Верховного Суду України у справі № 6-129цс14 від 12.11.2014 просить рішення у справі залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 у справі №911/1900/13 на виконання вказівок Постанови ВГСУ від 24.04.2017 суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005» (03179,м.Київ, пр.-т Перемоли, буд 125,оф.1) та Приватне підприємство «Євро-Альянс» (61003, м. Харків, майдан Рози Люксембург, буд 2) (а.с.48-50,т.3).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 у справі №911/1900/13 призначено судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої, з врахуванням пропозицій учасників справи, поставлено питання:

- до якої категорії відносяться приміщення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного будинку по АДРЕСА_5, зазначені на плані поверху громадського будинку технічного паспорту КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації» від 24.12.2013?;

- чи присутні ознаки перепланування шляхом руйнування перестінків в приміщені підвалу блок-секції №3 багатоквартирного будинку по АДРЕСА_5, зазначені на плані поверху громадського будинку технічного паспорту КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації» від 24.12.2013?;

- чи відповідає фактичне об`ємно - планувальне рішення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного будинку по АДРЕСА_5 об`ємно- планувальному рішенню зазначеному в робочому проекті «Перепланування цокольного поверху 93-квартирного житлового будинку під офісні приміщення по АДРЕСА_5?;

- чи відповідає фактичне об`ємно - планувальне рішення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного будинку по АДРЕСА_5 планувальному рішенню зазначеному в плані поверху громадського будинку технічного паспорту КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації»?;

- до якої категорії відносяться приміщення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного будинку по АДРЕСА_5, в просторі якого зазначені офісні приміщення в експлікації робочого проекту «Перепланування цокольного поверху 93-квартирного житлового будинку під офісні приміщення по АДРЕСА_5?

Матеріали справи направлено в експертну установу, зупинено провадження у справі до отримання висновку експерта.

19.02.2018 до суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист (вх.. №09.1-18/81/18 від 19.02.2018) про залишення, експертизи у справі №911/1900/13 без виконання, оскільки не було проведено попередню оплату експертизи. Справу повернуто до суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2018 поновлено апеляційне провадження у справі №911/1900/13, справу призначено до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2018 повторно призначено у справі №911/1900/13 судову будівельно-технічну експертизу та зупинено апеляційне провадження у справі № 911/1900/13 до отримання висновку експерта. Матеріали справи № 911/1900/13 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

20.06.2018року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 11 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів, який розпочав роботу з 3 жовтня 2018 року, про що в газеті "Голос України" №185 (6940) 03.10.2018 опубліковано відповідне повідомлення. Відтак, в силу приписів ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

З огляду на приписи п. 3 ч. 1, ч.5 ст. 31 ГПК України Актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №911/1900/13 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018 замінник справи (жетон) передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я.

10.06.2019 до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження, яке Актом прийняття-передачі судової справи від 10.06.2019 було передано до Північного апеляційного господарського суду.

25.06.2019 до Київського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження, яке Актом прийняття-передачі судової справи від 25.06.2019 було передано до Північного апеляційного господарського суду.

13.08.2019 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто матеріали справи №911/1900/13 та надано висновок експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №9751/18-44 від 08.08.2019.

Враховуючи те, що 13.08.2019 до Північного апеляційного господарського суду повернуто матеріали справи №911/1900/13 з висновком експерта №9751/18-44 від 08.08.2019, складеним за результатами проведення, призначеної згідно ухвали Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2018, будівельно-технічної експертизи у даній справі, тобто обставини, які стали підставою для зупинення апеляційного провадження відпали, судова колегія, керуючись приписами п. 6 ч. 1 ст. 229, ст. 230 ГПК України, встановила наявність правових підстав для поновлення апеляційного провадження та призначення справи до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.08.2019 справу прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунська С.Я., поновлено апеляційне провадження у справі, призначено справу до розгляду на 21.10.2019 та, враховуючи отримання судом висновку судової експертизи, встановлено учасникам справи процесуальний строк для подання пояснень, заяв та клопотань за результатами ознайомлення з висновками експертів.

10.10.2019 представник ОСББ «Мирний три» ознайомився з матеріалами справи.

17.10.2019 представник ТОВ «ЛН»- Інвест груп» ознайомився з матеріалами справи.

В судовому засіданні 21.10.2019 представники апелянта, позивача та ОСББ «Мирний три» надали усні пояснення по суті спору.

В судове засідання 21.10.2019 представники відповідача та третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору не з`явилися, що стало підставою відкладення розгляду справи на 18.11.2019, про що постановлено ухвалу від 21.10.2019.

15.11.2019 від ОСББ «Мирний три» надійшли додаткові пояснення по справі з долученням до матеріалів справи копій: Рішення виконкому Ірпінської міської ради Київської області від 26.02.2000 року № 343/20; Рішення виконкому Ірпінської міської ради Київської області від 20.01.2002 року № 24/5; Рішення виконкому Ірпінської міської ради Київської області від 29.02.2006 року № 34/8; листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.05.2016; інформація щодо Ірпенської громадської організації із захисту прав дольовиків будинку по АДРЕСА_5 «ТРІВІУМ» з сайту Міністерства юстиції України; Акти №1 та № 2 від 03.05.2012 року приймання -передачі матеріальних цінностей, документів (проектної, технічної, виконавчої документації, актів прихованих робіт та креслень) від ІГОЗПДБ по АДРЕСА_5, №Б м. Ірпінь «ТРІВІУМ» до ОСББ «Мирний три».

18.11.2019 в судове засідання представники відповідача та третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору не з`явилися, відомостей про причини неявки в судове засідання не повідомили.

В судовому засіданні 18.11.2019 апелянт та його представник доповнили пояснення по суті спору, надали пояснення на запитання суду.

В судовому засіданні 18.11.2019 представник позивача надав усні пояснення по суті спору та пояснення на запитання суду.

В судовому засіданні 18.11.2019 представник ОСББ «Мирний три» доповнив усні пояснення по суті спору та надав пояснення щодо долучених до справи документів, надав пояснення на запитання суду.

В судовому засіданні 18.11.2019 оголошено перерву до 02.12.2019.

В судовому засіданні 02.12.2019 представник апелянта, позивача, позивача за зустрічним позовом виступили з промовами у дебатах.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

12.01.2016 між закритим акціонерним товариством «Укрбудінвест» (замовник за договором, відповідач у справі) та товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005» (дольовик за договором) укладено договір №12-01/06 на пайову участь у будівництві житлового будинку, за умовами якого замовник прийняв дольовика у пайове будівництво житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5, а дольовик зобов`язався перерахувати замовнику грошові кошти у розмірі та порядку передбаченим умовами даного договору. /а.с. 23, т.1/.

Договором сторони обумовили (п.1.2 договору), що протягом 30 календарних днів після закінчення будівництва будинку та здачі його в експлуатацію, замовник передасть по акту приймання-передачі дольовику у власність: нежиле приміщення №1 на цокольному поверсі ІІІ секції у вищезгаданому будинку загальною площею 82,68 кв.м., розташоване в будівельних осях 2**-5** та Д**-К**, що оздоблено згідно з додатком №1 до даного договору; нежиле приміщення №5 на цокольному поверсі ІІІ секції у вищезгаданому будинку загальною площею 42,28 кв.м., розташоване в будівельних осях 3**-6** та Б**-Г**, що оздоблено згідно з додатком №2 до даного договору; приміщення коридору розташованого між нежилими приміщення №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції у вищезгаданому будинку загальною площею 9,69 кв.м., розташоване в будівельних осях 4**-5** та Г**-Д**, що оздоблено згідно з додатком №3 до даного договору.

За умовами договору запланований термін закінчення будівництва будинку та здачі його в експлуатацію - ІІІ квартал 2007 року (п.1.3). Попередня загальна вартість нежилих приміщень складає 430 880,00 грн.(з врахуванням ПДВ), яка визначається із розрахунку вартості 1 кв.м (3 200,00 грн. у тому числі ПДВ 20%) на момент підписання договору (п.2.1). Сторони передбачили, що остаточна вартість нежилих приміщень визначається за значенням технічної інвентаризації нежилих приміщень, протягом 30 календарних днів після звернення дольовика до замовника з технічним паспортом на нежиле приміщення (п. 2.2.).

Договором передбачено порядок розрахунків (п.п. 3.1., 3.2.) - безготівковий, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок замовника. За письмовою згодою сторін розрахунки можуть бути здійснені іншими способами, незабороненими законодавством. Дольовик, довільними частками, за довільним графіком, сплачує свою пайову участь на протязі всього терміну будівництва вищевказаного жилого будинку.

Згідно з п. 4.1. договору дольовик зобов`язався після підписання цього договору перерахувати грошові кошти в обумовлені з замовником строки згідно п. 3.2. цього договору та після здачі будинку в експлуатацію та прийому нежитлових приміщень за актом від замовника, самостійно оформити право власності на нежитлові приміщення в БТІ та інших органах державної реєстрації. Замовник, відповідно з «Тимчасовим положенням про порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно», затвердженим наказом №7/5 Міністерства юстиції України від 07.02.02, зобов`язався надати дольовику необхідні документи для оформлення права власності на нежилі приміщення: договір на пайову участь у будівництві житлового будинку (екземпляр-оригінал дольовика); довідку про сплату дольовиком повної вартості нежилих приміщень (оригінал); акт прийому-передачі нежилих приміщень від замовника дольовику (оригінальний екземпляр дольовика); акт про прийняття будинку в експлуатацію (копія, завірена печаткою замовника) (п. 4.5. договору). Замовник може передати дольовику частки приміщень до введення будинку в експлуатацію за актами вільної форми, з послідуючим оформленням актів за формою відповідно вимогам БТІ (п.4.6). Договором сторони обумовили, що у разі безпідставного не підписання акту прийому-передачі нежилих приміщень дольовиком в строк обумовлений договором (30 календарних днів) замовник набуває право реалізувати майно, а кошти, відповідно до ст.537 ЦК України, внести на депозит нотаріуса на імя дольовика (п.4.4 договору)

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до підписання акту прийому-передачі нежилих приміщень чи внесення коштів згідно п. 4.4. договору на депозит нотаріуса на ім`я дольовика. (п. 6.1. договору).

До договору від 12.01.2016 № 12-01/06 між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 29.09.2006 року №1, додаткову угоду №2 від 22.06.2008 року, додаткову угоду від 23.06.2008 року якими за взаємною згодою сторін змінено умови Договору, щодо предмету дольової участі (нежитлових приміщень). Згідно п.1.2,1.3,1.4 договору (в редакції додаткової угоди № 1) передачі дольовику у власність підлягають: нежиле приміщення №1 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 82,68 кв.м, розташоване у будівельних осях 2**-5** та Д**-К**, що оздоблено згідно з додатком №1 до даного договору; нежиле приміщення №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м, розташоване у будівельних осях 3**-6** та Б**-Г**, що оздоблено згідно з додатком №2 до даного договору; приміщення коридору, розташованого між нежилими приміщеннями №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 9,69 кв.м, відповідно в будівельних осях 4*-5** та Г**-Д**, що оздоблено згідно з додатком №3 до даного договору; нежиле приміщення туалету №4-А на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 7,7 кв.м, розташоване в будівельних осях 6**-7** та Г**-В**, що оздоблено згідно з додатком №4 до даного договору; (друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 12,63 кв.м, розташованого в будівельних осях 6**-8** та Г**-Д**, що оздоблено згідно з додатком №5 до даного договору; нежиле господарське приміщення №4-Б на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м, розташоване в будівельних осях 6**-7** та В**-Б**, що оздоблено згідно з додатком №6 до даного договору. 1.3. Збільшили термін закінчення будівництва будинку та здачі його в експлуатацію до IV квартал 2008 року, також вартість 1 кв.м приміщень до 3.400,00 грн. (з ПДВ 20%), визначили попередню загальну вартість нежилих приміщень в сумі 555 356,00 грн. (з ПДВ 20%) (а.с. 26, т.1).

Додатковою угодою від 22.06.2008 сторони внесли зміни до пунктів 2.1. та 3.2. договору визначивши попередню вартість приміщень із розрахунку вартості 1 кв.м. в розмірі 4.850,00 грн. Попередня загальна вартість нежилих приміщень складає разом з ПДВ - 792.199,00 грн., які дольовик сплачує довільними частками, за довільним графіком, сплачує свою пайову участь на протязі всього терміну будівництва вищевказаного жилого будинку - до 29.12.2008 (а.с. 28, т.1).

23.06.2008 укладенням додаткової угоди б/н до Договору, сторони визначили вартість приміщення (із розрахунку вартості 1 кв.м - 4.640,63 грн. (з ПДВ 20%) в розмірі 758.000,00 грн. (з ПДВ) (а.с. 29, т.1), які підлягають сплаті дольовиком до 29.12.2008.

В підтвердження оплати дольової участі за договором №12-01/06 дольовиком - ТОВ «Мастербуд 2005» позивачем надано до позову: платіжне доручення №151 від 23.05.2008 на суму 10.000,00 грн.; платіжне доручення №193 від 14.07.2008 на суму 115.000,00 грн.; платіжне доручення №194 від 31.07.2008 на суму 105.000,00 грн.; платіжне доручення №206 від 07.08.2008 на суму 100.000,00 грн.; платіжне доручення №219 від 15.09.2008 на суму 60.000,00 грн.; платіжне доручення №231 від 15.09.2008 на суму 6.000,00 грн.; платіжне доручення №232 від 15.09.2008 на суму 5.000,00 грн.; платіжне доручення №233 від 17.09.2008 на суму 16.000,00 грн.; платіжне доручення №235 від 18.09.2008 на суму 4.000,00 грн.; платіжне доручення №236 від 29.09.2008 на суму 50.000,00 грн.; платіжне доручення №237 від 30.09.2008 на суму 40.000,00 грн.; платіжне доручення №248 від 08.10.2008 на суму 95.000,00 грн.; платіжне доручення №259 від 21.10.2008 на суму 50.000,00 грн.; платіжне доручення №283 від 27.11.2008 на суму 2.000,00 грн., всього 675 000,00 грн., що підтверджується представленими в матеріалах справи копіями платіжних доручень (а.с. 38-52, т. 1).

При цьому, з пояснень ТОВ «Мастербуд 2005», наданих в апеляційній скарзі у грудні 2013 (копія наявна в матеріалах справи), ним сплачено пайова участь за договором № 12-01/06 від 12.01.2006 лише в сумі 587730 грн., оскільки платежі за платіжними дорученнями №193 від 14.07.2008 на суму 115.000,00 грн. та №194 від 31.07.2008 на суму 105.000,00 грн., за взаємною згодою з ЗАТ «Укрбудінвест», були враховано в оплату за іншим договором № 2370 від 17.05.2007 і платником було змінено призначення платежу листом №11 від 04.08.2008.

Отже, твердження позивача у даній справі, що за договором №12-01/06 дольовиком було сплачено пайові платежі в сумі 758000,00 грн. спростовано платником та не знайшло підтвердження представленими в матеріалах доказами.

Колегія критично ставиться до Довідки ЗАТ «Укрбудінвест» № 1 від 29.01.2014 року за підписом керуючий санацією Л.В.Мілютіної (а.с. 34,т.1) про сплату Товариством з обмеженою відповідальність "ЛН" - Інвест Груп" 100% вартості нерухомого майна загальної площею 158,4 м.кв, у цокольному поверсі третьої секції будинку АДРЕСА_5 в розмірі 758000,00грн., оскільки за документами представленими у справі платником частки була інша юридична особа -ТОВ «Мастербуд 2005», який заперечив оплату частки в даному розмірі, і оплата частки в зазначеній сумі не підтверджено належними та допустимими доказами, наявними у справі.

З матеріалів справи вбачається, що 26.06.2008 між ТОВ «Мастербуд 2005» (дольовик за договором № 12-01/06 від 12.01.2006) та ПП «Євро-Альянс» (новий дольовик) було укладено договір відступлення права вимоги за яким новий дольовик набуває права вимоги на отримання у власність об`єкту на підставі договору № 12-01/06 від 12.01.2006 на пайову участь у будівництві житлового будинку. (а.с.54-56. т.1). Того ж дня 26.06.2008 року між сторонами договору підписано Акт передачі майнових прав на отримання у власність об`єкту інвестування (а.с.58,т.1). Даним договором відступлення права вимоги передбачено, що за відступлення майнових прав новий дольовик сплачує дольовику 807900 грн згідно графіку, визначеному у п.2.2 договору до 26.12.2008. Докази оплати представлено в матеріалах справи (а.с 59-67.т.1). Однак, колегія звертає увагу на те, що зазначені докази підтверджують оплату ПП «Євро-Альянс» вартості майнового права за договором відступлення права вимоги від 26.06.2008 , кошти в сумі 807900 грн оплачено на рахунок ТОВ «Мастербуд 2005», що не може бути підтвердженням оплати вартості пайових внесків за договором № 12-01/06 від 12.01.2006 за нежитлові приміщення в повному обсязі.

01.09.2009р. між ПП «Євро-Альянс» (дольовик) та ТОВ «ЛН» - ІНВЕСТ-ГРУП» (новий дольовик, позивач у справі) укладено договір відступлення прав вимоги, за умовами якого дольовик відступає (передає), а новий дольовик набуває (приймає) майнові права на отримання у власність: нежилого приміщення за номером №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною 82,68 кв.м.; нежилого приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м.; приміщення коридору між нежилим приміщенням за номером №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною 9,69 кв.м.; нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ, загальною площею 7,7 кв.м.; (друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ, загальною площею 12,63 кв.м.; нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м., зі відповідним для кожного - окремо оздобленням, в житловому будинку по АДРЕСА_5.

Згідно п. 1.2. договору дольовику належать майнові права на отримання у власність об`єкту на підставі договору №12-01/06 від 12.01.2006 на пайову участь у будівництві житлового будинку, укладеного з замовником будівництва - закритого акціонерного товариства «Укрбудінвест», договору відступлення прав вимоги від 26.06.2008, акту приймання-передачі майнових прав вимоги до договору відступлення прав вимоги від 26.06.2008.

Майнові права за договором відступлення права вимоги від 01.09.2009 передано ПП «Євро-Альянс» та прийнято ТОВ «ЛН» - ІНВЕСТ - ГРУП» за актом приймання-передачі від 01.09.2009. На виконання п.2 договору платіжним дорученням №2 від 29.12.2009 ТОВ «ЛН» - Інвест - Груп» сплатило ПП «Євро-Альянс» 857 900,00 грн. згідно договору відступлення права вимоги. (а.с. 72, т.1).

Колегія звертає увагу на те, що оплата ТОВ «ЛН» - ІНВЕСТ - ГРУП» вартості майнового права за договором відступлення права вимоги від 26.06.2008 на рахунок ПП «Євро-Альянс» коштів в сумі 857 900,00 грн. не є підтвердженням оплати вартості пайових внесків за договором № 12-01/06 від 12.01.2006 за нежитлові приміщення в повному обсязі.

Позивач стверджує, що відповідач листом №12 від 07.12.2012 повідомив, що не має доступу до приміщень у будинку по АДРЕСА_5, що інвентаризації даних приміщень не проведено, технічні паспорти приміщень не виготовлено, фактичну кінцеву площу приміщень не визначено, що представники ОСББ «Мирний три» чинять перешкоди доступу до приміщень, тому ЗАТ «Укрбудінвест» не має можливості виконати зобов`язання за договором №12-01/06 від 12.01.2006 щодо передачі майна ТОВ «ЛН» - Інвест - Груп» (а.с. 73, т.1). Зазначене стало підставою звернення позивача з позовом про визнання за ним права власності на нежитлові приміщення розташовані у цокольному поверсі ІІІ секції: приміщення № 1 загальною площею 82,68 м.кв.; № 5 загальною площею 42,28 м.кв.; коридор загальною площею 9,69 м.кв., № 4-А загальною площею 7,7 м.кв.; коридор загальною площею 12,63 м.кв.; № 4-Б загальною площею 8,36 м.кв.

В матеріалах справи представлено Декларацію про готовність об`єкта «Багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_5» до експлуатації (а.с. 74, т.1), з якої вбачається, що: замовником будівництва значиться ЗАТ «Укрбудінвест»; 20.01.2014 отримано позитивний висновок «Київоблінвестекспертиза» №141/2003/04; 22.01.2004 отримано Дозвіл на виконання будівельних робіт № 81, виданий інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Ірпінської міської ради народних депутатів; 06.10.2006 отримано Дозвіл на виконання будівельних робіт № 476, виданий інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Ірпінської міської ради народних депутатів; дата закінчення будівництва - травень 2011; строк введення об`єкта в експлуатацію -червень 2011.

Колегія звертає увагу на те, що в Декларації про готовність об`єкта до експлуатації 2011 року значиться, що житловий будинок побудовано на три секції, 94 квартири житловою пложею 3716,3 м.кв, загальною - 7948,7 м, кв., вбудовано-прибудовані приміщення житлового будинку відсутні, однак значиться загальна площа нежитлових приміщень об`єкта - 998,0 м.кв. та таблиця з переліком підвальних примішень з визначенням функціонального призначення нежитлового приміщення, як офісні, із зазначенням площі кожного, при цьому в даному переліку (секція ІІІ) відсутні приміщення, які є об`єктом договору № 12-01/06 від 12.01.2006 про пайову участь та об`єктом договорів відступлення права вимоги від 26.06.2008 та 01.09.2009, оскільки в переліку не значиться приміщень за такими номерами та такої площі.

В ході розгляду справи об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Мирний три» звернулося до суду із зустрічним позовом до ТОВ «ЛН» - Інвест - Груп» та ЗАТ «Укрбудінвест» про визнання права власності на нежитлові приміщення, що розташовані у житловому будинку по АДРЕСА_5 площею 998,0 м. кв.

В обґрунтування позову посилається на Статут ОСББ «Мирний три» затверджений протоколом №1 установчих зборів об`єднання співвласників від 18.03.2012, зареєстрований ВК Ірпінської міскої Ради 10.04.2012 (а.с.160 -167.т.1), Закон України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», Рішення Конституційного Суду України від 02.03.2004 № 4-рп/2004 якими встановлено, що допоміжні приміщення житлового будинку, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців і оскільки підвальні приміщення є саме допоміжними приміщеннями в яких розташовані конструктивні елементи будинку, технічне обладнання будинку, що забезпечує його функціонування, просить визнати права власності на дані приміщення за ОСББ.

Зустрічний позов прийнято судом до розгляду ухвалою від 05.08.2013, одночасно судом змінено процесуальний статус ОСББ «Мирний три» з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача на третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору (а.с.176,т.1).

Місцевий господарський суд, посилаючись на приписи Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом помилково ототожнив поняття «допоміжні приміщення багатоквартирного будинку», якими є сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення багатоквартирного будинку та поняття «нежилі приміщення», які, в силу законодавчих норм, можуть виступати об`єктом цивільно-правових відносин, та які у даному випадку є предметом договору на пайову участь у будівництві житлового будинку від 12.01.2006 року №12-01/06, укладеного між закритим акціонерним товариством «Укрбудінвест» та товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005» та предметом договорів відступлення права вимоги на майнові права, визнав необґрунтованими позовні вимоги позивача за зустрічним позовом та задовольнив вимоги позивача за первісним позовом, щодо визнання за ТОВ «ЛН» - Інвест - Груп» права власності на нежитлові приміщення цокольного поверху, яке набуто позивем на підставі договору про відступлення права вимоги від 01. 09.2009 предметом якого є майнові права по договору на пайову участь у будівництві житлового будинку від 12.01.2006 року №12-01/06, а саме на нежиле приміщення за номером №1 (один), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною 82,68 кв.м.; нежиле приміщення №5 (п`ять), що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 42,28 кв.м.; приміщення коридору між нежилими приміщеннями за номером №1 та №5 на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною 9,69 кв.м.; нежиле приміщення туалету №4-А, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ, загальною площею 7,7 кв.м.; (друге) приміщення коридору на цокольному поверсі ІІІ, загальною площею 12,63 кв.м.; нежиле господарське приміщення №4-Б, що розташоване на цокольному поверсі ІІІ секції, загальною площею 8,36 кв.м., зі відповідним для кожного - окремо оздобленням, в житловому будинку по АДРЕСА_5.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з даним висновком місцевого господарського суду вважає його помилковим з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 11 ЦК України передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України ).

Згідно з ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Зі змісту укладеного договору вбачається, що за своєю правовою природою, договір пайової участі у будівництві є різновидом договору підряду на капітальне будівництво, як одна із форм набуття житла або нежитлового приміщення у власність шляхом участі фізичних та (або) юридичних осіб у будівництві, що ґрунтується на принципі їх пайової участі (пайове будівництво).

Пайове будівництво означає, що фізичні та юридичні особи беруть участь у частковому фінансуванні будівництва всього об`єкту нерухомості з подальшим отриманням у власність відповідної його частини (квартири, приміщення). Договір про пайову участь у будівництві є договором, за яким одна сторона (забудовник) зобов`язується, відповідно до затвердженої ним проектної-кошторисної документації, побудувати в майбутньому об`єкт нерухомості, зокрема житловий будинок і передати визначену договором частину, відповідно внесеного паю іншій стороні (пайовику), який в свою чергу зобов`язаний прийняти і сплатити визначений договором пай.

Колегія звертає увагу на те, що зазначений договір пайової участі у будівництві багатоквартирного житлового будинку найбільш близький до договорів підрядного типу, але інтересом сторін договору охоплюється не тільки передача остаточного результату (квартири або приміщення), але і сам процес будівництва багатоповерхового будинку в цілому, оскільки замовник не будує окремо приміщення для пайовика, а будує будинок (споруду), частиною якого і є це приміщення (квартира).

При цьому, забудовник здійснює свою діяльність за власним проектом та завданням. Пайовик не має правової можливості визначати та впливати на процес будівництва, він тільки систематично сплачує пайові внески. На момент укладання договору про пайову участь у будівництві забудовник повинен мати всі дозвільні документи на зведення даного об`єкту нерухомості. Такий договір може укладатися на любій стадії будівництва в тому числі коли будівництво багатоповерхового житлового будинку було розпочато або перебуває на стадії завершення, в цьому є відмінність даного договору від договору будівельного підряду, оскільки у пайовика не виникає обов`язку передати забудовнику фронт робіт.

Предметом договору пайової участі у будівництві житлового будинку є в першу чергу виконання робіт з будівництва багатоповерхового будинку. При цьому, слуд зауважити, що матеріальний результат такої роботи за своєю суттю є багатоповерховий житловий будинок. У забудовника у даному випадку виникає обов`язок передати учаснику пайового будівництва результат робіт у вигляді частини, що обумовлена конкретним договором про пайову участь у будівництві житла - квартири або приміщення та відповідальність за не виконання такого обов`язку. Приміщення, що виступає предметом договору про пайову участь у будівництві багатоповерхового житлового будинку, будується незалежно від факту укладання кожного окремого договору про пайову участь, оскільки забудовник виконує роботу з будівництва всього об`єкту нерухомого майна (багатоповерхового будинку) вцілому і результатом роботи забудовника, по суті, є не тільки об`єкт пайового будівництва (квартира, приміщення), що має бути передана пайовику, а весь багатоповерховий будинок.

В ході розгляду справи встановлено та підтверджено представленими в матеріали справи доказами, шо Рішенням виконавчого комітету Ірпінської міської ради Київської області від 26.02.2000 року № 343/20 було надано ЗАТ «Укрбудінвест» дозвіл на виконання проекту відведення земельної ділянки по АДРЕСА_5, площею 0,45 га під будівництво та обслуговування 60-ти квартирного житлового будинку та зобов`язано ЗАТ «Укрбудінвест» виконати корегування проекту 60-ти квартирного житлового будинку на предмет відповідності його діючими на той час нормативним актам.

Рішенням виконавчого комітету Ірпінської міської ради Київської області від 21.01.2002 року № 24/5 у рішення № 343/20 було внесено зміни щодо відведення земельної ділянки під будівництво замість 60-ти квартирного житлового будинку 84-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованнми приміщеннями оздоровчого центра, продовольчого магазину на дві торгівелі точки та кафетерію на 25 місц та зобов`язано ЗАТ «Укрбудінвест» виконати корегування проекту 60-ти квартирного житлового будинку у АДРЕСА_5 на 84-х квартирний житловий будинок за цією ж адресою.

У подальшому за результатом розгляду звернення ЗАТ «Укрбудінвест» від 21.08.2005 за № 189, висновку ГУ МНС у Київській області від 30.09.2004 за № 9/6/3877 висновку Управління містобудування та архітектури облдержадміністрації «Про розгляд містобудівного обґрунтування від листопада 2004 року за № 01-85-1088, відповідно Рішення Ірпінської міської ради Київської області від12.09.2005 №1356-39-ІУ виконавчим комітетом Ірпінської міської ради Київської області прийнято Рішення від 29.02.2006 року № 34/8, яким внесено зміни до рішення № 24/5 щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_5, площею 0,45 га під будівництво та обслуговування замість 84-х квартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями оздоровчого центра, продовольчого магазину на дві торгівельні точки та кафетерію на 25 місць на 93-х квартирний житловий будинок та зобов`язано ЗАТ «Укрбудінвест» виконати корегування проектно- кошторисної документації.

Таким чином, у 2006 році виконавчим комітетом Іртиської міської ради прийнято рішення про надання дозволу на будівництво за адресою АДРЕСА_5 об`єкту - 93-х квартирний житловий будинок без будь-яких вбудованих-прибудованих нежитлових об`єктів нерухомості.

Ні позивачем у справі, ні відповідачем до матеріалів справи не надано будь яких доказів у спростування зазначеного, не надано проектної документації спірного об`єкту з корегуванням відповідно до рішень ВК Іртиської міської ради від 21.01.2002 року № 24/5 та 29.02.2006 року № 34/8.

Порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації, у тому числі робочих проектів, на нове будівництво, реконструкцію, перепланування будинків і споруд цивільного призначення у спірний період встановлювалися ДБН А.2.2.-3-2004 «Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», що був чинним до 2012 року.

Згідно ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно дл затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про планування і забудову територій», що був чинним до 12.03.2011, нині Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». При цьому, відповідно до ст.27 Закону України «Про планування і забудову територій» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 № 509-УІ) вихідні дані об`єкта містобудування, на підставі яких розроблялася проектна документація є чинними до завершення будівництва об`єкта, але не менше двох років та не більше п`яти років.

Затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи у спірний період проводилася відповідно до Порядку затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх державної експертизи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1269. Відповідно до п.6 даного порядку Державній експертизі обов`язково підлягала робоча документація в частині, що не відповідала раніше затвердженим проектним рішенням.

З огляду на наведене колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що представлена в матеріалах справи викопіровка схеми будинку, блок-секції 3 «План підвалу» (а.с.55,63 т.2), розроблено 11.10.2003, про що міститься відповідна відмітка на вказаному документі, і стосується проекту «84-х квартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями», що не відповідає фактично збудованого об`єкту « 93-х квартирний житловий будинок», тобто не може бути доказом виконання відповідачем зобов`язань за договором №12-01/06 від 12.01.2006 щодо будівництва нежитлових приміщень у 93-х квартирному житловому будинку.

Плани приміщень, що відображені у додатках до договору №12-01/06 від 12.01.2006 при його укладені (а.с.36,т.1) та План №2 від 29.09.2006 (а.с.37 , т.1) не підтверджено проектно-технічною документацією на будівництво об`єкту - 93-х квартирного житлового будинку, затвердженою відповідно вимог чинного законодавства, тому є лише наміром сторін за договором і не підтверджує фактичну наявність у збудованому об`єкті нежитлових приміщень.

Натомість, 12.01.2006 року між Закритим акціонерним товариством «Укрбудінвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Мастербуд 2005» було укладено договір на пайову участь у будівництві житлового будинку від 12.01.2006 року №12-01/06 в частині нежитлового приміщення загальною площею 163,34 кв.м, з послідуючим відступленням майнового права Приватному підприємству «Євро-Альянс» та Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛН»-ІНВЕСТ ГРУП» (позивач у справі), хоча на момент укладення договору №12-01/06 від 12.01.2006 року вже було зобов`язано відповідача внести зміні до проектної документації з будівництва по АДРЕСА_5 93-х квартирного житлового будинку без будь-яких вбудованих-прибудованих нежитлових об`єктів нерухомості.

Протилежного сторонами не доведено належними чи допустимими доказами у справі.

Вже після укладення спірного договору пайової участі відповідач у жовтні 2007 року звертається до проектної організації із проханням розробити перепланування технічного цокольного поверху 93-ти квартирного житлового будинку за адресою: м. Ірпінь, АДРЕСА_5,ЗБ під офісні приміщення площею 83,8 кв.м у блоці секції № 2 та приміщення площею 84,47 кв.м у блоці секції № 3.

З пояснень сторін вбачається, що ЗАТ "Укрбудінвест" з 2008 року фактично припинив роботи з будівництва 93-ти квартирного житлового будинку через відсутність джерел фінансування і 15.06. 2009 роцу господарським судом Київської області за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євробудстандарт" щодо боржника Закритого акціонерного товариства "Укрбудінвест" порушено справу про банкрутство №Б11/102-09/3, призначено розпорядника майна боржника, що підтверджено представленою в матеріалах справи копією ухвали від 16.12.2010 у справі №Б11/102-09/3. (а.с.130, т.1).

02 грудня 2008 року громадяни, які перебували на черзі підрозділів Служби безпеки України для забезпечення житлом та не мали можливості надалі чекати закінчення будівництва будинку по АДРЕСА_5, створили та зареєстрували Ірпінську громадську організацію захисту прав дольовиків будинку по АДРЕСА_5 "ТРІВІУМ" (ідентифікаційний код 35423170), яка організовувала добудову та 27 червня 2011 року оформлення Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а 3 травня 2012 року передала будинок створеному Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "МИРНИЙ ТРИ", що підтверджено представленими в матеріалах справи випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Ірпінської громадської організації із захисту прав дольовиків будинку по АДРЕСА_5 "ТРІВІУМ" та копіями актів № 1 та № 3 від 03.05.2012 року про передачу Ірпінською Громадською організацією захисту прав дольовиків будинку (ІГОЗПДБ) по АДРЕСА_5 "ТРІВІУМ" ОСББ "МИРНИЙ ТРИ» матеріальних цінностей та документації (проектної, технічної, виконавчої, актів прихованих робіт та креслень) по будинку АДРЕСА_5. Із змісту акту приймання передачі №3 від 03.05.2012 вбачається, що саме ІГОЗПДБ передав обєднанню співвласників оригінали проектної документації, в тому числі: Проект на 84 квартирний житловий будинок , кошторис, архітектурно-технічний паспорт об`єкта архітектури 93 квартирний житловий будинок, корегування містобудівного обґрунтування 82 квартирного житлового будинку на 93 квартирний житловий будинок, виконавчу документацію на 93 квартирний житловий будинок, згідно Акту від 24.03.2010, дозвіл на початок експлуатації об`єкта № 193.11.30-29.22.1.

Висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 08.08.2019 № 9751/18-44 встановлено, що за результатами проведеного візуально-інструментального обстеження внутрішнього простору приміщень, зазначених на плані поверху будинку техничним паспортом КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації від 24.12.2013, зокрема наявністю в них прокладених інженерних мереж загально будинкового призначення необхідних для забезпечення санітарно-гігієнічних умов і безпечної експлуатації квартир, а саме трубопроводів гарячого та холодного водопостачання із запорною арматурою, каналізації, експерт дійшов висновку, що приміщення № І, ІІ, ІІІ, ІУ,УІ відповідно додатку Б/обов`язковий/ ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» відносяться до категорії допоміжних, а приміщення №У до категорії нежитлових приміщень. За результатами натурного обстеження експертом не виявлено ознак перепланування шляхом руйнування простінків в приміщеннях підвалу блок-секції №3 багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_5 , зазначених на плані поверху громадського будинку техничним паспортом КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації» від 24.12.2013. При натурному обстеженні та порівнянні планів приміщень з робочого проекту та технічного плану БТІ встановлено, що фактично у зазначеному приміщенні відсутні будь-які перегородки. Проріз у внутрішній стіні існує та дозволяє вільний доступ до приміщення. Приміщення являє собою єдиний об`єм обмежений зовнішніми та внутрінніми стінами фундаменту з бетонних блоків ФБС в межах осей К**-Д** х 1**-5**. Фактичне об`ємно - планувальне рішення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_5 не відповідає об`ємно -планувальному рішенню зазначеному в Робочому проекті «Перепланування цокольного поверху 93 квартирного житлового будинку під офісні приміщення по АДРЕСА_5». У приміщеннях цокольного поверху згідно експлікації та плану наведених у технічному паспорті, що виготовлений КП Київської обласної ради «Північне бюро технічної інвентаризації» станом на 24.12.2013 присутні невідповідності, а саме: у приміщеннях ІІІ і ІУ у поперечних стінах відсутні отвори, що насправді існують та дозволяють наскрізний прохід через приміщення ІІ,ІІІ,ІУ; у приміщеннях ІІІ і ІУ відсутні перегородки.Фактичне об`ємно планувальне рішення підвалу блок-секції №3 багатоквартирного житлового будинку по вул АДРЕСА_5 області не відповідає об`ємно - планувальному рішенню зазначеному на плані поверху громадського будинку техничним паспортом КП КОР «Північне бюро технічної інвентаризації».

За висновком експерта у зв`язку з наявністю в приміщенні прокладених інженерних мереж загально будинкового призначення необхідних для забезпечення санітарно-гігієнічних умов і безпечної експлуатації квартир, а саме трубопроводів гарячого та холодного водопостачання із запорною арматурою, каналізації приміщення підвалу блок-секції №3, багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_5 в просторі якого зазначені офісні приміщення в експлікації Робочого проекту «Перепланування цокольного поверху 93 квартирного житлового будинку під офісні приміщення по АДРЕСА_5» відповідно положенням Додатку Б/обов`язковий/ ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» відносяться до категорії допоміжних.

З Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 27.06.2011 року вбачається, що жодного нежитлового вбудованого/прибудованого приміщення у будинку по АДРЕСА_5 не було побудовано.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішенням місцевого господарського суду, яке оскаржується співвласником будинку ОСОБА_1, визнано право власності за ТОВ «ЛН»-ШВЕСТ ГРУП» за відсутності доказів існування нежилого приміщення №1 загальною площею 82,68 кв.м, нежилого приміщення №5 загальною площею 42,28 кв.м, приміщення коридору під нежилим приміщенням №1 та №5 загальною площею 9,69 кв.м; нежилого приміщення туалету №4-А загальною площею 7,7 кв.м, другого приміщення коридору загальною площею 12,63 кв.м, нежилого господарського приміщення №4-Б загальною площею 8,36 кв.м, що підтверджується матеріалами інвентаризаційної справи на будинок та Висновком судової будівельно-технічної експертизи №9751/18-44 від 08.08.2019, яка проведена за клопотанням позивача і будь-яких зауважень щодо висновків експерта сторонами не надано.

Приміщення, які були предметом договору №12-01/06 від 12.01.2006 року, в порушення зобов`язань за даним договором не побудовано відповідачем - ЗАТ «Укрбудінвест», а існуючі приміщення цокольного поверху блок-секції №3 93 квартирного житлового будинку по АДРЕСА_5 є допоміжними приміщеннями будинку.

Колегія погоджується з твердженням позивача, що відповідачем порушено зобов`язання щодо будівництва та передачі у власність дольовика приміщень в розмірі оплаченої останнім вартості приміщень, однак за фактичної відсутності зазначених приміщень, які є предметом договору пайової участі позовні вимоги позивача про визнання за ним права власності на неіснуючі приміщення та зобов`язання перечачі таких за актом приймання передачі задоволенню не підлягають.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позовні вимоги позивача грунтуються на положеннях статті 392 ЦК України, згідно якої власник майна може пред`явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності. За змістом наведеної норми права позов про визнання права власності на майно подається власником тоді, коли в інших осіб виникають сумніви щодо належності йому цього майна, коли створюється неможливість реалізації позивачем свого права власності через наявність таких сумнівів чи внаслідок втрати правовстановлюючих документів.

На переконання колегії дана норма цивільного кодексу не підлягає застосуванню у разі відсутності спірного майна, оскільки таке майно не було створено (побудовано).

Більш того, передумовою для застосування статті 392 ЦК України є відсутність іншого, окрім зазначеного, шляху для відновлення порушеного права. Застосування позову про визнання права власності можливе лише за умови, що особи, які не визнають, заперечують та/або оспорюють право власності, не перебувають із власником у зобов`язальних відносинах. Права, у тому числі право власності осіб, які перебувають у зобов`язальних відносинах, повинні захищатися у межах цивільно-правової відповідальності за порушення зобов`язань за договором за допомогою відповідних норм інституту зобов`язального права. Невиконання умов договору не може бути підставою для задоволення позову про визнання права власності.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає позовні вимоги позивача - TOB «ЛН» - Інвест Груп" про визнання права власності на нежиле приміщення №1 загальною площею 82,68 кв.м; №5 загальною площею 42,28 кв.м; приміщення коридору загальною площею 9,69 кв.м; нежиле приміщення туалету №4-А, загальною площею 7,7 кв.м; (друге) приміщення коридору загальною площею 12,63 кв.м; нежиле приміщення №4-Б, загальною площею 8,36 кв.м що розташоване на цокольному поверсі блок-секції №3 у житловому будинку по АДРЕСА_5 необґрунтованими та неправомірними, такими, що не підлягають задоволеню.

Колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині відмови у задоволені зустрічного позову ОСББ «Мирний три» про визнання за ним права власності на нежитлові підвальні приміщення загальною площею 998,0 м.кв, що розташовані у житловому будинку по АДРЕСА_5 з наступних підстав.

Матеріалами справи не доведене існування нежитлових приміщень у цокольному (підвальному) поверсі блок-секції №3 у житловому будинку по АДРЕСА_5.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 ЦК України власникам квартир у дво- або багатоповерховому житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, споруди, будівлі, які передбачені для забезпечення потреб всіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.

Позивач за зустрічним позовом - ОСББ «Мирний три», створений відповідно Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» діє на підставі Статуту про ОСББ «Мирний три», затверджений установчими зборами співвласників житлового будинку від 18.03.2012 (протокол №1) по АДРЕСА_5 з метою забезпечення захисту прав його членів щодо належного утримання та використання неподільного та загального майна житлового комплексу. Завданням та предметом діяльності ОСББ є належне утримання будинку та прибудинкової території, забезпечення реалізації прав власників приміщень будинку на володіння та користування спільним майном членів обєднання.

Згідно із п.п. 2, 3, 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" від 14.05.2015 № 417-УІІІ (дійсний на теперішній час), допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування його мешканців (колясочні, комори, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші підсобні і технічні приміщення); нежитлове приміщення - ізольоване приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним обєктом нерухомого майна; спільне майно багатоквартирного будинку - приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 4 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку", власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку можуть бути фізичні та юридичні особи, територіальні громади, держава. Власники квартир та нежитлових приміщень є співвласниками спільного майна багатоквартирного будинку. Якщо квартира або нежитлове приміщення належить більш як одному співвласникові, реалізація прав та виконання обов`язків співвласниками квартири або нежитлового приміщення, включаючи участь в управлінні багатоквартирним будинком, здійснюються в порядку, передбаченому законодавством для реалізації права спільної власності.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку" передбачено, що спільне майно багатоквартирного будинку є спільною сумісною власністю співвласників.

Колегія звертає увагу на те, що законодавець визначає поняття «допоміжних приміщень» у ч.2 ст.10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» та Закон України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» встановлюють критерії віднесення приміщень до допоміжних, а саме їх призначення для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку, також надає перелік приміщень, які можуть відноситися до допоміжних. Означені приміщення мають й іншу назву. Так, Будівельні норми визнають їх «підсобними приміщеннями багатоквартирного будинку» - це такі місця, як кухня, балкон,веранда, ванна, комора, холи існують як в квартирах - «підсобні приміщення квартир», але вони нерозривно пов`язані з квартирою і є її складовою. Допоміжними ж приміщеннями є підвальні, цокольні, мансардні приміщення а також східці, переходи, колясочні, вестибюль тощо, що розташовані у житлових будинках поза межами квартир. Зазначені приміщення також необхідні для загального користування власниками квартир тому іменуються в різних законодавчих актах як «допоміжні» або «підсобні». Підвальні, цокольні приміщення до складу квартир не входять, але є структурною побудовою всього багатоквартирного житлового будинку і покликані обслуговувати не одну квартиру, а всі квартири багатоквартирного житлового будинку, тобто вони є допоміжними по відношенню до всіх квартир та нежитлових приміщень.

За п.4.2 Рішення Конституційного Суду України від 02.03.2004 № 4рп/2004 про офіційне тлумачення положень ст. ст.1,10 Закону(справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків) допоміжні приміщення, відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» стають об`єктами права спільної власності співвласників багатоквартирного будинку, тобто їх спільним майном, одночасно з приватизацією квартир, що засвідчується єдиним документом - свідоцтвом про право власності на квартиру і для підтвердження набутого в такий спосіб права не потрібно вчинення будь-яких інших додаткових юридичних дій.

Відтак, допоміжними приміщеннями мають вважатися всі без виключення приміщення багатоквартирного житлового будинку незалежно від наявності або відсутності в них того чи іншого обладнання, адже їх призначенням є обслуговування не лише будинку а й власників квартир, підвищення комфорту та задоволення їх побутових потреб, пов`язаних із життєзабезпеченням і лише приміщення, які з самого початку будувалися як таки, використання яких мало інше призначення (магазин, перукарня,поштове відділення, офіс, тощо) залишаються тими які не підпадають під правовий режим допоміжних приміщень, однак цокольний поверх (підвал) блок секції №3 по АДРЕСА_5 до таких не відносяться.

Отже, співвласниками спірного майна є мешканці багатоквартирного будинку вул АДРЕСА_5 , яким належить дане майно на праві спільної сумісної власності і які мають право рішенням загальних зборів обєднання покласти на ОСББ обов`язок розпорядження конкретно визначеним спільним майном, згідно Статуту ОСББ та Закону України "Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку".

За даних обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає правомірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість зустрічного позову і в даній частині рішення залишає без змін.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом не повно досліджено обставини справи та надано цим обставинам не вірну правову оцінку, тому рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2013 у справі № 911/1900/13 у відповідності до вимог ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню в частині первісного позову з прийняттям в даній частині нового рішення та відмовляє у задоволені первісного позову. В частині відмови у задоволені зустрічного позову рішення місцевого господарського суду залишається без змін.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судові витрати за перегляд рішення в апеляційній інстанції покладається на позивача за первісним позовом. Враховуючи, що при поданні апеляційної скарги апелянт ОСОБА_1 судовий збір не сплачував, як особа, учасник бойових дій (копія посвідчення серії ЮА№028397 наявна в матеріалах справи), відповідно до вимог Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, судовий збір (із розрахунку - дві майнові вимоги первісного позову 1921х2х150%) в сумі 5763 грн підлягають стягненню в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 129, 253-254, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2013 у справі №911/1900/13 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 12.08.2013 у справі №911/1900/13 в частині первісного позову скасувати, прийняти в даній частині нове рішення.

3. У задоволені первісного позову відмовити.

4. В решті частини рішення залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛН» ІНВЕСТ ГРУП» (бульвар Лесі Українки, 34, м. Київ, 01133, ідентифікаційний код: 36386402) в дохід Державного бюджету України 5 763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) грн судового збору

6. Матеріали справи №911/1900/13 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову до Верховного Суду в порядку, визначеному ст.ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Г.А. Жук

Судді А.О. Мальченко

С.Я. Дикунська

Повний текст постанови складено 09.12.2019.