П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/1921/19-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало Павло Ігорович

Суддя-доповідач - Охрімчук І.Г.

03 грудня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Охрімчук І.Г.

суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Михайленко К.Т.,

представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року (повний текст рішення складено 23.09.2019 року, м. Вінниця) у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Школяр" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач - Комунальне підприємство "Школяр" звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби у Вінницькій області про визнання протиправними дій відповідача щодо складання висновку від 27.05.2019 по процедурі закупівлі за кодом ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти" (ID: UA-2019-01-22-001240-c) та скасування цього висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що згідно з наказом № 23 від 07.05.2019 відповідач здійснив моніторинг закупівлі позивачем м`ясопродуктів за кодом ДК 021:2015 15130000-8 (ID: UA-2019-01-22-001240-c). За результатами вказаного моніторингу складено висновок, опублікований в електронній системі закупівель 27.05.2019. Висновком встановлено недотримання позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення публічної закупівлі. Позивач з висновком не погоджується, вважає його протиправним і таким, що підлягає скасуванню. Також, позивач посилається на те, що КП "Школяр" не підпадає під дію Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не є замовником в розумінні цього Закону. Водночас позивач наголошує, що Закон з числа замовників виокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі. Тому, навіть за умови, що така юридична особа має одну з необхідних ознак (забезпечує потреби держави або територіальної громади; є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків), вона не може підпадати під визначення замовника, наведеного у пункті 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", якщо ця юридична особа здійснює свою діяльність на промисловій або комерційній основі. При проведенні тендеру на закупівлю м`ясопродуктів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", він діяв як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від господарської операції, а отже здійснював прибуткову, комерційну діяльність. Таким чином, оскільки позивач не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" і вимоги цього Закону на КП "Школяр" не розповсюджуються, на думку позивача, висновки відповідача про порушення підприємством вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час процедури закупівлі та визначення переможця є безпідставними. Крім того, позивач зазначає, що в оспорюваному висновку міститься обов`язковий розділ: "Підстава здійснення моніторингу:", в якому відповідач вказав: "Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель". Однак позивач зауважує, що висновок не містить посилань на конкретну інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель, що, на думку позивача, свідчить про невідповідність структури висновку вимогам наказу Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018. Позивач заперечує наявність порушень, наведених у висновку за результатами моніторингу, та зазначає, що висновки відповідача про наявність порушень є необґрунтованими, оскільки переможець торгів у складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів щодо відповідності вимогам, передбаченим чинним законодавством та тендерною документацією.

Відповідач надіслав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Вказує на те, що одним із завдань Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів є здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірок закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Водночас підстави для проведення моніторингу визначені частиною другою статті 7-1 цього Закону. Відповідач зазначає, що 10.04.2019 отримав заяву від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в якій повідомлялось про допущення позивачем численних порушень під час здійснення процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти". Відтак за результатами розгляду цього звернення прийнято наказ від 07.05.2019 № 23 про здійснення моніторингу відповідної закупівлі. Підставою для початку моніторингу був пункт 4 частини другої статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", який надає право здійснити моніторинг в разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Крім того, відповідач зазначає, що КП "Школяр" є комунальним підприємством, яке засноване Вінницькою міською радою для забезпечення потреб територіальної громади, зокрема здійснює організацію діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста. При цьому рішеннями міської ради, з метою здешевлення харчування учнів загальноосвітніх шкіл м. Вінниці та Вінницької міської об`єднаної територіальної громади, позивача звільнено від оплати комунальних послуг і такі витрати покриваються за рахунок коштів міського бюджету, що передбачені на утримання закладів освіти. Відтак, на думку відповідача, позивач належить до замовників у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" та при здійсненні спірної закупівля повинен був дотримуватись вимог цього Закону. Відповідач вважає правомірними та обґрунтованими свої висновки за результатами моніторингу, посилаючись на те, що тендерна пропозиція переможця не відповідала умовам тендерної документації, а тому мала бути відхилена тендерним комітетом КП "Школяр".

У свою чергу, позивач, надіслав відповідь на відзив, в якому заперечує аргументи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву. Звертає увагу суду на те, що згідно з додатком до наказу № 23 від 07.05.2019 підставою моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Водночас у відзиві, як на підставу проведення моніторингу, відповідач посилається на заяву підприємця ОСОБА_1 . Крім того позивач вказує на те, що КП "Школяр" є самостійним господарюючим суб`єктом із статусом комунального підприємства та здійснює виробничу і комерційну діяльність саме з метою отримання прибутку. Водночас придбання товарів за кошти державного чи місцевого бюджету позивач не здійснював. Отже, спірна закупівля проведена на комерційній основі, що виключає можливість віднесення КП "Школяр" до замовників в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, позивач зазначає, що не отримує коштів на оплату комунальних послуг з міського бюджету. Натомість позивачу в тимчасове безоплатне користування надано приміщення харчоблоків у навчальних закладах. А враховуючи те, що навчальні заклади самостійно сплачують за опалення та інші комунальні послуги, при наданні послуг з організації харчування для навчального закладу позивач враховує умови оренди і, відповідно, формує вартість харчування дітей. До того ж підприємство не є одержувачем бюджетних коштів за програмами місцевих рад, не має плану використання бюджетних коштів та йому не виділялись дотації, фінансова підтримки чи субвенції з бюджету. Кошти для здійснення своєї статутної діяльності підприємство отримує в результаті господарської діяльності за надані послуги, в тому числі від навчальних закладів освіти м. Вінниці на підставі укладених договорів. Також у відповіді на відзив позивач зауважує, що після отримання висновку за результатами моніторингу він подав свої заперечення щодо виявлених порушень, на які відповідач жодним чином не відреагував.

Відповідач, надіслав до суду першої інстанції заперечення, в яких зазначає, що відповідно до вимог Закону України "Про звернення громадян" та з дотриманням норм Закону України "Про публічні закупівлі" орган фінансового контролю розглянув заяву підприємця ОСОБА_1 щодо можливих порушень позивачем під час проведення процедури публічної закупівлі. Водночас в ході розгляду цієї заяви відповідач самостійно встановив можливі ознаки порушень у сфері закупівель та правомірно прийняв рішення про початок проведення моніторингу. Крім того, відповідач вказує на те, що в силу вимог ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Своїм наказом від 04.09.2018 № 20 позивач створив тендерний комітет та затвердив його склад. Відтак, на думку відповідача, позивач самостійно визначив приналежність підприємства до замовників в розумінні положень Закону, створив тендерний комітет, затвердив тендерну документацію на закупівлю і провів тендер в порядку, визначеному Законом. За результатами проведеного моніторингу було встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника, визнаного переможцем, умовам тендерної документації. Зокрема, моніторингом встановлено, що на підтвердження умов, визначених замовником у Додатку 2 до тендерної документації, в складі пропозиції не надано усіх необхідних документів (посвідчення державної реєстрації потужностей, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи тощо). При цьому в порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір від 19.02.2019 на суму 3483700,00 грн.

Ухвалою суду першої інстанції від 05.09.2019 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення без розгляду позовної заяви КП "Школяр" з мотивів пропуску позивачем строку звернення до суду. Цією ж ухвалою визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду та поновлено строк звернення до суду.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18.09.2019 року адміністративний позов Комунального підприємства "Школяр" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за № 182 від 27 травня 2019 року про результати моніторингу закупівлі (ID: UA-2019-01-22-001240-c).

Стягнуто на користь комунального підприємства "Школяр" сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 1921,00 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби .

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції від 18.09.2019 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначив, що Комунальним підприємством "Школяр" не надано висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, чим не дотримано вимоги пункту 6 Додатку №2 тендерної документації. При цьому, підприємство у довідці від 30.01.2019 №11/1 вказало, що якість товару підтверджується висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи, однак даний документ у складі тендерної пропозиції відсутній. Таким чином, на думку відповідача, інформація про результати моніторингу закупівлі від 27.05.2019 №182 підтверджує її обґрунтованість та наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Сьмого апеляційного адміністративного суду від 04.11.2019 року відкрито апеляційне провадження, а ухвалою суду від 19.11.2019 року призначено до апеляційного розгляду.

Позивач, скористався своїм правом та надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що позивач у спірних правовідносинах, підпадає під визнання замовника у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, відповідач надіслав до суду апеляційної інстанції відповідь на відзив, в якому стверджує, що викладені у відзиві аргументи позивача є необґрунтованими. Окрім того, позивачем не доведено жодного аргументу щодо спростування тверджень апелянта в апеляційній скарзі по суті встановлених порушень.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № 23 від 07.05.2019 розпочато моніторинг закупівлі за унікальним номером (ID): UA-2019-01-22-001240-c від 22.01.2019. Предмет закупівлі: ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти". Замовник: КП "Школяр", код ЄДРПОУ 13313462, вул. Брацлавська, 33, м. Вінниця, 21001. Очікувана вартість закупівлі: 3492508,00 грн. Застосування процедури закупівлі: відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідач склав висновок № 182 від 27.05.2019, в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, у висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, в частині відсутності у її складі всіх необхідних документів. Згідно з висновком за результатами моніторингу, позивач відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір за № 23 від 19.02.2019 на постачання м`ясної продукції.

Позивач за захистом своїх прав та законних інтересів звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника інформації про лабораторні дослідження окремих предметів закупівлі (ковбаси "Дрогобицька" та "Сервелат"), не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції пункту 6 Додатку 2 до тендерної документації. Суд першої інстанції дійшов висновку, що під час розгляду справи позивач належними та допустимими доказами спростував порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про які вказано у висновку № 182 від 27.05.2019 за результатами моніторингу. Натомість відповідач, як суб`єкт владних повноважень, правомірності цих висновків не довів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною третьою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Колегія суддів встановила, що 08.04.2019 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужбми у Вінницькій області надійшла заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо вчинення посадовими особами КП "Школяр" службового підроблення та порушень під час здійснення процедури закупівлі. Серед іншого, в заяві зазначалося про те, що підприємець ОСОБА_1 мала намір бути учасником закупівель, які проводило КП "Школяр" через систему закупівель "Prozorro", зокрема по предмету закупівлі ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти" (ID: UA-2019-01-22-001240-с). Як їй стало відомо, один з учасників, а саме ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", не надав усю інформацію, що вимагалася тендерною документацією. Отже, така пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення пропозиції цього учасника. Натомість замовник змінив умови, порядок та процедуру оцінки тендерної пропозиції, створив недобросовісну конкуренцію серед учасників, не відкрито та не прозоро провів процедуру закупівель, не об`єктивно та упереджено провів оцінку тендерних пропозицій учасників та провів необ`єктивний і нечесний вибір переможця. Відтак заявниця просила здійснити моніторинг закупівлі та вжити заходів для запобігання заволодіння бюджетними коштами.

При цьому, позивач зазначив, що відповідач неправомірно призначив моніторинг закупівлі ID: UA-2019-01-22-001240-с на підставі звернення фізичної особи-підприємця, що суперечить вимогам пункту 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII.

Однак, колегія суддів погоджується, що зазначені доводи під час розгляду справи не підтвердились.

Згідно з наказом № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі" та додатку до цього наказу підставою для здійснення моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому відповідач керувався частиною другою статті 7-1 Закону № 922-VIII та підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18, зі змінами та доповненнями. Отже, вказана у наказі підстава відповідає підставам для початку моніторингу, що визначені у п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Законодавець пов`язує можливість проведення моніторингу закупівлі саме з фактом виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, не конкретизуючи при цьому шляхи її виявлення.

Окрім цього, згідно з абзацом 2 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом аналізу інформації, що міститься в електронній системі закупівель, сам по собі є окремою підставою для початку моніторингу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII. Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив, що моніторинг спірної закупівлі було призначено правомірно, оскільки під час розгляду звернення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відповідач самостійно виявив можливі ознаки порушень у сфері закупівель, допущених позивачем як замовником, і, як наслідок, мав законні підстави для прийняття рішення про початок моніторингу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, та в межах позовних вимог.

Предметом позову у цій справі є вимоги про скасування висновку за результатами проведеного моніторингу. Водночас позивач не оскаржує наказ відповідача № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі", хоча це рішення було оприлюднене в електронній системі закупівель 27.05.2019, а отже на час звернення до суду позивач не міг не знати про його існування та про підстави, з яких було здійснено моніторинг. Наявний у справі витяг із системи електронних закупівель "Prozorro" свідчить, що позивач фактично погоджувався з правомірністю моніторингу, оскільки в процесі його проведення надавав пояснення на запит відповідача. Таким чином колегія суддів вважає вірним твердження суду першої інстанції, що моніторинг закупівлі м`ясопродуктів за номером ID: UA-2019-01-22-001240-с здійснено на законних підставах, а доводи позивача в цій частині виходять за межі заявлених позовних вимог та предмету позову.

При цьому, слід погодитись, що посилання позивача на невідповідність оспорюваного висновку наказу Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018 є помилковими. Позивач зазначає, що розділ висновку "Підстава здійснення моніторингу:" не містить будь-якої інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, що стала приводом для проведення моніторингу, зокрема наявність скарг або вимог учасників закупівлі про усунення порушень. Проте, порівняльний аналіз змісту висновку за № 182 від 27.05.2019 та форми висновку про результати моніторингу закупівлі свідчить про те, що оспорюваний висновок за своїм змістом та формою відповідає вимогам наказу Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення" (далі Порядок).

Необхідно зауважити, що у пункті 4 вступної частини висновку "Підстава здійснення моніторингу:" зазначено посилання на підставу для проведення моніторингу, визначену частиною другою статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме "Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель". Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі. Крім того, відповідно до пункту 8 розділу II Порядку вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично. Таким чином, порядок передбачає зазначення у пункті 5 вступної частини форми висновку лише посилання на підставу для початку моніторингу, визначену статтею 7-1 Закону № 922-VIII, та не зобов`язує у цій частині форми висновку детально пояснювати, яка саме інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель, містить ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується, що під час розгляду справи не підтвердились доводи позивача щодо невідповідності висновку формі, затвердженій чинним законодавством.

Вирішуючи питання щодо законності та обґрунтованості прийнятого судом першої інстанції рішення, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, моніторинг закупівель, як вид державного фінансового контролю, можливий лише щодо замовника. Тому відсутність у позивача цього статусу автоматично буде свідчити про безпідставність моніторингу спірної закупівлі та, відповідно, незаконність висновку за результатами його проведення.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. Таким чином, замовником в розумінні Закону № 922-VIII є, зокрема, юридичні особи, які відповідають хоча б однієї із зазначених вище ознак та: забезпечують потреби держави або територіальної громади; якщо така їх діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Позивач посилається на те, що КП "Школяр" здійснює свою господарську діяльність на комерційній основі і спірна закупівля проведена саме у зв`язку із такою діяльностю, що виключає наявність у підприємства статусу замовника в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

В даному випадку, як вірно зазначив суд першої інстанції, не можна погодитись з вказаними доводами позивача, з огляду на таке.

Відповідно до п. 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, до основних завдань якого належить, зокрема, формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Згідно з пп. 57 п. 4 вказаного Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

У зв`язку з набранням чинності Закону України "Про публічні закупівлі", листом від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 Мінекономрозвитку надало роз`яснення щодо здійснення закупівель замовниками. Ці роз`яснення адресовані органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери закупівель.

Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: на комерційній чи промисловій основі; на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах. Таким чином, необхідно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо). Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією. При цьому, юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абзацу першого пункту 9 частини 1 статті 1 Закону…". Отже, у вищезазначених роз`ясненнях Мінекономрозвитку більш повно розкрито усі елементи поняття "замовник" в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.

Відповідно до Статуту КП "Школяр", затвердженого рішенням Вінницької міської ради від № 231 від 29.04.2016, підприємство створено Вінницькою міською радою та перебуває у власності територіальної громади міста Вінниці. Органом, за яким закріплено функції управління Підприємством є Департамент адміністративних послуг Вінницької міської ради (Орган Управління). Окрім Конституції та інших законодавчих актів України, у своїй діяльності підприємство керується також рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови.

Згідно з п. 2.6 Статуту підприємство має виконувати фінансовий план, затверджений виконавчим комітетом міської ради, щоквартально звітувати про стан фінансово-господарської діяльності перед Органом Управління.

Відповідно до п. 3.1, 3.2, 3.3 Статуту підприємство створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству. Підприємство забезпечує надання послуг, виконання робіт, які мають задовольняти потреби населення міста відповідно до замовлень громадян та організацій.

Предметом діяльності підприємства є організація діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста, підприємствах та організаціях різних форм власності; виробництво та реалізація продуктів харчування; закупівля у населення та суб`єктів господарювання сільськогосподарської продукції для забезпечення організації громадського харчування населення; надання послуг населенню в організації та проведенні урочистостей, свят, пам`ятних дат тощо; надання інших послуг населенню у сфері громадського харчування та виробництва продуктів харчування.

Суд апеляційної інстанції вважає безспірним є той факт, що КП "Школяр" належить до юридичних осіб, у статутному капіталі яких комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, а органом управління є орган місцевого самоврядування, тобто позивач наділений обов`язковими ознаками замовника, визначеними у пункті 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII.

Враховуючи мету створення комунального підприємства та предмет його діяльності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач покликаний забезпечувати потреби територіальної громади, а отже відповідає одному з двох елементів поняття "замовник" в розумінні Закону № 922-VIII.

Важливим в даному випадку, залишається питання про те, чи здійснюється діяльність підприємства лише на комерційній основі, а потреби територіальної громади забезпечуються в умовах конкуренції. При цьому судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що в даному випадку йдеться не про діяльність підприємства в цілому, а саме у спірних правовідносинах, що виникли у зв`язку з процедурою закупівлі м`ясопродуктів за кодом ДК 021:2015 15130000-8 (ID: UA-2019-01-22-001240-c).

З матеріалів справи слідує, що суть вказаної закупівлі полягала у тому, що переможець тендеру на підставі укладеного договору про постачання товарів зобов`язувався здійснити позивачу поставку товарів (ковбаси та сосисок різних видів) на загальну суму 3483700,00 грн. Водночас за умовами договору поставка мала здійснюватися постачальником протягом лютого-травня 2019 року та вересня-грудня 2019 року у дислокаційні точки згідно з додатками до договору, а саме у їдальні загальноосвітніх навчальних закладів м. Вінниці (шкіл за №№ 5,6, 8, 9, 11, 12, 13, 19, 20, 22, 27, 29, 30, 31, 32 та комунального закладу Школи-інтернату). Крім того, встановлено, що поставка м`ясопродуктів у зазначені комунальні заклади є необхідною для виконання позивачем своїх зобов`язань з надання послуг шкільних їдалень та харчування учнів.

Водночас, в ході розгляду справи колегією суддів досліджено окремі договори, на підставі яких позивач надає ці послуги відповідно до яких встановлено, що оплата послуг позивача здійснюється за бюджетні кошти. Проаналізовано Договори за № 5 та № 6 від 05.03.2019 "про закупівлю послуг їдалень за бюджетні кошти". Ці договори укладені між комунальними закладами "Загальноосвітня школа I ступеня № 5 (та № 6 відповідно) Вінницької міської ради" з однієї сторони (Замовник) та КП "Школяр" з іншої (Виконавець). За умовами цих договорів позивач зобов`язується у 2019 році надати Замовникам послуги їдалень, а Замовники прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги послуги шкільних їдалень харчування учнів в кількості 1032 (859) учнів. Ціна договору становить 781892,50 (701982,50) грн, однак обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування. Розрахунок за надані послуги проводиться за рахунок коштів, передбачених на харчування учнів, а платіжні зобов`язання Замовника виникають при наявності відповідних бюджетних призначень (бюджетних асигнувань). Також у договорах детально прописано обов`язки позивача з організації харчування учнів, забезпечення шкільних їдалень посудом та іншим кухонним приладдям, вимоги щодо безпечності продуктів харчування та якості товару, що поставляється, тощо.

Аналізуючи викладені вище обставини, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що позивач надає послуги з харчування учнів комунальних шкіл та за такі послуги отримує кошти, передбачені в місцевому бюджеті на утримання закладів освіти; водночас для надання цих послуг позивач здійснив процедуру публічної закупівлі з метою постачання м`ясопродуктів у відповідні комунальні школи; оплата послуг постачальника здійснюється коштами позивача, в тому числі тих, що отримуються від комунальних закладів освіти. Отже, в підсумку кошти місцевого бюджету так чи інакше надходять і до позивача, і до постачальника.

Відтак, суд першої інстанції вірно зазначив, що очевидною є мета здійснення спірної закупівлі саме через електронну систему: придбання послуг на найбільш вигідних умовах, що сприятиме ефективному використанню коштів. Іншими словами, публічна закупівля дасть змогу позивачу придбати товар (м`ясопродукти) за найкращою ціною, що закономірно вплине на вартість послуг, які підприємство надає комунальним закладам, та, у підсумку, зекономить кошти місцевого бюджету.

Суд першої інстанції правильно врахував преамбулу до Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Крім того, рішеннями Вінницької міської ради від 22.12.2017 № 968 та від 21.12.2018 № 1467 "Про виконання Програми економічного і соціального розвитку м. Вінниці на 2017 рік та затвердження Програми економічного і соціального розвитку м. Вінниці на 2018 рік" та "Про виконання Програми економічного і соціального розвитку м. Вінниці на 2018 рік та затвердження Програми економічного і соціального розвитку Вінницької міської об`єднаної територіальної громади на 2019 рік" затверджено заходи економічного і соціального розвитку м. Вінниці на 2018 рік та Вінницької міської об`єднаної територіальної громади на 2019 рік.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до пункту 100 заходів, передбачених вищевказаними Програмами, з метою здешевлення харчування учнів загальноосвітніх шкіл м. Вінниці та Вінницької міської об`єднаної територіальної громади, КП "Школяр" звільнено від оплати за послуги з опалення, гарячого водопостачання, водопостачання та водовідведення, спожиту електроенергію, експлуатаційні витрати, від оренди харчоблоків та обладнання. При цьому у рішеннях зазначено, що вказані витрати здійснюються за рахунок коштів міського бюджету, передбачених на утримання закладів освіти.

Позивач не заперечує факту прийняття міською радою таких рішень, однак вказує на те, що фактично не отримує кошти на оплату комунальних послуг з міського бюджету. Натомість підприємству в безоплатне користування надаються приміщення харчоблоків навчальних закладів і, враховуючи те, що навчальні заклади самостійно сплачують за комунальні послуги, підприємство при наданні послуг з організації харчування учнів враховує умови оренди і, відповідно, формує вартість харчування дітей. Разом з тим незалежно від форми реалізації вищезазначених рішень Вінницької міської ради, залишається той факт, що позивач звільняється від оплати за комунальні послуги, як виконавець послуг шкільних їдалень. Водночас такі пільги безпосередньо впливають на формування вартості харчування учнів, а отже і вартість послуг, що надаються позивачем.

В даному випадку, слід погодитись з доводами відповідача про те, що КП "Школяр" фактично отримує переваги від свого засновника, яким є орган місцевого самоврядування, що робить його неконкурентним на ринку забезпечення послуг шкільних їдалень у комунальних закладах м. Вінниці. Відтак, суд першої інстанції правильно зазначив, що необхідно врахувати роз`яснення Мінекономрозвитку, наданих у листі від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 відповідно до яких діяльність може вважатися такою, що здійснюється на комерційній основі лише у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Крім того, відповідно до ст. 11 Закону № 922-VIII для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

На виконання вказаних вимог Закону наказом КП "Школяр" від 04.09.2018 № 20 "Про затвердження складу тендерного комітету" створено тендерний комітет та затверджено його склад. Згідно з Положенням про тендерний комітет, затвердженим наказом КП "Школяр" від 03.02.2017 № 1 та розробленим відповідно до Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557, метою створення тендерного комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

Відповідач зазначив, що згідно з інформацією, що міститься в системі електронних закупівель "Prozorro", у період з 01.08.2016 до 10.04.2019 КП "Школяр" провело 10 процедур закупівель з урахуванням вартісних меж, установлених частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII (вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень).

З матеріалів справи слідує, що закупівля м`ясопродуктів за номером ID: UA-2019-01-22-001240-с здійснена позивачем через систему електронних закупівель "Prozorro", шляхом проведення відкритих торгів. З метою проведення процедури закупівлі тендерним комітетом КП "Школяр" затверджено тендерну документацію (протокол засідання № 24 від 22.01.2019).

Аналіз цієї документації та додатків до неї свідчить про те, що вона відповідає вимогам Закону № 922-VIII щодо умов проведення публічних закупівель. Усі наступні рішення та дії підприємства в рамках процедури закупівлі вказують на те, що позивач проводив тендер та визначав переможця саме в порядку, встановленому Законом № 922-VIII.

Аналізуючи вищевикладені обґрунтування, колегія суддів погоджується, що наведені вище міркування сформували переконання в тому, що в спірних правовідносинах КП "Школяр" має статус замовника у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, відповідач правомірно здійснив моніторинг закупівлі за кодом ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти" (ID: UA-2019-01-22-001240-c).

Щодо порушень, що були виявлені внаслідок проведення моніторингу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною восьмою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З матеріалів справи встановлено, що 03.06.2019 позивач через електронну систему надав свої заперечення на висновок відповідача від 27.05.2019 про результати моніторингу процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти" (ID: UA-2019-01-22-001240-c). Відповідач на такі заперечення дійсно не відреагував. Однак, така бездіяльність не може визнаватися незаконною, оскільки статтею 7-1 Закону № 922-VIII не визначено конкретних дій, які мають бути вчинені органом фінансового контролю у зв`язку з надходженням заперечень від замовника.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується, що у випадку виникнення спору щодо виявлених порушень, застосуванню підлягають положення ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII: у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Отже, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку за результатами моніторингу, оцінку виявленим порушенням має надати суд.

Окрім того, згідно з висновком відповідача за № 182 від 27.05.2019 позивач допустив порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", яка не відповідала тендерній документації, а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір від 19.02.2019 на постачання товарів. При цьому у висновку зазначено про відсутність у складі тендерної документації: висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи (не дотримано пункт 6 Додатку № 2 тендерної документації); посвідчення державної реєстрації потужностей (не дотримано пункт 6 Додатку 2 тендерної документації).

Між тим, у висновку вказано, що в наданих у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" експертних висновках, виданих Вінницькою регіональною та Хмільницькою міжрайонною державними лабораторіями Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (від 17.01.2019 № 7/1-3, від 01.02.2019 № 000392 п/19) зазначено про лабораторні дослідження на ковбасу "Салямі Фінська" напівкопчену першого ґатунку, ковбасу "Лікарську" вищого ґатунку, сосиски "Шкільні" і "Молочні" вищого ґатунку, а на ковбасу "Дрогобицьку" вищого ґатунку на ковбасу "Сервелат" вищого ґатунку інформація відсутня. Також в декларації виробника ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" зазначено, що ковбаса "Сервелат" вищого ґатунку виготовлена за технічною інструкцією з дотриманням санітарних норм і відповідає ДСТУ 4427:2005, чим не дотримано вимоги пункту 6 Додатку № 2 тендерної документації, в частині невідповідності товару вимогам ДСТУ 4591:2006.

Проте, вказані висновки повністю спростовуються наданими доказами, які у сукупності з поясненнями позивача підтверджують відповідність тендерної пропозиції зазначеного учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" надав Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів № UA 2.024.СУБХП.011-16, виданий ДП "Житомирстандартметрологія", Сертифікат на систему управління якістю № UA.80050.041 QMS-18, виданий ДП "Вінницястандартметрологія" та Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів № UA.180050.003СУБХП-18, виданий ДП "Вінницястандартметрологія", що підтверджує безпечність харчових продуктів в розумінні норм чинного законодавства.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 667 завдання щодо проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи та видачі за результатами її проведення відповідних висновків покладено на Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

06.04.2016 Кабінетом Міністрів України прийнято розпорядження № 260-р "Питання Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів", згідно з яким Держпродспоживслужба забезпечує здійснення покладених на неї функцій і повноважень, в тому числі Держсанепідслужби України з проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Згідно з інформацією Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області № 4.1/4538-19 від 16.09.2019, наданою на запит ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", видача висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на об`єкти експертизи регламентується Законом України "Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення" (ст.ст. 11, 12). Водночас основний юридичний документ, який визначає поводження з харчовими продуктами є Закон України "Про основні принципи та вимоги безпечності та якості харчових продуктів", яким не передбачено проведення санітарно-епідеміологічної експертизи харчових продуктів з видачею відповідного висновку. Відтак, висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на м`ясну продукцію, що виготовляється ТОВ "Літинський м`ясокомбінат", не вимагається.

В силу положень абзацу два частини 4 статті 16 Закону № 922-VIII відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Колегія суддів вважає вірним посилання суду першої інстанції, що в цій частині моніторингу закупівлі є безпідставними та не узгоджуються з вимогам чинного законодавства.

Необхідно також зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.

Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність. Тому, в силу приписів закону посвідчення про державну реєстрацію потужностей, в тому числі транспортних засобів, які використовуються на будь-які стадії виробництва та/або обігу харчових продуктів, зобов`язані отримати суб`єкти господарювання, які не мають експлуатаційного дозволу.

Зазначене підтверджується листом Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області № 4.1/4539-19 від 16.09.2019 про надання інформації на запит ТОВ "Літинський м`ясокомбінат". Так, у листі зазначається, що згідно з вимогами чинного законодавства не підлягають державній реєстрації транспортні засоби, які використовуються оператором ринка для потреб при експлуатації потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл (ці транспортні засоби входять в майновий комплекс даного оператора). Транспортні засоби, які використовуються виключно для перевезення харчових продуктів, але не пов`язані з експлуатацією потужності з експлуатаційним дозволом підлягають обов`язковій державній реєстрації.

Дана позиція додатково підтверджується актом Літинського районного управління Головного управління Держпродспоживслужби у Вінницькій області за № 000002 від 16.02.2018, складеним за результатами проведення планового заходу державного контролю стосовно додержання операторами ринку гігієнічних вимог щодо поводження з харчовими продуктами ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" на зареєстровану потужність № 02-11-01 Mt від 19.02.2008. Пунктом 6.1 розділу VI "Гігієнічні висновки до транспортних засобів" цього Акту підтверджується наявність у вказаного товариства транспортного засобу, що використовується у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності, на яку є виданий експлуатаційний дозвіл.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" в складі тендерної пропозиції надало лист-пояснення від 30.01.2019 № 28/1, в якому повідомив тендерний комітет КП "Школяр" про те, що не надає у складі тендерної пропозиції копії посвідчення державної реєстрації потужності та експлуатаційного дозволу на автомобіль, оскільки діє на підставі експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів № 02-11-01 Mt від 19.02.2008.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція відповідного учасника належним чином підтверджувала наявність у нього відповідних потужностей для можливості виконання умов договору, який буде укладений за наслідками процедури публічної закупівлі. Водночас, як вже зазначалось, відсутність у складі тендерної пропозиції документів, що не передбачені законодавством, не є підставою для її відхилення замовником. Тому, як вірно зазначив суд першої інстанції висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Відповідно до п. 39 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляються та затверджуються замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Частиною другою статті 22 вказаного Закону визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна пропозиція.

З наданих позивачем доказів слідує, що тендерна документація КП "Школяр" на закупівлю м`ясопродуктів за кодом ДК 021:2015 15130000-8 "М`ясопродукти" містить необхідні складові, передбачені вищезазначеною нормою та додаткову інформацію, яка визначена замовником.

Зокрема, згідно з пп. г п. 6 Додатку 2 до тендерної документації вимагалось підтвердження якості товару сертифікатом відповідності, ветеринарним свідоцтвом, висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи.

Між тим, експертні висновки про лабораторні дослідження не вимагались. Учасник ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" з власної ініціативи надав такі висновки, не маючи відповідного обов`язку ані згідно з вимогами закону, ані згідно з вимогами тендерної документації.

В даному випадку, варто погодитись, що відсутність у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника інформації про лабораторні дослідження окремих предметів закупівлі (ковбаси "Дрогобицька" та "Сервелат"), не може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції пункту 6 Додатку 2 до тендерної документації.

Згідно з висновком за результатами моніторингу у декларації виробника ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" зазначено, що ковбаса "Сервелат" вищого ґатунку виготовлена за технічною інструкцією з дотриманням санітарних норм і відповідає ДСТУ 4427:2005. Відповідач стверджує, що цим порушено вимоги пункту 6 Додатку 2 до тендерної документації, в частині невідповідності товару вимогам ДСТУ 4591:2006.

Суд першої інстанції критично оцінив вказані висновки та вважав їх необ`єктивними. Судова колегія погоджується з такою позицією суду першої інстанції і зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що на виконання вимог Додатку 2 до тендерної документації учасник ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" надав інформацію про інші необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначені в Додатку 2 до тендерної документації, в тому числі щодо запитуваного ДСТУ. Зокрема, у складі тендерної пропозиції було надано такі документи: лист від 30.01.2019 № 5/1 про підтвердження своїх можливостей щодо виконання необхідних якісних та технічних показників товару по предмету закупівлі, в якому у переліку найменування товару розділу "Якісні вимоги" зазначено ДСТУ 4591:2006 на ковбасу "Сервелат"; пояснювальну записку щодо якісних та функціональних характеристик товару від 30.01.2019 № 9/1, в якій зазначено ДСТУ 4591:2006 на ковбасу "Сервелат"; декларацію виробника на товар по предмету закупівлі (по специфікації МК-0003856 від 05.02.2019) з відміткою ветеринарного документа від 05.02.2019 серії КА НОМЕР_1 , в якій зазначено ДСТУ 4427:2005 на ковбасу "Сервелат".

Отже, подана у складі тендерної пропозиції декларація виробника містила посилання на виготовлення ковбаси "Сервелат" згідно з ДСТУ 4427:2005, тоді як вимоги тендерної документації передбачали виробництво цієї ковбаси за ДСТУ 4591:2006.

При цьому, слід зауважити, що обов`язкові документи, а саме інформація про необхідні характеристики предмету закупівлі та пояснювальна записка щодо характеристик товару, містили відомості про можливість виготовлення учасником ковбаси "Сервелат" згідно з ДСТУ 4591:2006. До того ж, як видно з матеріалів справи, 08.02.2019 ТОВ "Літинський м`ясокомбінат" надав на розгляд тендерного комітету КП "Школяр" пояснення для підтвердження відповідності тендерної пропозиції відповідно до вимог п. 6 Додатку № 2 тендерна документація. У поясненнях зазначено, що через технічну помилку оператора, який формував Декларацію виробника від 05.02.2019 серії КА № 576494 через електронну систему, при підтягуванні ДСТУ до продукту "Сервелат" варено-копчений (ДСТУ 4591:2006) через збій в програмі був підтягнутий ДСТУ 4427:2005. При цьому, учасник просить врахувати, що здійснює виробництво ковбаси "Сервелат" згідно з ДСТУ 4591:2006, що підтверджується документами, наданими у складі тендерної пропозиції, зокрема експлуатаційним дозволом. До пояснень було додано декларацію виробника з ідентичними показниками по специфікації МК-0003856 від 05.02.2019 та відміткою ветеринарного документа від 05.02.2019 серії КА НОМЕР_1 , в якій зазначено вірне ДСТУ 4591:2006 на ковбасу "Сервелат".

В результаті розгляду вказаних пояснень, тендерним комітетом прийнято протокольне рішення від 08.02.2019, яким вирішено вважати зазначення відповідним учасником ДСТУ 4427:2005 формальною (несуттєвою) технічною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що під час розгляду справи позивач належними та допустимими доказами спростував порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про які вказано у висновку № 182 від 27.05.2019 за результатами моніторингу. Натомість відповідач, як суб`єкт владних повноважень, правомірності цих висновків не довів.

Частиною першою та другоюстатті 77 КАС Українивстановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про безпідставність та необґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем, як замовником, законодавства у сфері публічних закупівель. Таким чином, слід погодитись з позицією суду першої інстанції та визнати протиправним і таким, що підлягає скасуванню висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за № 182 від 27.05.2019 про результати моніторингу закупівлі (ID: UA-2019-01-22-001240-c), а тому позовні вимоги Комунального підприємства "Школяр" підлягали задоволенню.

Відповідно до ч. 1ст. 316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Рішення ухвалено судом першої інстанції з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, за результатами апеляційного розгляду - відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 грудня 2019 року.

Головуючий Охрімчук І.Г. Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.