ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2019 року справа №200/7992/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Арабей Т.Г.

Казначеєва Е.Г.

за участю секретаря судового засідання Кобець О.А.,

за участю сторін по справі:

позивач: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (за ордером)

відповідач: Кірпіченков С.М. (за довіреністю)

третя особа1: Леня С.В. (за довіренісю)

третя особа2: Кудрявцев В.В. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя Логойда Т.В.) від 05 вересня 2019 року (повний текст складено 09 вересня 2019 року у м.Слов`янську) по справі №200/7992/19-а за позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України, треті особи Східне територіальне управління Національної гвардії України, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним та скасування наказу командувача Національної гвардії України від 07 травня 2019 року № 236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 »; поновлення на військовій службі у Національній гвардії України в розпорядженні начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач зазначає, що судом першої інстанції встановлено факт того, що в контракті допущено описку щодо року початку його дії, без дослідження самого оригіналу цього контракту. Суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тим обставинам, що його не було ознайомлено з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07 грудня 2017 року № 261 (по стройовій частині) та наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с. Суд першої інстанції безпідставно взяв в якості доказів по справі матеріали службового розслідування, яке проводилось військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 13.02.2019 року №132 у зв`язку з надходженням від Слов`янського міськрайонного суду Донецької області інформації про виправдувальний вирок (лист суду від 28.01.2019 року №01-43/26/2019), неприбуття позивача на службу та відсутності результату пошукових заходів щодо позивача призначено службове розслідування з 13 по 13 лютого 2019 року. Судом не прийнято до уваги ті обставини, що наведене службове розслідування, як і службове розслідування, проведене на підставі наказу т.в.о. начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12.02.2019 року №64 за фактом несвоєчасної доповіді посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 , проведені з грубим порушенням «Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії», затвердженим наказом Міністерства внітрішніх справ України від 13.03.2018 року, зокрема, п.5 параграф 2, п.1,2,3 параграфа 5, п.п.1,2,3 параграфу 7. Позивач вважає, що висновками службового розслідування, в супереч вимогам, не встановлено форми його вини та мотивів, а суд першої інстанції в своєму рішенні встановив це самостійно. Під час службового розслідування не складався план проведення службового розслідування. Крім того, про жодне розслідування він повідомлений не був, внаслідок чого був позбавлений можливості отримувати необхідну інформацію, надавати пояснення та захищати свої права. Висновки службових розслідувань не містять інформації про обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, форму вини та його ставлення до скоєного.

Відповідач1 та відповідач2 проти доводів апеляційної скарги заперечували, вважають, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, представників відповідача1 та відповідача2, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиви на апеляційну скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб офіцерського складу.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 23 серпня 2016 року №202 (по стройовій частині) згідно з наказом командувача Національної гвардії України від 19 серпня 2016 року №126 о/с з 10 серпня 2016 року капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення на посаду командира 3-го стрілецького взводу 1-ої роти 1-го стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів).

Наказом командира вказаної військової частини від 02 березня 2017 року № 51 (по стройовій частині) згідно з наказом Східного територіального управління Національної гвардії України від 17 лютого 2017 року №13с/о капітана ОСОБА_1 , командира 3-го стрілецького взводу 1-ої роти 1-го стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів), з 01 березня 2017 року призначено на посаду командира стрілецького взводу (резервного) вказаної військової частини.

25 жовтня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження № 42017051110000138 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 Кримінального кодексу України, та за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі №234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17) щодо позивача застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою в арештному домі державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6»; строк застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначено 60 днів - з 19 год. 06 грудня 2017 року по 19 год. 03 лютого 2018 року включно. Також вказаною ухвалою визначено розмір застави - 60 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 105 720 грн.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07 грудня 2017 року № 261 (по стройовій частині) на підставі вказаної ухвали суду позивача виключено з усіх видів забезпечення.

Того ж дня вказаною військовою частиною до Східного територіального управління Національної гвардії України направлено донесення про вручення повідомлення про підозру та обрання щодо позивача запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с на підставі клопотання командира Військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2017 року № 40/35/21-1522 та ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), на підставі п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу кримінального провадження у виді тримання під вартою позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з посади командира стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та зараховано в розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

На підставі вказаного наказу наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 22 грудня 2017 року №274 (по стройовій частині) позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

При цьому, позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України виключено не було; від виконання обов`язків військової служби його не усували, від посади не відсторонювали.

28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з ухвалою суду (ухвала Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі №234/18217/17) позивача звільнено з державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6».

Після цього позивач на військову службу не виходив. Доказів повідомлення своєму безпосередньому начальнику - командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу з «взяття під варту» на «застава» позивач не надав.

16 січня 2018 року до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на її запит надійшов лист державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» від 12 січня 2018 року №471 про звільнення капітана ОСОБА_1 з установи виконання покарань 28 грудня 2017 року у зв`язку із сплатою застави.

11 лютого 2019 року до вказаної військової частини на її запит від Слов`янського міськрайонного суду Донецької області надійшов лист від 28 січня 2019 року №01-43/26/2019, яким повідомлялося про наявність щодо позивача виправдувального вироку, а саме вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 (провадження 1-кп/243/517/2018), яким ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.307, ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу Українита виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 Кримінально-процесуального кодексу України(не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим); вказаним вироком захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили залишено без змін - «застава». Вирок оскаржено в апеляційному порядку.

Того ж дня, військовою частиною до Східного територіального управління Національної гвардії України направлено відповідне донесення, яким повідомлено про вказані обставини.

Третіми особами - Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та Східним територіальним управлінням Національної гвардії України - у зв`язку з наведеними обставинами проводилися службові розслідування.

Так, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 13 лютого 2019 року №132 у зв`язку з надходженням від Слов`янського міськрайонного суду Донецької області інформації про виправдувальний вирок (лист суду від 28 січня 2019 року №01-43/26/2019), неприбуттям позивача на службу та відсутності результату пошукових заходів щодо позивача призначено службове розслідування з 13 по 23 лютого 2019 року.

Наказом від 13 лютого 2019 року №133 щодо позивача організовано розшук.

За результатами проведеного службового розслідування по факту неприбуття на службу капітана ОСОБА_1 . Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України складено висновок (який затверджено командиром вказаної військової частини 23 лютого 2019 року), яким встановлено, що військовослужбовець цієї військової частини - капітан ОСОБА_1 з метою ухилення від військової служби після отримання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області про визнання його невинним та виправданим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання та збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів) до місця служби (Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) не з`явився, про вирок не повідомив. Розшукові заходи щодо позивача результату не дали - станом на 23 лютого 2019 року місце перебування капітана ОСОБА_1 залишається невідомим, на зв`язок він не виходить. В його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України (дезертирство). Запропоновано про факт ухилення позивача від військової служби повідомити військового прокурора Донецького гарнізону та територіальне управління Державного бюро розслідування; копію висновку службового розслідування направити військовому прокурору Донецького гарнізону та до територіального управління Державного бюро розслідування.

До матеріалів службового розслідування додано рапорти та пояснення військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зокрема, тих які виїжджали за місцем проживання позивача.

По факту неприбуття позивача на службу Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України повідомлено військового прокурора Донецького гарнізону (лист від 13 лютого 2019 року №40/35/33-245) та територіальне управління Державного бюро розслідування, що розташоване у м. Краматорську Донецької області (лист від 13 лютого 2019 року №40/35/33-250), яким 25 лютого 2019 року щодо позивача внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №62019050000000225 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду).

Наказом т.в.о. начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 лютого 2019 року №64 за фактом несвоєчасної доповіді посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 (донесення від вказаної військової частини надійшло 11 лютого 2019 року, в той час, як вирок суду оголошений 28 листопада 2018 року) призначено службове розслідування та встановлено строк його проведення до 13 березня 2019 року. Вказаним наказом командиру Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України встановлено строк до 14 лютого 2019 року для надіслання пропозицій щодо подальшого проходження служби позивачем.

Телеграмою заступника командувача Національної гвардії України від 08 квітня 2019 року №4071 висновок та матеріали службового розслідування, складені Східним територіальним управлінням Національної гвардії України, були повернуті для доопрацювання.

У зв`язку з наведеним наказом т.в.о. начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 09 квітня 2019 року №64 поновлено проведення службового розслідування і встановлено строк для складання його висновку до 12 квітня 2019 року.

За результатами проведеного службового розслідування Східним територіальним управлінням Національної гвардії України складено висновок (який затверджено начальником вказаного управління 11 квітня 2019 року), яким встановлено, що посадові особи Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України внаслідок неякісного виконання службових обов`язків несвоєчасно доповіли про оголошення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року в справі №243/3597/18 (провадження 1-кп/243/517/2018) щодо ОСОБА_1 .

Також, в ході службового розслідування встановлено, що командир стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України капітан ОСОБА_1 в порушення вимог ст.ст. 11, 12, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не дотримуючись зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом про проходження військової служби, після звільнення з під варти 28 грудня 2017 року до місця проходження військової служби - Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не прибув (в той час як продовжує перебувати у списках цієї військової частини та вважається таким, що проходить військову службу), до виконання обов`язків військової служби, які покладені на Об`єднані сили, підрозділ та на нього особисто в умовах особливого періоду, не приступив та відсутній за місцем проходження служби без поважних причин більше місяця. Про зміну запобіжного заходу на «застава» свого безпосереднього керівника не повідомив. З моменту звільнення з під варти ні капітан ОСОБА_1 , його адвокат, інші близькі або довірені особи особисто, усно або письмово з будь-яких питань до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України не зверталися. Причинами допущених правопорушень є: особиста недисциплінованість капітана ОСОБА_1 , недодержання ним порядку і правил, установлених військовими статутами та іншими нормативно-правовими актами з питань проходження військової служби, низька усвідомленість свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, вірності військовій присязі, низькі морально-психологічні якості.

З урахуванням того, що територіальним управлінням Державного бюро розслідувань у місті Краматорську 25 лютого 2019 року щодо капітана ОСОБА_1 внесено відомості до ЄРДР №62019050000000225 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 Кримінального кодексу України, беручи до уваги беззаперечний факт та встановлення вини капітана ОСОБА_1 , що виявилася у свідомому негативному ставленні до військової служби та виконання військового обов`язку, а також порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом, негативну характеристику за місцем проходження служби, умови особливого періоду, який діє в державі та покладає на військовослужбовців особливу відповідальність за захист Вітчизни і незалежності та територіальної цілісності України, керуючись вимогами запропоновано, зокрема: факт несвоєчасної доповіді про рішення суду щодо капітана ОСОБА_1 і факт нез`явлення позивача на військову службу без поважних причин більше місяця в умовах особливого періоду вважати підтвердженими; за порушення вимог ст.ст. 11, 12, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язань взятих на себе добровільно укладеним контрактом, свідоме негативне ставлення до військової служби, виконання військового обов`язку та вірності Військовій присязі, нехтування обов`язком із захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, ураховуючи суспільно-політично обстановку в регіоні, а також обсяги і ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, клопотати в порядку, встановленому ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України перед командувачем Національної гвардії України про накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

До матеріалів службового розслідування додано рапорти та пояснення посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зокрема, тих які виїжджали за місцем проживання позивача, в тому числі пояснення безпосереднього керівника позивача - командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_3

12 квітня 2019 року матеріали службового розслідування із супровідним листом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 квітня 2019 року №40/22-1019 надіслані командувачу Національної гвардії України.

07 травня 2019 року т.в.о. командувача Національної гвардії України прийнято наказ №236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 ».

У наведеному наказі зазначено, що 04 грудня 2017 року біля контрольно-пропускного пункту військового містечка № НОМЕР_2 військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України (далі - військова частина НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , спільною оперативною групою Служби безпеки України та військової прокуратури Сил антитерористичної операції під час оперативної закупівлі наркотичного засобу за підозрою у збуті наркотичних засобів було затримано та поміщено до слідчого ізолятора командира стрілецького взводу (резервного) військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 .

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі №234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), під час розгляду клопотання в кримінальному провадженні від 25 жовтня 2017 року № 42017051110000138 до позивача, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 410, ч. 1 ст.307та ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в арештному домі Державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» включно до 03 лютого 2018 року з можливістю внесення застави в розмірі 105720 грн.

16 січня 2018 року до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист з державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» від 12 січня 2018 року № 7/471 про звільнення позивача з установи 28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року.

З 28 грудня 2017 року - після звільнення з-під варти та до цього часу до місця проходження військової служби позивач не прибув, його місцезнаходження невідомо. Пошуки за місцем його реєстрації, проживання офіцерами військової частини 3035 результатів не дали. Характер, обставини та наслідки правопорушення, учиненого позивачем в умовах бойових дій на сході України та дії особливого періоду дискредитують високе звання офіцера Національної гвардії України, ганьблять його честь та гідність.

Ураховуючи викладене, складну суспільно-політичну обстановку в державі, а також беручи до уваги обсяг та ступінь важливості виконання службово-бойових завдань, покладених на Національну гвардію України, керуючись статтями 12, 45, 68, 83-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Законом України «Про Національну гвардію України», Порядком проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженимнаказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року № 188, а також на підставі клопотання начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 12 квітня 2019 року № 40/22-1019 відповідно до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за грубе порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, невихід на службу без поважних причин, низьку усвідомленість свого військового обов`язку, за порушення військової дисципліни, що дискредитує звання офіцера Національної гвардії України та ганьбить його честь і гідність, а також подає негативний приклад іншим військовослужбовцям, на позивача, який перебуває в розпорядженні начальника Східного територіального управління Національної гвардії України, на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Вказаний наказ направлено на адресу позивача по пошті та отримано ним 27 травня 2019 року.

24 травня 2019 року та 06 червня 2019 року комісією Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України складено акти № 40/35/22-937, № 40/35/22-1010 про неможливість проведення бесід з позивачем з приводу його звільнення з військової служби за контрактом у зв`язку з тривалою незаконною відсутністю даного військовослужбовця на місці служби без поважних причин.

07 червня 2019 року на підставі клопотання начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 07 червня 2019 року № 40/22-1552 про звільнення військовослужбовця з військової служби (яке складено з урахуванням в тому числі відповідного подання Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України) наказ від 07 травня 2019 року №236 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця Східного територіального управління Національної гвардії України капітана ОСОБА_1 » реалізований наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 21 червня 2019 року №101 о/с (по особовому складу), яким припинено (розірвано) укладений з позивачем контракт та звільнено позивача з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Вказаний наказ (витяг з нього) направлено до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України для подальшого виключення позивача зі списків особового складу частини та відповідного інформування позивача.

У зв`язку з наведеним 12 липня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України прийнято наказ від №155 (по стройовій частині), яким припинено (розірвано) укладений з позивачем контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України та виключено позивача зі списків особового складу військової частини.

В той же день щодо позивача складено припис від 12 липня 2019 року №57 про необхідність прибуття до Слов`янського ОМВК Донецької області.

Вказаний наказ та припис від 12 липня 2019 року №57 із супровідним листом від 15 липня 2019 року, в якому містилося посилання на наказ командувача Національної гвардії України від 21 червня 2019 року №101 о/с, військовою частиною надіслані до військового комісару Слов`янського ОМВК Донецької області для подальшого військового обліку позивача.

Судом також встановлено, що відповідно до службових характеристик безпосереднього керівника позивача - командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_3 (від 05 лютого 2019 року та аналогічного змісту від 08 липня 2019 року) позивач під час проходження служби на посаді командира стрілецького взводу (резервного) зарекомендував себе з негативного боку; до виконання своїх службових обов`язків ставиться не відповідально; за своїми моральними та діловими якостями не гідний для подальшого проходження служби в лавах Національній гвардії України.

Відповідно до атестаційного листа щодо позивача, що затверджений 07 червня 2019 року начальником Східного територіального управління Національної гвардії України (атестація проведена у зв`язку зі звільненням позивача за службовою невідповідністю) за час проходження служби позивач зарекомендував себе посередньо; з початку 2017 року значно погіршилося відношення до військової служби та особиста дисциплінованість - за негативне ставлення до виконання своїх обов`язків за низьку військову та виконавчу дисципліну неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності. Після звільнення з під варти 28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави та до цього часу до військової частини не прибув; розшуковими заходами місце перебування позивача не встановлено, місцезнаходження невідомо. У зв`язку з цим наказом командувача Національної гвардії України від 07 травня 2019 року №236 на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Містяться висновки безпосереднього начальника позивача та старших начальників про доцільність звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України на підставі пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Відповідно до службової картки позивача за сумлінне виконання службових обов`язків відповідними наказами він у листопаді та грудні 2016 року заохочувався; 20 червня 2017 року, 15 листопада та 22 листопада 2017 року притягався до дисциплінарної відповідальності у виді догани та суворих доган.

На час притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з військової служби не знятих дисциплінарних стягнень не мав.

Судом першої інстанції в якості свідка допитано ОСОБА_4 , яка дала показання про те, що є матір`ю позивача та проживає разом з ним за однією адресою. Після зміни запобіжного заходу на «застава» її син постійно проживав з нею, місце проживання не змінював. Приблизно у березні - квітні 2019 року у своєму поштовому ящику разом із сином знайшла записку з номером телефону, в якій містилося прохання зателефонувати до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Чи було у записці вказано особу, яка її написала, не пригадує; де натепер ця записка - не знає. Зі слів сина, зателефонувавши за цим номером телефону, черговий військової частини сказав, що на службу виходити не потрібно. При розмові присутня не була.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до частин першої та другої статті 1 Закону України "Про Національну гвардію України" від 13.03.2014 р. N 876-VII (далі Закон N 876-VII) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.

Частиною першою статті 9 Закону N 876-VII визначено, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Згідно частини третьої статті 9 Закону N 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10.12.2008р. N 1153/2008 (далі Положення).

Пунктом 3 вказаного Указу Президента України поширено дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України.

Статтею 14 Закону N 876-VII визначено, що за вчинення протиправних дій та бездіяльність військовослужбовці Національної гвардії України несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.99р. N 551-XIV (зі змінами та доповненнями).

Згідно частини четвертої вступу вказаного Закону дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до статей 1 та 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

За приписами статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (дія якого відповідно до частини 4 вступу до Статуту поширюється на Національну гвардію України та на інші військові формування, створені відповідно до законів України), що затвердженийЗаконом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, як, зокрема: свято і непорушно додержуватисяКонституції Українита законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Статтею 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

У відповідності до вимог статтей 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв.Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні. Указом Президента України від 12 вересня 2018 року № 277/2018 пп. 13 доповнено словами «до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання»);

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с на підставі клопотання командира Військової частини НОМЕР_1 від 11 грудня 2017 року № 40/35/21-1522 та ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі №234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), на підставі п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу кримінального провадження у виді тримання під вартою позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з посади командира стрілецького взводу (резервного) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та зараховано в розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

На підставі вказаного наказу, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 22 грудня 2017 року №274 (по стройовій частині) позивача з 06 грудня 2017 року звільнено з займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Східного територіального управління Національної гвардії України.

Початок і закінчення проходження військової служби врегульовано статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за приписами частини 1 якої початком проходження військової служби вважається: 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Згідно частини 2 цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як встановлено судом, після 28 грудня 2017 року - зміни запобіжного заходу на «застава» позивача як військовослужбовця зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України виключено не було; від виконання обов`язків військової служби його не усували.

Отже, позивач вважався таким, що проходить військову службу та мав виконувати обов`язки, пов`язані з проходженням такої служби, в тому числі обов`язок доповідати своєму безпосередньому начальникові про всі обставини, які з ним сталися і стосується виконання ним службових обов`язків, та, відповідно, обов`язок виходити на службу.

Частиною 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року у справі № 234/18217/17 (провадження № 1-кс/234/6471/17), під час розгляду клопотання в кримінальному провадженні від 25 жовтня 2017 року № 42017051110000138 до позивача, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.410, ч. 1 ст.307та ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в арештному домі Державної установи «Бахмутська установа виконання покарань № 6» включно до 03 лютого 2018 року з можливістю внесення застави в розмірі 105720 грн.

У відповідності до листа державної установи «Бахмутська установа виконання покарань №6» від 12 січня 2018 року № 7/471 позивача звільнено з установи 28 грудня 2017 року у зв`язку зі сплатою застави згідно з ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 06 грудня 2017 року.

Згідно частини 4статті 202 Кримінально-процесуального кодексу Україниз моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний, обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що такий запобіжний захід як застава, покладає на підозрюваного (обвинуваченого) певні обов`язки, разом з тим він не звільняє від виконання трудових обов`язків, в тому числі, обов`язку виходити на службу та виконувати посадові обов`язки.

Отже, з огляду на наведені положення законодавства, позивач після звільнення з під варти у зв`язку зі сплатою застави 28 грудня 2017 року, мав прибути до місця проходження військової служби - до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Однак, після звільнення з-під варти, позивач до місця проходження військової служби не прибув.

Отже, матеріалами справи доводиться, що позивач в порушення, зокрема, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України після звільнення з під варти та застосування запобіжного заходу у вигляді застави, протягом тривалого часу без поважних причин не виходив на службу та не виконував покладені на нього обов`язки військової служби.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Як встановлено судом, позивач проходив військову службу за контрактом в званні капітан - належав до молодшого офіцерського складу (ч. 2 ст. 5 до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

За приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженийнаказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188 , зареєстр.в Міністерстві юстиції України 03 квітня 2018 р. за N 396/31848, згідно п.п. 1 та 2 розд. ІІ якого службове розслідування може проводитися, може призначатися командиром (начальником) з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця .

Тобто, з наведених норм вбачається, що проведення службового розслідування не є обов`язковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У відповідності до вимог статтей 87 та 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно зі статтею 92 вказаного Статуту якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю прийняте відповідачем у спосіб, на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України, а тому судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні позову.

Посилання позивача на ті обставини, що судом першої інстанції встановлено факт того, що в контракті допущено описку щодо року початку його дії (замість «2016» помилково зазначено «2017»), без дослідження самого оригіналу цього контракту, колегією суддів не прийнято до уваги з огляду на положення ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за приписами якої початком проходження військової служби вважається: день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Як встановлено судом, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 23 серпня 2016 року №202 (по стройовій частині) згідно з наказом командувача Національної гвардії України від 19 серпня 2016 року №126 о/с позивача зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення на посаду командира 3-го стрілецького взводу 1-ої роти 1-го стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів) з 10 серпня 2016 року.

Колегія суддів вважає, що не дослідження судом першої інстанції оригіналу контракту, ніяким чином не спростовує правомірність прийнятого відповідачем наказу від 07 травня 2019 року №236 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги щодо неознайомлення позивача з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07 грудня 2017 року № 261 (по стройовій частині) та наказом начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 15 грудня 2017 року № 105 о/с, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки наведені накази не є предметом розгляду у цій справі та ніяким чином не спростовують правомірність прийнятого відповідачем наказу від 07 травня 2019 року №236 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Щодо порушення вимог Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 13 березня 2018 року №188, зареєстр.в Міністерстві юстиції України 03 квітня 2018 р. за N 396/31848, колегія суддів зазначає, що згідно статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України проведення службового розслідування не є обов`язковою підставою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем службове розслідування не призначалось та спірний наказ не приймався на підставі проведеного службового розслідування.

В матеріалах справи містяться висновки службового розслідування, проведеного третіми особами - Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та Східним територіальним управлінням Національної гвардії України.

Окрім того, як встановлено матеріалами справи, під час проведення службового розслідування пояснення від позивача не отримувалися у зв`язку з його відсутністю на службі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року по справі №200/7992/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 вересня 2019 року по справі №200/7992/19-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 03 грудня 2019 року.

Повне судове рішення складено 04 грудня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 03 грудня 2019 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т.Г. Гаврищук

Судді: Т.Г. Арабей

Е.Г. Казначеєв