ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

28 листопада 2019 року

Справа № 915/1907/18

м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №714 від 04.11.2019р. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.11.2019р.)

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ “Шельф” – Павлов К.О. – за ордером;

від АТ “ОГС “Миколаївгаз” – Іноземцев Є.С. – за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 24 липня 2019 року

у справі №915/1907/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Шельф”

до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз”

про скасування рішення, оформленого протоколом №37 від 18.10.2018р.

суддя суду першої інстанції: Ткаченко О.В.

час і місце ухвалення рішення: 24.07.2019р. 09:57., м. Миколаїв, господарський суд Миколаївської області, зала судових засідань №921

повне рішення складено 01.08.2019р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 05.11.2018р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 28.11.2019р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

29.12.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Шельф” (далі – ТОВ «Шельф», позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» (в подальшому перейменоване на АТ “ОГС “Миколаївгаз”), в якому просить скасувати рішення, оформлене протоколом № 37 від 18.10.2018 про нарахування ТОВ “Шельф” об`єму газу в обсязі 211403 м³ за період з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. в сумі 2243945,60 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з посиланням на норми розділу Х Кодексу газорозподільних систем, ст. 17 ЗУ “Про метрологію та метрологічну діяльність”, Постанови Кабінету Міністрів України від 04.06.2015р. №374 “Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці”, Порядку проведення повірки законодавчо регульованих ЗВТ, що перебувають в експлуатації та оформлення її результатів, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 08.02.2016р. від 08.02.2016р. №193, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 24.02.2016р. №278/28408, ст. ст. 20, 235, 236, 237 ГК України, ст. ст. 15, 16 ЦК України та вказує наступне наступне:

- 22.07.2018р. позивач самостійно виявив некоректну роботу приладів обліку газу та сповістив про це відповідача, який за результатом перевірки приладів обліку склав акт №10000086 про порушення – п. 3 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ (робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі) та направив прилади обліку (лічильник та коректор газу) на експертизу. Позивач на проведення вказаної експертизи не запрошувався, тому був позбавлений можливості висловити свої зауваження та заперечення.

-ні Лабораторія ДП «Укрметртестстандарт» в ПАТ «Київоблгаз» в м.Боярка, яка розташована за адресою: Київська обл., м. Боярка, вул. Шевченка, 178, ні структурні підрозділи не включені до Переліку уповноважених та Державного реєстру і не мають права проводити повірку законодавчо регульованих ЗВТ, зокрема лічильників газу. Висновки в рішенні про донарахування прийняті на підставі експертних досліджень ДП «Укрметртестстандарт» в ПАТ «Київоблгаз» в м.Боярка про те, що лічильник та коректор визнано непридатними для застосування. Вказані експертні дослідження прийняті за межами повноважень та компетенції, а рішення про донарахування прийнято на підставі невідповідного та незаконного експертного висновку, тому є незаконним та необгрунтованим

-при визначенні виду перевірки (повірка або експертиза), а також при виборі організації, яка проводитиме експертизу, відповідачем були допущені порушення, отже прийняте на підставі вказаних висновків відповідачем (оскаржуване) рішення №37 від 18.10.2018р. про донарахування 211403м³ газу є незаконним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню

- саме малий тиск газу є причинно-наслідковим зв`язком між поломкою та роботою у позаштатному режимі лічильника та коректора газу. Позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами щодо забезпечення відповідної величини тиску газу до величини 0,6 мПа.

05.02.2019р. до господарського суду від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач вказує, зокрема, на помилковість посилань позивача на положення глави 10 розділу Х Кодексу ГРС в частині обґрунтування неправомірності проведення експертної повірки та просить відмовити у задоволенні позову.

04.03.2019р. від позивача до суду надійшло клопотання в порядку ст. 50 ГПК України про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.

Суд не встановив підстав для задоволення поданого клопотання.

04.03.2019р. позивач надав суду доповнення до позовної заяви, в яких зазначає, що оскаржуване рішення комісії відповідача №37 від 18.10.2018р. є незаконним та неправомірним з огляду на наступне:

-представники відповідача не прийняли до уваги заперечення позивача та направили прилади обліку на експертизу до установи, проти якої позивач заперечував;

-відповідачем було ініційовано проведення експертної повірки лічильника природного газу та коректора (обчислювача), про що складені відповідні протоколи, однак з факсограми відповідача вбачається, що експертну перевірку призначено щодо лічильника газу ЛГК G400 зав. №11354, при цьому, за твердженням позивача жодної експертної повірки лічильника зав. №11354 не проводилось;

-експертиза лічильника та коректора фактично була проведена з порушенням строків проведення – більше 10 робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку;

- в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу; відповідачем не вжито жодних дій стосовно анулювання свідоцтва про повірку і (або) погашення попереднього відбитку повір очного тавра чи внесення відповідного запису в експлуатаційних документах за результатами вищезазначеної повірки;

- ні лабораторія ДП “Укрметртестстандарт” в ПАТ “Київоблгаз” в м.Боярка, ні структурні підрозділи не включені до відповідних Переліку та Державного реєстру і не мають права проводити повірку законодавчо регульованих ЗВТ, зокрема лічильників газу.

18.03.2019р. відповідач надав суду відзив на доповнення до позовної заяви, відповідно до якого викладені позивачем додаткові обґрунтування не визнає, вважає їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, враховуючи наступне:

- твердження позивача щодо порушення строків проведення експертної повірки є хибними, оскільки фактично експертизи лічильника та коректора були проведені 25.07.2018р., про що зазначено у самих висновках. Дата 09.08.2018р. є датою затвердження текстів висновків, а не датою проведення експертизи.

- позивач безпідставно послався на норми ДСТУ 2708:2006, якими не регулюється такий вид повірки, як експертна, при цьому складання документів, на відсутність яких в матеріалах справи послався позивач, в цьому випадку не вимагається. Стосовно посилань позивача на відсутність лабораторії ДП “Укрметртестстандарт” в ПАТ “Київоблгаз” в Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, заперечення з цього питання відповідачем наведено у відзиві на позовну заяву від 04.02.2019р.

10.05.2019р. від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що призначення проведення експертної повірки лічильника газу та коректора не відповідає вимогам чинного законодавства, а саме п. 3 ч.1 ст. 1 Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” та п. 4.2.8. Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006. Натомість відповідач ухилився від призначення позачергової повірки саме з метою уникнути процедури проведення та оформлення результатів позачергової повірки. Також позивач наполягає, що з листа заступника Міністра економічного розвитку і торгівлі України №3421-07/47045-07 вбачається, що лабораторія з повірки лічильників ПАТ “Київоблгаз” не має права проводити повірку законодавчо врегульованих ЗВТ, зокрема лічильників газу. З огляду на викладене, позивач наполягає на задоволенні позову.

17.05.2019р. позивач надав суду клопотання про вирішення справи за наявними матеріалами без врахування підстав, викладених у відзиві відповідача та доданих до нього документів, оскільки даний відзив був наданий з порушенням процесуального строку на його подання до суду та позивачу, що призвело до порушення права позивача.

Судом прийнято подані сторонами документи (відзив та відповідь на відзив), оскільки в судових засіданнях сторони неодноразово посилалися в усних поясненнях на обставини, викладені у відзиві та відповіді на відзив..

15.07.2019р. від відповідача до суду надійшла заява про зміну назви юридичної особи – відповідача з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Миколаївгаз” на Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Миколаївгаз”.

15.07.2019р. від відповідача до суду надійшли додаткові пояснення у справі стосовно твердження позивача щодо донарахування йому на день надання звітності додаткових 2020 м³ газу до фактично спожитих 55721 м³, в яких він зазначає, що вказані твердження не відповідають дійсності, оскільки відповідно до акту приймання-передачі природного газу №МКП0047288 від 31.07.2018р., підписаного обома сторонами, обсяг природного газу спожитого позивачем за період з 01.07.2018р. по 22.07.2018р. склав 55722 м³. Саме за цей обсяг природного газу було сплачено кошти позивачем постачальнику природного газу. Тому, з урахуванням приписів п.п.3 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, в акті розрахунку складеного за результатами розгляду комісією акту про порушення, фактично спожитий та сплачений обсяг природного газу в розмірі 55722,00 м³ був віднятий від загального розрахованого обсягу газу 267125,00 м³.

23.07.2019р. від позивача до суду надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено, що фактично йому було нараховано 55722 м³ спожитого газу за період з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. та донараховано за період з 23.07.2018р. по 01.08.2018р. 21890 м³, що в цілому становить 77612 м³. Позивачем фактично було сплачено 87660 грн. При цьому, позивач зазначає, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові у справі №922/4735/16, у разі своєчасного попередження споживачем про несправність та позаштатний режим роботи (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) позивач звільняється від відповідальності.

Рішенням господарського суду від 24.07.2019р. позов задоволено в повному обсязі. Скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Миколаївгаз” №37 від 18.10.2018р. про нарахування товариству з обмеженою відповідальністю “Шельф” об`єму газу в обсязі 211403 м3 за період з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. в сумі 2 243 945,6 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Миколаївгаз” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Шельф” 1762,0 грн. судового збору.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.ст. 193, 235, 237 ГК України, ст.ст. 3, 526, 614 ЦК України, ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу", положення Кодексу газорозподільних систем, пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення", постанову ВС у складі КГС від 27.06.2019р. у справі №922/4735/16 та мотивоване наступним:

- позивач звернувся до ПАТ “Миколаївгаз” із заявою, в якій просив направити спеціалістів-метрологів для заміни коректору об`єму газу у зв`язку з аварією роботи коректора. Вказану заяву відповідач отримав 23.07.2018р..

-23 липня 2018 року за №10000086 фахівцями ПАТ “Миколаївгаз” був складений акт про порушення, з якого вбачається, що на дату складання цього акту на об`єкті ТОВ “Шельф” встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, розділу ХІ глави 2 пункту 3 п.п.1: “Робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, а саме повідомлення про вихід з ладу перетворювача тиску”. Виявлене порушення усунуто заміною коректора та лічильника .З даного акту вбачається, що коректор та лічильник направлено на експертну повірку та зазначено, що за виявленим порушенням споживачу необхідно прибути на експертну повірку та прибути на комісію з розгляду цього акту.

-позивач листом від 22.07.2018р. за вих. №114 повідомив відповідача про необхідність заміни коректора об`єму газу у зв`язку з аварією роботи цього коректору, та в подальшому, в ході перевірки працівниками відповідача було встановлено роботу комерційного ВОГ в позаштатному режимі, про що зазначено в акті про порушення №10000086 від 23.07.2018р.

- Суд дійшов до висновку про своєчасність повідомлення ТОВ “Шельф” оператора ГРМ – ПАТ “Миколаївгаз” про роботу коректора газу в позаштатному режимі та вжиття позивачем всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

- суд не приймає до уваги твердження відповідача стосовно того, що до даних правовідносин не підлягають застосуванню норм п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС з огляду на те, що будь-яке механічне пошкодження експертною повіркою не зафіксоване.

-суд не приймає до уваги заперечення щодо невірного визначення позивачем способу повірки та направлення лічильника газу та коректора саме на експертну повірку замість позачергової, оскільки нормами п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено можливість направлення засобу вимірювальної техніки як на експертну, так і на позачергову повірку у випадку виявлення ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

-матеріали справи не містять доказів того, що представник споживача – ТОВ “Шельф” заперечував проти проведення саме експертної повірки ані при складанні акту про порушення від 23.07.2018р. ані в подальшому листуванні з відповідачем. Акт про порушення підписаний повноважним представником ТОВ “Шельф” (директором Галушкою Ю.П.) без зауважень та заперечень. Подальше листування позивача, фактично, містило заперечення щодо місця проведення експертної повірки лічильника газу та коректора, отже, споживач не оспорював вид повірки, зазначений у акті про порушення від 23.07.2018р.

- в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

- Викладені обставини свідчать про те, що розрахунок відповідача за період з 01.07.2018р. 07:00 по 23.07.2018 13:15 з використанням п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є необгрунтованим, оскільки ці положення Кодексу ГРС в даному випадку не підлягають застосуванню відповідно до п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

- з наданої позивачем до суду копії листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП) від 13.02.2019р. №1604/16.2/7-19 вбачається, що за результатами розгляду листів-звернень ТОВ “Шельф”, за результатами вивчення наданих комісії документів та в межах її повноважень, товариству “Шельф” було повідомлено, зокрема, про те, що оскільки протоколи щодо направлення на експертну повірку лічильника газу та коректора було складено 23.07.2018р., а повірку було проведено 08.08.2018р. та 09.08.2018р., ПАТ “Миколаївгаз” порушено вимоги пункту 5 глави 11 розділу Х Кодексу в частині дотримання строків проведення експертної повірки

-посилання позивача на порушення строку проведення повірки судом не приймаються, оскільки з протоколу повірки, копія якого додана до експертного висновку , вбачається, що повірка лічильника газу була проведена 25.07.2018р., тобто з дотриманням встановленого п.5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС, строку в 10 робочих днів.

- суд приймає до уваги твердження позивача про неналежність його повідомлення про дату та місце проведення повірки, оскільки місце проведення повірки, зазначене у протоколах щодо направлення ЗВТ на експертну повірку – Київська обл., м.Боярка, вул. Шевченка, 174/1, не співпадає з фактичним місцем проведення такої повірки, зазначеним у листі ПАТ “Миколаївгаз” від 24.07.2018р. №02.1-СЛ-17525-0718 та протоколі повірки – Київська обл., м.Боярка, вул. Шевченка, 178.

- посилання відповідача на належне повідомлення позивача про дату час та місце проведення повірки факсограмою не можуть бути прийнятими судом, оскільки така факсограма не містить ідентифікуючих ознак (вихідного номеру та дати), або відміток про дату отримання її позивачем, при цьому, на копії факсограми наявна дата 12 вересня 2018 12:24 (а.с.45), а в матеріалах справи відсутня інформація щодо фіксації передачі факсограми відповідачем позивачу саме 24 липня 2018 року.

- судом не можуть бути прийняті твердження позивача щодо неналежного суб`єкта проведення експертної повірки, оскільки з матеріалів справи вбачається, що лічильник газу та коректор направлявся на експертну повірку до ДП “Укрметртестстандарт” та саме його працівником був проведений.

-твердження позивача, що ним вже був оплачений донарахований обсяг газу в розмірі 2020 м3, а тому донарахування обсягів газу за актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу газу є подвійним донарахуванням, судом не приймаються, оскільки відповідно до акту приймання-передачі природного газу №МКП0047288 від 31.07.2018р., підписаного обома сторонами, обсяг природного газу, спожитого позивачем за період з 01.07.2018р. по 22.07.2018р. за показами ВОГ склав 55722 м3, і саме на цей обсяг було здійснено коригування у акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

- є належним обраний позивачем спосіб захисту порушеного права - відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів ТОВ “Шельф”, скасувати здійснене ПАТ “Миколаївгаз” нарахування ТОВ “Шельф” оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у спірний період відповідно до складеного ПАТ “Миколаївгаз” акту-розрахунку б/н, оскільки п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачає можливість оскарження у судовому порядку об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

Не погоджуючись з рішенням суду, АТ «ОГС «Миколаївгаз» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019 р. у справі № 915/1907/18 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

- твердження суду, що розрахунок відповідача за період з 01.07.2018р. 07:00 по 23.07.2018 13:15 з використанням п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем є необґрунтованим, оскільки ці положення Кодексу ГРС в даному випадку не підлягають застосуванню відповідно до п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем не відповідають дійсності, так як згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: 1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з датм початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

- Посилання суду на п.4 гл.1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, в якому міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем, не може застосовуватися у правовідносинах між Оператором ГРМ та непобутовим споживачем, так як в діючому Кодексі ГРС є чітке розмежування взаємовідносин Оператора ГРМ з побутовими та непобутовими споживачами і ці взаємовідносини є різними.

- судом невірно та в порушення норм матеріального права було зроблено висновок, що в матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу .Таке твердження спростовується п. 5.8.3 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006), яким встановлено, що за результатами експертної повірки складають висновок, який затверджує керівник наукового метрологічного центру, територіального органу або повірочної лабораторії, і його надають заявникові.

-матеріали справи містять належні та допустимі докази - документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

-суд помилково послався на правову позицію Верховного суду у складі Касаційного господарського суду (постанова від 27.06.2019 рок у справі № 922/4735/16), так як зазначені в цій постанові обставини справ є відмінними від обставин даної справи, хоча б з огляду на те, що у справі №915/1907/18 непридатними визнано як лічильник так і коректор газу, а крім того в справі № 922/4735/16 проводилась позачергова повірка.

- господарський суд застосував до спірних правовідносин абз. 1 п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, незважаючи на те, що в цьому переліку відсутнє порушення, як «позаштатний режим роботи» і цей пункт Кодексу застосовується виключно у випадках пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби.

-суд не застосував до спірних правовідносин вимог п.п. 6 абз. 2 п. 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, де зазначенні підстави для проведення розрахунку необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових, який здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу, а саме пп. 1 п. 4 глави 4 розділу XI - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного і а повіреного ЗВТ.

- суд дійшов невірного висновку щодо неналежного повідомлення позивача про дату і місце проведення повірки, оскільки копія факсограми, яка була надана до суду самим же позивачем, містить дату та час отримання позивачем, а саме,. 12 серпня 2018р. 12:24, при цьому вона містить фактичну адресу проведення повірки.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.09.2019р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді К.В. Богатир, І.Г. Філінюк) апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою від 18.09.2019р. відкрито апеляційне провадження; ухвалою від 10.10.2019р. призначено справу до розгляду на 05.11.2019р..

08.10.2019р. від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ «Шельф» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі, оскільки апеляційна скарга не містить обґрунтованих заперечень, а зводиться до невірного суб`єктивного трактування правових норм, оцінка яким вже надана Верховним Судом в аналогічних справах. Зміст апеляційної скарги зводиться до домислів та міркувань відповідача, а не до правового аналізу застосованих норм судом першої інстанції.

В обґрунтування своєї позиції позивач зазначає наступне:

- судом вірновизначено, що позивач посилався на п.8 гл.4 розд.ХІ. а саме, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, шо був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

- Як вбачається з факсограми відповідача, в ній зазначено про проведення експертної перевірки лічильника природного газу ЛГК С400 зав. № 11354. Але жодної експертної повірки лічильника за № 11354 не проводилося. Суд вірно встановив, що позивача не було сповіщено належним чином про проведення повірки.

- в справі відсутній -будь-який документ, який би надав висновок про несправність лічильника та коректора спільно, які в сукупності складають ВОГ.

- оскільки протоколи щодо направлення на експертну повірку лічильника газу та коректора було складено 23.07.2018, а повірку було проведено 08.08.2018 і 09.08.2018, ПАТ «Миколаївгаз» порушено вимоги пункту 5 глави 11 розділу X Кодексу, у частині дотримання строків проведення експертної повірки, а саме експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку.

- відповідач ухилився від призначення позачергової повірки саме для потреби пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Вказані дії було зроблено відповідачем навмисно, з метою уникнути процедури проведення та оформлення результатів позачергової повірки.

- доводи відповідача про те, що донарахування природного газу та його оплата за період з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. не відбувалося - в повній мірі спростовуються матеріалами справи та доказами, які підписані відповідачем.

У зв`язку із перебуванням судді І.Г.Філінюка з 28.10.2019р. по 22.11.2019р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №714 від 04.11.2019р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1907/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.11.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: В.В. Бєляновський, К.В. Богатир.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2019р. справу прийнято до провадження у зміненому складі суду.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник АТ ОГС «Миколаївгаз» підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Шельф» заперечував проти задоволення апеляційної скарги АТ ОГС «Миколаївгаз».

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 01 січня 2016 року ТОВ “Шельф” підписало заяву-приєднання за №09420WOVBBAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до якої приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 20.09.2015р. №2498 з наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код суб`єкта ринку природного газу – 56ХО0000WOVBB00С; адреса точки комерційного обліку суб`єкту – Миколаївська обл., Миколаївський р-н, с.Весняне, вул. Одеське шосе, 1б.

22 липня 2018 року за вих. №114 позивач звернувся до ПАТ “Миколаївгаз” із заявою, в якій просив направити спеціалістів-метрологів для заміни коректору об`єму газу у зв`язку з аварією роботи коректора.

23.07.2018 р. фахівцями ПАТ “Миколаївгаз” був складений акт про порушення №10000086, з якого вбачається, що на дату складання цього акту на об`єкті ТОВ “Шельф” встановлення порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме, розділу ХІ глави 2 пункту 3 п.п.1: “Робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі, а саме наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, а саме повідомлення про вихід з ладу перетворювача тиску”. Виявлене порушення усунуто заміною коректора та лічильника (а.с.18).

Акт про порушення складений та підписаний представником оператора ГРМ, представник споживача підписав даний акт без зауважень та заперечень.

23.07.2018р. представниками ПАТ “Миколаївгаз” були складені протоколи щодо направлення на експертну повірку лічильника газу типу ЛГ-К-150G400 зав. №9359 та коректор типу ВЕГА 1.01 зав. №06770 (а.с.19,20). З даних протоколів вбачається, що представника споживача ТОВ “Шельф” в особі директора Галушки Ю.П. було запрошено на проведення експертної повірки ЗВТ за адресою: Київська обл., м.Боярка, вул. Шевченка, 174/1 та зазначено, що про дату та час буде повідомлено за телефоном.

ТОВ “Шельф” листом від 26.07.2018р. за вих. №116 звертався до ПАТ “Миколаївгаз” з проханням уточнити дату проведення експертної повірки лічильника газу ЛГК G400 зав. №9359 і коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 №06770 у Київській області місті Боярка, вул. Шевченка, 174/1 згідно з протоколом ПАТ “Миколаївгаз” №МК 02.1-17443-0718 від 23.07.2018р. та наполягав на його присутності під час експертної повірки за вказаною адресою.

Відповідач листом від 30.08.2018р. за вих. №МК01.3-ЛВ-20662-0818 відповів на лист позивача від 26.07.2018р. №116, повідомивши, що експертна повірка лічильника газу ЛГ-К-150-G400 зав. №9359 та коректора об`єму газу ВЕГА 1.01 зав. №06770 було проведено о 10:00 годині 25.07.2018р. на базі ПАТ “Київоблгаз” за адресою: Київська обл., м.Боярка, вул. Шевченка, 178 з залученням Державного підприємства “Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації”, про що Товариство “Шельф” було повідомлено о 12:30 годині факсограмою 24.07.2018р.

Листами від 17.10.2018р. за вих. №173, від 28.11.2018р. за вих. №210 та від 29.11.2018р. за вих. №212 позивач звертався до ПАТ “Миколаївгаз” з проханням збільшити тиск газу в газопроводі.

18.10.2018р. відбулось засідання постійно діючої робочої комісії ПАТ “Миколаївгаз” по розгляду Актів про порушення.

Відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з протоколу №37 постійно діючої робочої комісії ПАТ “Миколаївгаз” від 18.10.2018р. за результатом засідання було прийнято рішення акт про порушення №10000086 від 23.07.2018р. задовільнити, нарахування провести згідно Кодексу.

ПАТ “Миколаївгаз” виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. у загальній кількості 267125,0 м<sup>3</sup>, з вирахуванням об`єму газу, що не враховується – 55722,0 м³ та з визначеним об`ємом збитків – 211403,0 м³ на суму 2243945,6 грн.

На підставі проведеного донарахування позивачу був виставлений рахунок (без дати) №00045619 на оплату 2 243 945,6 грн.

Позивач не погоджується з об`ємом, вартістю донарахованого природного газу та порядком їх розрахунку, у зв`язку з чим Товариство звернулось до господарського суду з позовом про скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 37 від 18.10.2018 про нарахування ТОВ “Шельф” об`єму газу в обсязі 211403 м³ за період з 01.07.2018р. по 23.07.2018р. в сумі 2243945,60 грн.

Колегія суддів не погоджується з висновками господарського суду щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, з огляду наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 ст.15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання. Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч.1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до п. 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Згідно ст.20 Господарського кодексу України, Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Судом встановлено, що позивач є споживачем природного газу, який йому постачає відповідач.

Факт порушення споживачем норм Кодексу газорозподільних систем зафіксовано актом постачальника №10000086 від 23.07.2018р.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ст. 236 ГК України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до пункту 3 Глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Визнання ВОГ непридатним для застосування за метрологічними характеристиками, за відсутності з боку споживача дій з несанкціонованого втручання в його роботу, свідчить про відсутність порушення господарського зобов`язання, а отже донараховані обсяги природного газу не є оперативно-господарською санкцією, а є зміною способу розрахунку обсягу природного газу спожитого за певний період, за умови неможливості його обліку або обліку некоректно внаслідок будь-яких недоліків, лічильником газу встановленому у споживача та визнаному непридатним до застосування у відповідності до порядку встановленого діючим законодавством України.

Складений працівниками газопостачальної організації акт про порушення Кодексу газорозподільних систем є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання Кодексу газорозподільних систем.

Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.

Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Колегія суддів звертає увагу, що поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку господарського судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ч.1 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Статтею 20 ГПК України визначається предметна та суб`єктна юрисдикція господарських судів , при цьому положення цієї статті господарський суд застосовує з урахуванням вимог ст. ст. 4,5 ГПК України щодо способу захисту порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, який має забезпечувати ефективність такого захисту.

Оскаржуване рішення відповідача, оформлене протоколом №37 від 18.10.2018р., не є актом індивідуального характеру, що підлягає оскарженню в судовому порядку окремо в господарському суді за встановленою у п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України предметною юрисдикцією.

З огляду на викладене, вимоги про скасування оформленого протоколом засідання комісії №37 від 18.10.2018р. рішення щодо розгляду акта про порушення не підлягають розгляду не лише в порядку господарського судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду. Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом подання позову про скасування рішення, оформленого протоколом щодо розгляду акта про порушення, сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019р. №522/12901/17-ц щодо застосування судами норм ст.ст. 15,16 ЦК України, ст.ст. 1,2,4 ГПК України в чинній редакції, а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18. .

З приводу застосування судом п. 12 гл. 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою колегія суддів зазначає, що на переконання суду апеляційної інстанції оскарження порядку визначення розміру об`єму донарахованого газу повинно відбуватися під час звернення постачальника природного газу з позовом до суду про стягнення вартості донарахованого природного газу чи про відшкодування збитків, заподіяних внаслідок порушення розділу XI глави 2 п. 3п.п.1 Кодексу газорозподільних систем.

Таким чином, вимога ТОВ “Шельф” про скасування рішення, оформленого протоколом засідання комісії від 18.10.2018р., про задоволення акту про порушення не може розглядатися в судовому порядку.

Господарський суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, на наведене уваги не звернув чим припустився порушення норми процесуального права.

Згідно з п.4 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

Отже незалежно від доводів апеляційної скарги АТ "Миколаївгаз", встановивши порушення судом першої інстанції норм ст.ст. 4,20 ГПК України , апеляційний господарський суд має скасувати оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції і закрити провадження у справі згідно п.1 ч.1 ст. 231 ГПК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Отже оскаржуване рішення підлягає скасуванню, а провадження у справі №915/1907/18 закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.231 ГПК України, із роз`ясненням, що заявлені ТОВ “Шельф” вимоги не підлягають судовому розгляду, а апеляційна скарга АТ "Миколаївгаз" задовольняється частково.

Судові витрати розподілити за правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 231 ч.1 п.1, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 278, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу АТ «Миколаївгаз» задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 24.07.2019р. у справі №915/1907/18 скасувати.

Провадження у справі №915/1907/18 закрити.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286, 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04 грудня 2019 року у зв`язку із перебуванням 02.12.2019р. та 03.12.2019р. судді К.В. Богатиря у відрядженні.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир