1-кп/311/123/2019

04.11.19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2019 року м. Василівка

Колегія суддів Василівського районного суду Запорізької області у складі: головуючого - судді Нікандрової С.О., суддів Сидоренко Ю.В., Задорожко Д.А., секретар судового засідання Дудка Н.В., за участю учасників кримінального провадження: прокурора Ковальова С.В., захисників - адвокатів Моісеєнко Д.Ю., Концур О.О., обвинуваченого ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018080260000349 від 26 червня 2018 року, за обвинувальним актом відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №12018080260000349 від 26 червня 2018 року, затвердженого начальником Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Ковальовим С.В. від 27 грудня 2018 року, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, при наступних обставинах.

На початку весни, більше детально дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел направлений на незаконний, посів та незаконне вирощування снотворного маку, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки висадив у грунт насіння снотворного маку. Після чого ОСОБА_1 доглядав за посівами, а саме здійснював культивування рослин що зійшли.

26 червня 2018, в період часу з 16 години 52 хвилини до 23 години 42 хвилин, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 10 735 кущів рослин з корінням, стеблами, листями та коробочками, сіро-зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 7-1262 від 03.07.2018 є рослинами виду «мак снотворний», які ОСОБА_1 незаконно вирощував за місцем свого мешкання.

Дії ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.310 КК України, а саме: незаконний посів та незаконне вирощування снотворного маку, в кількості більше п`ятисот рослин.

Також ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що приблизно в 20-х числах червня 2018 року, більш детально дату та час під час досудового розслідування встановити не

вдалось , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який особисто наркотичні засоби не вживає, що раніше вчинив злочин передбачений ст.310 КК України, маючи умисел направлений на виготовлення та зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки відділив від кущів рослин виду «мак снотворний» верхівкові частини - коробочки, які в подальшому розклав у чотири полімерні мішки, чим виготовив особливо наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, який зберігав за місцем мешкання, з метою подальшого збуту.

26 червня 2018, в період часу з 16 години 52 хвилини до 23 години 42 хвилин, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Щаслива, буд АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, які згідно з висновком експерта №7-1262 від 03.07.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_1 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.307 КК України, а саме: незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України не визнав, та відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань по пред`явленому обвинуваченню. Під час судових дебатів стверджував, що він не висаджував в грунт насіння рослини маку, вони виросли на його земельній ділянці самі, а також не здійснював жодних дій щодо догляду за рослинами маку, просив виправдати його.

Захисники обвинуваченого - адвокати Концур О.О., Моісеєнко Д.Ю., просили виправдати ОСОБА_1 за ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень та через наявність грубих порушень кримінального процесуального законодавства, допущених під час досудового слідства.

Судовий розгляд проведено в межах пред`явленого обвинувачення, відповідно до вимог ст. 337 КПК України.

Сторона обвинувачення вважає, що винуватість ОСОБА_1 по пред`явленому обвинуваченню за ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України підтверджена в судовому засіданні показаннями наступних свідків обвинувачення:

- свідка ОСОБА_2 , яка суду пояснила, що 19 липня 2018 року до неї додому за адресою: АДРЕСА_2 прийшов співробітник СБУ, який опитував її в якості свідка по справі відносно ОСОБА_1 . Вона повідомила йому, що в городі буває дуже рідко, в кінці свого городу, яка межує з земельною ділянкою ОСОБА_1 , вирощує кукурудзу, яка повністю закриває вид на територію сусіднього домоволодіння. Проте в протоколі допиту свідка було відображено, що вона бачила як сусід ОСОБА_1 доглядає за рослинами маку і поливає їх, що не відповідає дійсності. 30 серпня 2018 року вона подала заяву до слідчого Кам`янко-Дніпровського ВП, у якій повідомила про свою незгоду з протоколом, який було складено за результатами її опитування як свідка, оскільки показань, які були викладені, вона фактично не надавала, просила не приймати до уваги протокол її допиту, оскільки в протокол внесенні дані, які вона не надавала, проте підписала під психологічним тиском.

В якості доказу звернення до Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області свідок надала суду письмову заяву, яка зареєстрована за №Л-98 30 серпня 2018 року (а.с.180). Також свідок пояснила, що відповіді на свою заяву від 30.08.2018 року вона не отримала;

- свідка ОСОБА_3 , який пояснив, що є сином обвинуваченого ОСОБА_1 . На даний час працює експертом Запорізького НДЕКЦ МВС України. Його батьки проживають за адресою: АДРЕСА_1 . Він також зареєстрований за даною адресою, проте з січня 2011 року він проживає окремо від батьків за іншою адресою. Обробляти присадибну ділянку на території домоволодіння за місцем проживання батьків він не допомагає, що вирощується на даній земельній ділянці йому не відомо. Йому відомо лише, що батько ОСОБА_1 вирощує свиней;

- свідка ОСОБА_4 , яка суду пояснила, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_3 , по сусідству з ОСОБА_1 з 90-х років. Її город межує з городом ОСОБА_1 . По периметру її присадибної ділянки, в тому числі на межі з городом ОСОБА_1 стоять балагани (теплиці). Які культури вирощував на своїй присадибній ділянці ОСОБА_1 в 2018 році вона не знає;

- свідка ОСОБА_5 , який суду пояснив, що близько 10 годині ранку 26 червня 2018 року до його домоволодіння прийшли працівники поліції і запросили були присутнім під час обшуку у ОСОБА_1 . Раніше до цього близько 10 разів на прохання працівників поліції брав участь при проведенні слідчих дій в якості понятого, пояснив це близькістю розташування до відділу поліції. Обшук за місцем проживання ОСОБА_1 почався після обіду, а закінчився вночі. Обшук проводила слідча - жіночої статі на ім`я ОСОБА_6 , вона керувала слідчою дією і безпосередньо оформляла протокол обшуку. До початку обшуку ОСОБА_1 ознайомили з ухвалою суду про проведення обшуку. Під час обшуку у дворі виявили мішки з маковими головками. Потім пройшли на присадибну ділянку, де виявили багато рослин маку, які почали виривати і складати в купи і рахувати. Особисто він не слідкував за підрахунком рослин маку. Під час обшуку, окрім слідчого та понятих, були присутні близько 7 осіб співробітників поліції, частина з них в формі, інша частина в цивільному одязі. Одночасний підрахунок рослин маку крім слідчої, проводили ще декілька осіб, які складали вирвані з землі рослини в купи. Не пам`ятає, які пояснення надавав ОСОБА_1 під час проведення обшуку;

- свідка ОСОБА_7 , яка суду пояснила, що в один з днів в червні 2018 року працівники поліції запросили її прийняти участь в якості понятої при проведенні обшуку у ОСОБА_1 . Після цього вона разом зі своїм чоловіком і співробітниками поліції проїхали до будинку ОСОБА_1 , де ОСОБА_1 була пред`явлена ухвау суду про проведення обшуку. Під час обшуку, окрім понятих, були присутні близько 6-7 осіб співробітників поліції, а саме: Дятов, Дрозд, ще один молодий чоловік, криміналіст ОСОБА_8 , слідча, а також прокурор. На території домоволодіння у дворі виявили мішки з маковими головками. Потім всі пройшли на присадибну земельну ділянку, де було виявлено багато рослин маку, які працівники поліції почали виривати і складати в купи, і поступово рахувати. Безпосередньо виривали і рахували рослини маку декілька (не менше 4) осіб.

За клопотанням сторони обвинувачення на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 ознак вищезазначених кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, за обставин, вказаних в обвинувальному акті, в судовому засіданні досліджені наступні письмові докази:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23 липня 2018 року про реєстрацію кримінального провадження за №12018080260000349 від 26.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України (а.с.81);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 28 липня 2018 року про реєстрацію кримінального провадження за №12018080260000406 від 27.06.2018 року за

ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України (а.с.82-83);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02 серпня 2018 року про реєстрацію кримінального провадження за №12018080260000349 від 26.06.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України (а.с.78-80);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування у окреме провадження від 26 червня 2018 року (а.с.84-85), згідно якої виділені матеріали кримінального провадження за №12017080160000837 від 22.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, в окреме провадження в копіях;

- постанова від 27 липня 2018 року слідчого СВ Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП України в Запорізькій області Арсентьєвої Т.А. про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з кримінального правопорушення за ч.1 ст.310 КК України на ч.2 ст.310 КК України (а.с.86);

- супровідний лист про направлення для організації досудового розслідування та внесення до ЄРДР виділених матеріалів з кримінального провадження за №12017080160000837 від 22.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України (а.с.88);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження від 27 липня 2018 року начальника Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Ковальова С.В. (а.с.90-89) про виділення матеріалів кримінального провадження за №12018080260000349 від 26.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України відносно ОСОБА_1 , передбаченого ч.3 ст.307 КК України, в окреме провадження, в оригіналах та копіях;

- постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань в одне провадження від 30 липня 2018 року начальника Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Ковальова С.В. (а.с.91), якою вирішено питання об`єднання кримінальних проваджень за №12018080260000349 від 26.06.2018 року, за №12018080260000406 від 27.06.2018 року, проведення досудового розслідування доручено слідчому СВ Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області Арсентьєвій Т.А.;

- ухвала слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26 червня 2018 року (а.с.93), якою начальнику Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Ковальову С.В. та прокурору Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Рулевському О.О. надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні будинку, де проживають ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та його присадибній ділянці, а також будівлях, які на ній розташовані, з метою виявлення та вилучення рослин снотворного маку;

- протокол обшуку від 26 червня 2018 року з додатком - відеозаписом слідчої дії (а.с.94-99), під час якого при проведенні обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 на території присадибної ділянки було виявлено рослини, зовні схожі на мак, в кількості 10735 кущів; на території двору - чотири поліетиленові мішки, які містять верхівкові частини рослин, зовні схожої на мак, у вигляді коробочок із насінням;

- постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 27 липня 2018 року (а.с.100), якою флеш накопичувач «Team group» формату «mikro sd class 10» визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів кримінального провадження;

- висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1262 від 03 липня 2018 року (а.с.102-106), згідно якого надані на експертизу зів`ялі рослини з корінням, стеблами, листям та коробочками, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) - мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». Надані на експертизу стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 54,1 кг (вміст чотирьох полімерних лантухів), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг. Загальна кількість вищевказаних рослин виду «мак снотворний» (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) складає 10735 штук;

- постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 01 липня 2018 року і квитанція (а.с.107-108), якою вилучені в ході обшуку від 26.06.2018 року рослини виду «мак снотворний» у кількості 10735 кущів; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова солома, загальною масою 19,4 кг в перерахунку на суху речовину, визнані речовими доказами і здані на зберігання в камеру зберігання речових доказів;

- висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1508 від 09 серпня 2018 року (а.с.111-114), згідно якого насіннєві коробочки рослин жовто-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якого складає 31,774г, в перерахунку на суху речовину;

- постанова про визначення речових доказів та передачу їх на зберігання від 01 вересня 2018 року (а.с.115), якою вилучений в ході обшуку від 26.06.2018 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова солома, масою 31,774 г в перерахунку на суху речовину визнаний речовим доказом по кримінальному провадженню і переданий в камеру зберігання речових доказів;

- протокол огляду предмету від 20 вересня 2018 року (а.с.116-119), під час якого зовні оглянуто 59 картонних коробок з рослинами зовні схожих на мак снодійний, після проведення експертизи, і з метою збереження речових доказів проведено їх пакування поверх первинної упаковки;

- висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2143 від 12 листопада 2018 року (а.с.122-125), згідно якого надані на експертизу рослини та стебла й коробочки, сіро-зеленого кольору містять у своєму складі наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн. Вміст морфіну в висушеній соломі рослин виду мак снотворний, що знаходяться в 59 коробках, які надано на експертизу - склав 0,42%. Вміст морфіну в маковій соломі (стебла і коробочки, сіро-зеленого кольору, що знаходиться в 4 лантухах, не визначався у зв`язку з тим, що згідно «Міжвідомчої методики дослідження наркотиків з конопель та маку снотворного», для віднесення вищевказаної речовини до макової соломи необхідно встановити наявність опійних алкалоїдів (морфіну, кодеїну), що мають бути виявлені в межах чутливості методу висхідної тонкошарової хроматографії (>0,2%). Технологічного процесу виготовлення наркотичного засобу макової соломи не існує. Макова солома виготовляється кустарно - це усі частини, цілі чи подрібнені (за винятком дозрілого насіння) рослин виду «мак снотворний», зібрані будь-яким способом, що містять алкалоїди опію (морфін, кодеїн).

Під час судового розгляду судом допитаний експерт НДЕКЦ Павлюк І.В. з приводу проведеної ним експертизи №7-1262 від 03.07.2018 року, який пояснив, що об`єкти дослідження доставлені на експертизу 02 липня 2018 року з супровідним листом в опечатаному вигляді. Особисто він отримав матеріали на експертизу і об`єкти дослідження 03 липня 2018 року в кількості 59 коробок та 4 мішків. У внутрішньому дворі експертної установи він особисто розпаковував коробки, підраховував,

фотографував і відбирав зразки з коробок та мішків для експертного дослідження. Після цього підіймався до службового приміщення, де проводив лабораторні дослідження. Кількість рослин маку снотворний було встановлено 10735 штук, які визначалися за кількістю корінців рослин. На експертне дослідження було витрачене 4 експерт години, про складена відповідна довідка.

Колегія суддів зазначає, що суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суд при розгляді кримінальних проваджень не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, допитавши свідків обвинувачення, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_1 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України ґрунтується виключно на доказах, отриманих у результаті проведення на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року обшуку за місцем проживання останнього, в ході якого вилучено 10735 рослин виду «мак снотворний» і особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою в перерахунку на суху речовину 19,4 кг.

Судом визнається недопустимим доказом дані протоколу обшуку від 26 червня 2018 року (а.с.94-99), з додатком відеозаписом слідчої дії, домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки обшук проведено з істотним порушенням вимог ст.ст.234-236 КПК України та ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, Верховний Суд у постанові від 5 лютого 2019 року (справа №754/12820/15-к), зазначив, що відповідно до ст.94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у ч.2 ст.94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили. Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для допустимості доказів.

Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б

допустимими , що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК.

Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді.

Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме ч.2 ст.22 КПК та ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду».

Таким чином, Верховний Суд дійшов до висновку, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

Приймаючи до уваги, що по даному кримінальному провадженню стороною захисту ставиться під сумнів законність ухвали слідчого судді, а також дій прокурора, слідчого та працівників поліції при проведенні обшуку, вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті проведеного обшуку, колегія суддів вважає за необхідне проаналізувати питання законності звернення прокурора до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку, обґрунтованості ухвали слідчого судді, а також дотримання слідчим суддею вимог щодо повної технічної фіксації засідання при розгляді питання про надання дозволу на обшук, дотримання уповноваженими на проведення обшуку особами порядку проведення обшуку.

При оцінці зазначених фактичних обставин колегія суддів виходить з наступного.

Так, згідно із ч.1 ст.30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Такі ж гарантії закріплені й у п.6 ч.1 ст.13 КПК України.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (ч.1). Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (ч.2).

Європейський суд з прав людини у п.72 рішення у справі «Ратушна проти України» (від 02 грудня 2010 року, заява №17318/06), наголосив, що коли держави вважають за необхідне вдаватися до таких заходів, як обшуки житлових приміщень, з метою отримання доказів факту вчинення правопорушень, Суд буде оцінювати, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та чи було дотримано принцип пропорційності. Суд також буде вивчати наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля та перевіряти, як ці гарантії працюють в окремому випадку, який розглядається. Критерії, які слід брати до уваги в цьому контексті (але не обмежуватись ними), - це спосіб та обставини, за яких було ухвалено судове рішення про проведення обшуку, інші докази, доступні на той час, а також зміст та обсяг рішення суду. При цьому особлива увага має приділятись гарантіям, застосованим з метою обмежити розумними рамками вплив цього заходу (див. вищезазначене рішення у справі «Бак проти Німеччини» (Buck у. Germany), пункти 44-45).

Відносно кримінального провадження щодо ОСОБА_1 колегія суддів зазначає,

що обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року, тобто питання проведення обшуку було предметом судового контролю.

Поряд з цим, визначаючи питання, чи було втручання у гарантоване ст.8 Конвенції право власників зазначених в ухвалі слідчого судді приміщень, здійснене відповідно до вимог закону, суд виходить із наступного.

Звернення прокурора з клопотанням про обшук домоволодіння здійснювалося в рамках розслідування кримінального провадження за №12018080260000349, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.06.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.

З дослідженого судом витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23 липня 2018 року про реєстрацію кримінального провадження за №12018080260000349 від 26.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України (а.с.81) вбачається, що під час розслідування кримінального провадження №12017080160000837 встановлено, що невстановлені особи здійснюють незаконне вирощування снодійного маку та коноплі по провулку Степовому в селі Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області. Кримінальне провадження зареєстроване 26.06.2018 року о 13 годині 22 хвилин Кам`янсько-Дніпровським ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів при виявленні фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Згідно із ч.1 ст.234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Судом враховується, що для санкціонування проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, приписи п.4 ч.5 ст.234 КПК України вимагають, щоб слідчий або прокурор довели наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Між тим, з дослідженої в судовому засіданні ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року вбачається, що підставою для надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку в домоволодінні є дані, встановлені під час розслідування по іншому кримінальному провадженню за №12017080160000837 від 22.06.2018 року.

Зокрема, до наданих слідчому судді матеріалів було долучено копію протоколів від 24.06.2018 року допиту свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_10 , які були допитані по кримінальному провадженню №12017080160000837 від 22.06.2018 року оперуповноваженим відділу в м. Енергодар УСБУ України СКП в Запорізькій області Кирилюк І.В. Зазначені протоколи допиту свідків долучені і досліджені за клопотанням сторони захисту.

Одночасно з цим, згідно вимог ч.3 ст.217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, матеріали досудового розслідування можуть виділятися у окреме кримінальне провадження лише відносно особи (осіб), яка має статус підозрюваного.

Між тим, на час виділення з кримінального провадження №12017080160000837 від 22.06.2018 року окремих матеріалів у вигляді двох протоколів допиту свідків,

ОСОБА _1 не мав статусу підозрюваного в кримінальному провадженні.

Таким чином, після отримання з межах кримінального провадження №12017080160000837 від 22.06.2018 року інформації про вчинення іншого злочину і реєстрації відповідного повідомлення про кримінальне правопорушення прокурор/слідчий для отримання належних і допустимих доказів, повинні були здійснити допит осіб в якості свідків по кримінальному провадженню №12018080260000349 від 26.06.2018 року.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що єдиною фактичною підставою проведення обшуку у зазначеному в ухвалі слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року домоволодінні стали дані вищевказаних протоколів допитів свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_10 , що підтверджується й вищевказаною ухвалою слідчого судді. Жодних інших доказів, які б були підставою для надання дозволу на обшук органи досудового розслідування не надали, а слідчий суддя в ухвалі не зазначив.

Проте, враховуючи вимоги ч.2 ст.214 КПК України, якою встановлено. що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, порушення прокурором встановленого порядку виділення окремих матеріалів кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст.217 КПК України, та неправомірне використання в межах кримінального провадження, по якому вирішувалося питання про дозвіл на обшук, матеріалів іншого кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про відсутність наявності обґрунтованих та об`єктивних підстав для проведення обшуку по кримінальному провадженню №12018080260000349 від 26.06.2018 року.

На думку колегії суддів, задоволення клопотання прокурора та наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку жодним чином не свідчить про правомірність звернення сторони обвинувачення із клопотанням про обшук до слідчого судді у вказаному провадженні, оскільки в протилежному випадку не виявлення слідчим суддею вищевказаних порушень норм КПК при розгляді питання про надання дозволу на обшук житла, автоматично призводило б до узаконення неправомірних дій органів досудового розслідування. Поряд з цим, така практика безумовно суперечить принципам верховенства права та законності.

Більш того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається в закритому судовому засіданні, без участі сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді, і така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому сторона захисту має право на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах.

Крім того, оцінюючи обґрунтованість ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року, колегія суддів виходить із того, що слідчим суддею невірно в ухвалі зазначено осіб, які проживають будинку - ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , а про власників домоволодіння в ухвалі взагалі жодним чином не зазначено, що не в повній мірі відповідає вимогам ч.2 ст.235 КПК України, внаслідок чого могли були допущені втручання у гарантоване ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя не зазначених в ухвалі слідчого судді власників приміщень, у зв`язку з чим не можливо стверджувати, що таке втручання здійснювалося згідно із законом.

На стадії судового слідства сторона захисту заявляла клопотання в порядку ч.2 ст.89 КПК України про визнання доказів недопустимими, з огляду на не відкриття в порядку ст.290 КПК України, матеріалів, які є підставою для проведення обшуку (клопотання слідчого/прокурора, з долученими до нього доказами, ухвала слідчого судді), а також звукозапису судового засідання 26 червня 2018 року при розгляді слідчим суддею клопотання про надання дозволу на обшук житла у справі №318/1399/18.

Аналізуючи питання дотримання вимог щодо повної технічної фіксації судового засідання при розгляді питання про надання дозволу на обшук, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України (в редакції, що діяла на час вчинення відповідної процесуальної дії) під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України (в редакції, що діяла на час вчинення відповідної процесуальної дії) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують про визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч.6 ст.107 КПК України).

Згідно ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Незважаючи на неодноразово озвучені стороною захисту сумніви в дотриманні слідчим суддею вимог щодо повної технічної фіксації засідання при розгляді питання про надання дозволу на обшук, прокурором не було вжито жодних заходів для отримання і надання в ході судового розгляду даного кримінального провадження відповідної технічної фіксації судового засідання від 26.06.2018 року.

Ненадання стороною обвинувачення доказів повної технічної фіксації судового засідання 26 червня 2018 року при розгляді слідчим суддею Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області клопотання про надання дозволу на обшук житла у справі №318/1399/18, є окремою підставою для визнання результатів обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , недопустимими.

Крім того, судом встановлено, що слідчим, в порушення вимог ст. 236 КПК України (в редакції, що діяла на час проведення обшуку), не було дотримано порядку проведення обшуку.

Проаналізувавши зміст протоколу обшуку від 26 червня 2018 року та відеозапису до нього, які були предметом дослідження в судовому засіданні, у порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК України у протоколі обшуку не вказані відомості про всіх осіб, присутніх під час проведення слідчої дії.

Так, в протоколі зазначені лише прокурор ОСОБА_11 О . , слідчий Арсентьєва Т.А., о/у СКП Пірев О.С., о/у СБУ Кірілюк І.В., інспектор СКЗ ОСОБА_13 , поняті ОСОБА_7 , ОСОБА_5 .

Між тим, як встановлено із продемонстрованого в судовому засіданні відеозапису проведення обшуку, під час вилучення з грунту і підрахунку рослин маку до участі в проведенні обшуку залучені інші невідомі особи, анкетні дані і статус яких в протоколі

обшуку не зазначені всупереч вимогам ч.3 ст.107 КПК України, при проведенні обшуку на стадії вилучення і підрахунку рослин маку був присутній прокурор ОСОБА_14 С.В., який також не зазначений в протоколі обшуку.

Із показань свідка ОСОБА_5 встановлено, що окрім слідчого і понятих, під час обшуку були присутні близько 7 працівників правоохоронних органів.

Із показань свідка ОСОБА_7 встановлено, що під час обшуку, окрім понятих, були присутні близько 6-7 осіб співробітників поліції, серед яких вона назвала Дятлова (який не зазначений в протоколі обшуку) і Дрозда, слідчого, криміналіста Валя (яка не зазначена в протоколі обшуку), а також прокурора.

Крім того, як вбачається з ухвали слідчого судді від 26 червня 2018 року, визначено перелік осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку будинку, де проживають ОСОБА_1 , ОСОБА_9 та ОСОБА_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: начальник Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Ковальов С.В. та прокурор Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури Рулевський О.О. Дозвіл на проведення обшуку іншим особам, в тому числі і слідчому, не надавався. Тобто, саме прокурори Ковальов С.В. і Рулевський О.О. згідно умов дозволу (ухвали слідчого судді) були уповноважені на проведення вказаної слідчої дії.

Зі змісту п.3.2. Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за №1-31/2011, вбачається, що визнаватись допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення ч.3 ст.62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

За змістом ч.1 ст.236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора, яким надано дозвіл на проведення обшуку, і не може бути доручене прокурором в порядку п.5 ч.1 ст.36 КПК слідчому, органу досудового розслідування.

З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст.ст.86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №466/896/17 від 29 січня 2019 року.

Однак як видно з відеозапису до протоколу обшуку, обшук фактично був проведений іншою особою - слідчою Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області Арсентьєвою Т.А., якою безпосередньо роз`яснені права та обов`язки учасникам слідчої дії, пред`явлена ОСОБА_1 ухвала слідчого судді про проведення обшуку, приймалися всі рішення щодо порядку та обсягу проведення обшуку, зупинялося і поновлювалося технічне фіксування слідчої дії, проводилося

вилучення рослин маку і макова солома, проводився їх підрахунок та упакування, та безпосередньо складався протокол обшуку.

Прокурор Рулевський О.О., який брав участь і був присутнім під час обшуку, протокол не складав, вилучення, підрахунок та пакування вилучених предметів не здійснював, тобто безпосередньо слідчу дію не проводив. Натомість, у порушення вимог ч.1 ст.106 КПК України, протокол обшуку оформлений і підписаний саме ним, як особою яка проводила слідчу дію.

Крім того, в протоколі обшуку відсутні дані і про роз`яснення ОСОБА_1 його прав під час проведення обшуку, в тому числі прав користуватися правовою допомогою адвоката.

Європейський суд у своєму рішенні «Кромбах проти Франції» (Krombach v.France) № 29731/96, п.89, ECHR 2001-11) вказав: доступ до захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права (див. Рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини» п.55 від 22.11.2008 року). Забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантію недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства.

Як свідчить відеозапис процесуальної дії, слідча ОСОБА_15 Т.А. перед проведенням обшуку фактично не роз`яснила і не з`ясувала думку ОСОБА_1 з приводу участі адвоката під час проведення обшуку. В матеріалах кримінальної справи відсутній протокол про відмову ОСОБА_1 від адвоката під час проведення обшуку, що свідчить, що такої відмови з його сторони не було.

Стосовно використання доказів, здобутих із порушенням права затриманого на мовчання та права не свідчити проти себе, Європейський суд визначає, що це загальновизнані міжнародні стандарти, які є основними складниками поняття справедливого судового розгляду за ст. 6 Європейської конвенції з прав людини. (див., зокрема, справи «Саундерс проти Сполученого Королівства», «J.B. проти Швейцарії»).

Крім того, із тексту протоколу обшуку від 26 червня 2018 року вбачається, що під час слідчої дії проводилася відеозйомка, проте у протоколі обшуку у відповідній графі бланку протоколу про застосування технічних засобів відсутні характеристики технічних засобів та носіїв інформації, що не відповідає вимогам ч.2, п.1 ч.3 ст.104 КПК України, відсутні відомості щодо наявності будь-яких додатків до протоколу.

Поряд з тим, колегія суддів вважає за необхідне відмітити і те, що відеозапис процесуальної дії, який згідно з положеннями ст.105 КПК України, є додатком до протоколу, має бути належним чином виготовлений, упакований з метою надійного збереження, засвідчений підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилучені таких додатків, зазначеним нормам закону не відповідає - додаток до протоколу від 26 червня 2018 року - відеозапис обшуку за адресою: Запорізька область, м.Кам`янко-Дніпровська, вул. АДРЕСА_1 (Йожикова АДРЕСА_1 , був наданий суду у конверті, і засвідчений лише підписом одного учасника слідчої дії - інспектора СКЗ СВ Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області Дрозд В.О., без засвідчення підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у його виготовлені та/або вилучені.

Вищевказані обставини у сукупності свідчать про істотні порушення вимог КПК щодо порядку проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також, що втручання у право на повагу до приватного життя зазначених осіб було здійснено з порушенням вимог ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку чим

фактичні дані, отримані в ході вказаних дій слід визнати відповідно до ч.1 ст.87, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Враховуючи те, що вилучені під час обшуку житла предмети, які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, враховуючи похідний характер висновків експертів, колегія суддів, виходячи з доктрини «плодів гнилого дерева», визнає недопустимими докази: висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1262 від 03 липня 2018 року (а.с.102-106); висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1508 від 09 серпня 2018 року (а.с.111-114), висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2143 від 12 листопада 2018 року (а.с.122-125), оскільки вказані висновки експертиз ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих під час проведення зазначеного вище обшуку.

З цих самих підстав колегією суддів визнаються недопустимими доказами протокол огляду предмету від 20.09.2018 року (а.с.116-119) та постанови слідчого про доручення речових доказів від 01.07.2018 року (а.с.107), від 01 вересня 2018 року (а.с.115).

Дані, отримані під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_5 , які були присутні в ході обшуків в якості понятих свідчать лише про відомості, які містяться у відповідному протоколі обшуку від 26 червня 2018 року, проте самі по собі вказані показання не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, в яких він обвинувачується, а тому відповідно до вимог ст.85 КПК України, не є належним доказом на підтвердження вини останнього.

Інші допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , і ОСОБА_4 надали показання, які жодним чином не підтверджують пред`явлене обвинувачення.

Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.

Отже, єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений КК України, тобто при наявності об`єктивних (об`єкт, діяння, наслідки, причинний зв`язок, час, спосіб, місце, обстановка вчинення злочину) і суб`єктивних (суб`єкт, вина, мотив, мета) ознак, які характеризують певне суспільно небезпечне діяння як злочин.

Склад злочину - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме: в незаконних посіві або вирощуванні снотворного маку чи конопель. Під вирощуванням слід розуміти догляд за посівами або сходами (спушування,

прополювання , проріджування, полив, підживлення, тощо) з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, характеризується прямим умислом.

Законодавче визначення прямого умислу містить три ознаки, які характеризують психічне ставлення особи до вчиненого нею діяння і його наслідків: 1) усвідомлення особою суспільної небезпеки свого діяння; 2) передбачення його суспільно-небезпечних наслідків; 3) бажання настання таких наслідків.

Відповідно до обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_1 , він висадив в грунт насіння маку, після чого доглядав за посівами, а саме: здійснював культивування рослин.

Між тим, обвинуваченням не надано доказів наявності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, а доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 висадив в грунт насіння маку, після чого доглядав за посівами, а саме: здійснював культивування рослин, має форму ймовірності чи припущення.

Так, з протоколу обшуку від 26 червня 2018 року та інших досліджених під час судового розгляду кримінального провадження не вбачається, що присадибна земельна ділянка, на якій виявлені рослини маку, має ознаки культивування: догляд за посівами, рихлення, обробка міжрядь, прополювання, поливання чи інші дії.

Крім того, у наведеному вище протоколі обшуку лише констатовано факт виявлення посівів рослин маку на присадибній ділянці, проте це жодним чином не вказує на те, що ці рослини посіяв і вирощував саме обвинувачений ОСОБА_1 з огляду на заперечення останнього про його непричетність до посіву та вирощування рослин маку, викликають у суду обґрунтовані сумніви у причетності ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому злочину, а тому не може слугувати підставою для визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Крім того, як встановлено під час досудового слідства, за місцем проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживають обвинувачений ОСОБА_1 і його дружина ОСОБА_9 . Таким чином, посіяти та доглядати за посівами могла будь-яка інша особа з числа тих, які фактично проживають у вказаному домоволодінні. Між тим, зазначена обставина не з`ясована під час досудового розслідування, не зважаючи на те, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_1 не визнавав факту посіву і вирощування рослин маку.

Отже, стороною обвинувачення під час досудового слідства не було встановлено, а під час судового розгляду не було надано суду переконливих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 вчинив будь-які дії, які є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, а саме: незаконний посів та вирощування рослин маку снотворного в кількості п`ятсот і більше рослин та конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

За пред`явленим ОСОБА_1 обвинуваченням органом досудового розслідування його дії також кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України, а саме - незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.307 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми.

Тобто, в кримінальному провадженні за висунутим ОСОБА_1 обвинуваченням за ч.3 ст.307 КК України обов`язковому встановленню і доказуванню підлягають наступні обставини: обставини об`єктивної сторони цього злочину - незаконне виготовлення і зберігання з метою збуту наркотичного засобу;

- обставини, щодо суб`єкту і суб`єктивної сторони цього складу злочину - наявність мети незаконного збуту наркотичних засобів;

- підлягають обов`язковому встановленню і доказуванню також наявність обтяжуючих обставин (кваліфікуючих) цього складу злочину: щодо предмету злочину - особливо небезпечного наркотичного засобу, суб`єкта - особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України.

Прокурор, посилаючись на положення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 р., зазначає, що судом повинно бути прийнято до уваги те, що за місцем проживання ОСОБА_1 вилучені наркотичні засоби в особливо великих розмірах, зокрема: верхівкові частини снодійного маку у вигляді коробочок, загальною масою 54,1 кг, які обвинувачений незаконно зберігав у поліетиленових мішках, загальна маса яких, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг. На думку прокурора, ця обставина свідчить про наявність у ОСОБА_1 умислу на збут цих наркотичних засобів.

Під час судового розгляду сторонам відповідно до ст.22 КПК України забезпечено право щодо змагальності та свободи, в подані ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Стороною обвинувачення не було надано інших доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_1 саме мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - макової соломи. Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст.91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на її упакування та розфасування, повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у її володінні.

Висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, тому колегія суддів вважає, що особливо великий розмір вилученого наркотичного засобу за відсутності інших доказів у даному конкретному випадку не може свідчити про наявність у ОСОБА_1 умислу саме на збут наркотичних засобів.

По кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту або замаху на збут обвинуваченим ОСОБА_1 наркотичних засобів будь-яким особам.

Будь-яких негласних слідчих дій щодо ОСОБА_1 з метою отримання доказів протиправної діяльності, направленої на збут наркотичного засобу, під час досудового розслідування не проводилося.

Під час обшуку у дворі вилучено чотири полімерні лантухи із коробочками та частинами стебел рослин маку снотворного, які як слідує з висновку експерта №7-1262 від 03.07.2018 року, мають ознаки мікробної контамінації та гниття, що явно не свідчить про наявність у ОСОБА_1 на подальший збут наркотичного засобу - макової соломи.

За відсутності належних та допустимих доказів, які б свідчили про мету ОСОБА_1 на збут наркотичного засобу іншим особам, висновки про наявність такої мети - є припущенням.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши докази та даючи їм оцінку за вказаним

обвинуваченням , прийшла до висновку, що жодних доказів вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ч.3 ст.307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 цього Кодексу, під час досудового розслідування не здобуто та під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях, оскільки не доведено належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачених ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України» Про ратифікацію Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції» (№475/97-ВР). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barbera Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1988 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Частина 3 ст.373 КПК України визначає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні злочину.

Частинами 2, 4 ст.17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Після аналізу наданих суду доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, із врахуванням того, що більша частина доказів визнана судом недопустимими, суд приходить до висновку про не доведення факту причетності ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, через те, що основний доказ, який міг би підтвердити факт зберігання заборонених предметів був отриманий у порушення визначеного КПК України порядку, тому не може бути покладений в основу обвинувачення. При тому, що інших доказів стороною обвинувачення не отримано та суду не надано.

Відповідно до вимог ст.ст. 22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Прокурор, який приймав участь у судовому засіданні, після дослідження всіх доказів по справі перед оголошенням початку судових дебатів, а також в ході судових дебатів, не скористався своїми правами, передбаченими ст.ст.338, 340 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284, п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, враховуючи, що можливість для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх, належних, допустимих і беззаперечних доказів, які б в сукупності поза розумним сумнівом підтверджували ту обставину, що обвинуваченим ОСОБА_1 були вчиненні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, а тому колегія суддів прийшла до переконання, що ОСОБА_1 має бути виправданий за недоведеністю його вини в інкримінованих йому злочинах поза всяким сумнівом на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Питання про долю речових доказів та документів суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Оскільки ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих діянь, підстави для стягнення з нього судових витрат відсутні.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 368-371, 373-375 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

ОСОБА _1 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення даних кримінальних правопорушень на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Речові докази:

- флеш накопичувач «Team group» формату «mikro sd class 10», який зберігається в матеріалах кримінального провадження (а.с.138) - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- рослини виду «мак снотворний» у кількості 10735 кущів; особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова солома, загальною масою 19,4 кг в перерахунку на суху речовину (а.с.107,108), особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макова солома, масою 31,774 г в перерахунку на суху речовину

(а.с.115), які зберігаються в камері зберігання речових доказів Камянко-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області - знищити.

Вирок набирає законної сили через тридцять днів з моменту його проголошення, якщо не буде оскаржений. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Василівський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим - з дня вручення копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий - суддя С.О.Нікандрова

Судді Ю.В.Сидоренко

Д .А.Задорожко