ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Є.У.№ 332/788/19 Головуючий у 1 інстанції: Проценко А.М.

№ 22-ц/807/3179/19 Суддя-доповідач: Крилова О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого : Крилової О.В.

суддів: Онищенко Е.А.

Бєлки В.Ю.

секретар: Бабенко Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року у справі за позовом представника позивача адвоката Пацалюка Радислава Володимировича, якій діє в інтересах ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева», треті особи: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк Віктор Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Сколибог Олександр Сергійович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ

В березні 2019 року позивач звернувся до суду із позовом до ТОВ «Фінансова компанія «Женева», треті особи: приватний нотаріус Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюк В.С., приватний виконавець виконавчого округу Запорізької області Сколибог О.С., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 25 жовтня 2018 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. був вчинений виконавчий напис №72 від 25.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева», в рахунок примусового стягнення заборгованості по кредитному договору №0542/08/19-АРАv від 25.07.2008 року коштів у розмірі 367752,42 гривень.

Позивач вважає, що виконавчий напис вчинений нотаріусом з порушенням порядку вчинення такої нотаріальної дії, оскільки у порушення вимог Закону України «Про нотаріат» з позивача стягнуто заборгованість поза трирічним строком її виникнення, що є безумовною підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Зазначена банком сума заборгованості у заяві про вчинення виконавчого напису є виключно відображенням одноособових арифметичних розрахунків банку та сама по собі не може свідчити про таку безспірність.

Посилаючись на зазначені обставини просив суд, визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року позовну заяву задоволено повністю.

Визнано виконавчий напис №72 від 25.10.2018 року, вчинений приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком Віктором Станіславовичем, про стягнення з ОСОБА_1 , на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ЖЕНЕВА», в рахунок примусового стягнення заборгованості по кредитному договору №0542/08/19-АРАv від 25.07.2008 року у розмірі 367752,42 гривень таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ «Фінансова компанія «Женева» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

До апеляційного суду відповідач не з`явився, подав заяву про відкладення розгляду справи, посилаючись на неможливість забезпечити явку представника.

Судова колегія враховує, що у відповідності до ст. 43 ЦПК України участь в судовому засіданні є не обов`язком, а правом особи, яка бере участь у справі.

Суд не вбачив підстав для відкладення розгляду справи в порядку ст. 372 ЦПК України, оскільки згідно даної норми процесуального права судове засідання відкладається в разі неявки в судове засідання за клопотанням особи, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними. Проте, з наданого клопотання взагалі не вбачається, що існували будь-які поважні причини для можливості забезпечити явку до суду представника апелянта.

Крім того, апелянт є юридичною особою, жодних відомостей про те, що юридична особа не може направити до апеляційного суду іншу компетентну особу не представлено. Таким чином апелянт реалізував надане йому ст. 43 ЦПК України право брати участь в судовому засіданні на власний розсуд.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено, що між позивачем ОСОБА_1 та АТ «Банк Форум», було укладено кредитний договір №0542/08/19-АРАv від 25.07.2008 року. На підставі договору про відступлення прав вимоги від 22.03.2018 року правонаступником АТ «Банк Форум» є ТОВ «ФК «Женева».

25.10.2018 року приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюком В.С. був вчинений виконавчий напис №72 від 25.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» заборгованості по кредитному договору №0542/08/19-АРАv від 25.07.2008 року у розмірі 367752,42 гривень.

11.01.2019 року ухвалою Селидівського міського судуд Донецької області позовну заяву ОСОБА_1 до ПАТ «Банк Форум, ПАТ «ФК «Женева», третя особа ОСОБА_2 , про визнання кредитного договору недійсним прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

15.01.2019 року приватним виконавцем Сколибог О.С. виконавчого округу Запорізької області по вищевказаному виконавчому напису було відкрито виконавче провадження ВП №58080278 про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Женева» заборгованості в розмірі 367752,42 гривень, в межах якого було описано та накладено арешт на майно ОСОБА_1 .

Задовольняючи скаргу, суд першої інстанції виходив з положень закону «Про нотаріат».

За ст. 30 зазначеного закону, нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, права та інтереси якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У ст.88 Закону «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті закону нотаріус учиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше ніж 3 роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше ніж рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.

Порядок учинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пп.1, 3 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з п.п.2.1 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування й місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата й місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні», при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Як зазначив суд першої інстанції, розрахунок боргу, здійснений банком щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах, річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Так, заборгованість у сумі 366052,42 грн. виникла за період з 25.07.2008 р. по 10.10.2018 р., а позивач у своєму позові ставить питання про пропуск банком загального та спеціального строків позовної давності.

Також в заяві про вчинення виконавчого напису від 15.10.2018 року, поданій приватному нотаріусу Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Кондратюку В.С., зазначено період, за який підлягає стягненню заборгованість з 25 липня 2008 р. по 10.10.2018р. Тобто період стягнення, як правильно зазначив суд першої інстанції перевищує 10 років, що свідчить про значний пропуск строку позовної давності.

Тож нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та дотримання стягувачем вимог закону щодо трирічного строку подання вимоги про вчинення виконавчого напису з часу настання у нього права на звернення по кожному окремому щомісячному платежу, чим порушив норми ст. 88 Закону України «Про нотаріат».

Сам по собі факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Такий висновок зробив Верховний Суд в постанові №569/8884/17

Учинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус проводить свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції та не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає та не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, по захист якого він звернувся до нотаріуса, повинне існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (ст.88 закону «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений у п.п.2.3 п.2 гл.16 розд.ІІ порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, учинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів ст.ст.15, 16, 18 ЦК, ст.ст.50, 87, 88 Закону «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом учинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне в стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить протилежного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, у судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Таких правових висновків дійшла Велика палата ВС у постанові від 29.03.2019 у цивільній справі №137/1666/16-ц.

Тож боржником у даній справі було реалізоване право на оскарження нотаріального напису, доведено, що вимога була заявлена з суттєвим пропуском строку позовної давності а боржником оспорюється заборгованість, щодо якої вчинено виконавчий напис.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 382 ЦПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року по цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 2 грудня 2019 р.

Головуючий О.В. Крилова

Судді : Е.А. Онищенко

В.Ю. Бєлка