ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
29 листопада 2019 року № 640/10608/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу
за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ"
до треті особи:
Антимонопольного комітету України 1. Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", 2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ", 3. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО"
про
визнання протиправним дій, скасування рішення від 11.05.2019 року № 5782-р/пк-пз, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" (далі - ТОВ фірма "ЛЕГ") з позовом до Антимонопольного комітету України в якому просить суд:
визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, а як наслідок права та законні інтереси позивача;
скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення відповідача № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, яким ТОВ фірма "ЛЕГ" було відмовлено у задоволені його скарги щодо порушення Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" порядку проведення процедури закупівлі, є протиправним та підлягає скасуванню.
Так, позивач звертає увагу, що Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" за результатами розгляду тендерних пропозицій за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-02-01-000796-с, в якій ТОВ фірма "ЛЕГ" брало участь, переможцем було обрано Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО".
Втім, на думку позивача, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" не відповідала вимогам тендерної документації та повинна була бути відхилена Замовником, чого зроблено не було.
А тому, відповідачем приймаючи оскаржуване в даній справі рішення не в повній мірі досліджено докази, надано помилкову оцінку наявним фактичним обставинам та діям Замовника, застосовано неприпустимий принцип вибіркового та вільного тлумачення положень тендерної документації Замовника та інформації, наведеної в тендерній пропозиції Учасника, що стало підставою невмотивованого висновку, обґрунтованих припущеннями про відповідність дій Замовника і Учасника вимогам діючого законодавства України в сфері публічних закупівель.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику сторін) та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.
Вказаною ухвалою відповідачу надано час для подачі відзиву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Одночасно вказаною ухвалою до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено: Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАМІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" та запропоновано останнім подати до суду письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог.
23.07.2019 року представником Антимонопольного комітету України надано до суду відзив, в якому відповідач проти адміністративного позову заперечує та просить відмовити в його задоволенні.
Відзив обґрунтовано тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВАНКОР-ДНІПРО" не порушило умов тендерної документації за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху", у зв`язку з чим у Колегії були відсутні підстави для задоволення відповідної скарги ТОВ фірма "ЛЕГ".
На підставі наведеного, оскаржуване рішення відповідачем було прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим підстави для його скасування вістуні.
ТОВ фірма "ЛЕГ» подано до суду відповідь на відзив, в якій позивач не погоджувався з доводами відповідача та просив позовні вимоги задовольнити повністю.
Третя особа - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" у поданих до суду письмових поясненнях зазначила, що Замовником - регіональною філією «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» на офіційному сайті уповноваженого органу з питань закупівель було оголошено процедуру відкритих торгів із закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки), ідентифікатор закупівлі UA-2019-02-01- 000796-с, очікуваною вартістю 1 303 819,08 грн. з ПДВ.
У даній процедурі прийняли участь ТОВ "ЛАМІ" (код ЄДРПОУ 41176104), ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" (код ЄДРПОУ 41424800) та ТОВ фірма "ЛЕГ" (код ЄДРПОУ 14111810).
Тендерна пропозиція ТОВ фірма "ЛЕГ" з остаточним ціновим вираженням 1 062 000,00 грн. з ПДВ відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не розглядалася.
Переможцем торгів ТОВ «ВАНКОР-ДНІПРО» було додержано вимоги - абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання документів та за результатом проведеної процедури укладено договір про закупівлю від 22.05.2019 № ДОН/НХ-19196/НЮ-В.
Таким чином, замовником торгів регіональною філією «Донецька залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» під час проведення процедури закупівлі UA-2019-02-01-000796-с було повністю виконані вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
Третіми особами - ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" та ТОВ "ЛАМІ" письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду подано не було.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
В С Т А Н О В И В:
01.02.2019 року протоколом № № 19029/ТМЦ засідання тендерного комітету Регіональної філії «Донецька залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) затверджено тендерну документацію на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу (далі за текстом - тендерна документація).
Замовник дану тендерну документацію розміщено в системі електронних публічних закупівель ProZorro: оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01 -000796-е за предметом закупівлі: найменування предмета закупівлі - За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки, вставка пантографа, ізолятори); вид предмета закупівлі - електрощітки: місце, кількість, обсяг поставки товарів - м. Бахмут. вул. Космонавтів, 4/ загальна кількість - 11 545 шт.; строк поставки - 31.12.2019 року; початковий бюджет (очікувана вартість) - 1 303 819, 08 грн (один мільйон триста три тисячі вісімсот дев`ятнадцять грн 08 коп.) з ПДВ; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 39 1 14. 57 грн (тридцять дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн. 57 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 10.02.2019 року.
Тендерні пропозиції були надані наступними учасниками:
ТОВ "ЛАМІ" (код ЄДРПОУ 41176104);
ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" (код ЄДРПОУ 41424800);
ТОВ фірма "ЛЕГ" (код ЄДРПОУ 14111810).
19.02.2019 року, за результатами проведеного аукціону, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" - 1 061 100, 00 грн. Пропозиція ТОВ "ЛАМІ" відхилена Замовником.
Відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10.04.2019 року № 19029/3/ТМЦ переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10.04.2019 року.
19.04.2019 року ТОВ фірма "ЛЕГ" подано до Антимонопольного комітету України скаргу на дії та рішення Замовника, в якій просив:
прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с;
скасувати Рішення Замовника від 10 квітня 2019 року (Протокол № 19029/3/ТМЦ від 10.04.2019 року розгляду тендерних пропозицій За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАНКОР-ДШПРО» (код ЄДРПОУ 40150216), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с, переможцем торгів;
зобов`язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від від 23.04.2019 № 4905-р/пк-пз скарга ТОВ фірма "ЛЕГ" була прийнята до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 23.04.2019 № 20-29/03-2748-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.
11.05.2019 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням за № 5782-р/пк-пз відмовлено ТОВ фірма "ЛЕГ" у задоволені його скарги.
Вважаючи таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, ТОВ фірма "ЛЕГ" звернулася з даним позовом до суду.
Згідно з ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону ( ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ст. 22 вищевказаного Закону Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до частини першої, третьої статті 27 Закону № 922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.
Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.
Згідно ч. 1, 3 та 6 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Матеріалами справи встановлено, що переможцем Процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".
Позивач не погоджується з рішенням Замовника щодо визначення переможця Процедури закупівлі обґрунтовуючи тим, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" в повній мірі не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.
Зокрема, позивач зазначав, що на виконання вимог пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, згідно з яким учасник закупівлі з метою підтвердження якості та походження продукції, запропонованої до постачання, зобов`язаний на кожний вид такої продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо). ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" разом з Пропозицією, надало Замовнику паспорт якості від 13.02.2019 № 89 па контакт рухомий (диск) (1-35x18 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45.
В межах даного паспорту № 89, зважаючи на вимоги пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" на підтвердження якості та походження надало, зокрема, інформацію про основні параметри та технічні характеристики продукції, що пропонується до постачання. Крім того, в межах Паспорту № 89 ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до діючих галузевих ДСТУ зазначило документацію, відповідно до якої здійснюється виготовлення продукції, а саме - ТУ У 30.2-35268574-028:2017.
Так, позивач вважає, що оскільки положеннями пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказаним зразкам документів виробника Замовник надав статус доказу якості та походження продукції, що пропонується учасником закупівлі, паспорт № 89 є підтвердженням того, що вказані в ньому рухомий та нерухомий контакт виготовляються у відповідності та з дотриманням якості (крім того, і матеріалу), що передбачена вимогами ТУ У 30.2-35268574-028:2017. За вимогами ж пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказані технічні умови мають бути надані Замовнику в пакеті додатків до Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до змісту та форми, передбачених для даного додатку умовами Документації.
У той же час, у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня сканована копія або скановані копії окремих розділів (витяг) ТУ У 30.2-35268574-028:2017, що виключає можливість належної оцінки відповідності технічних та якісних вимог до продукції, що пропонується ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" технічним вимогам, наведеним Замовником у Документації.
Вказане свідчить про порушення Замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також принципу відкритості та прозорості па всіх стадіях закупівлі, а також про грубе порушення ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" положень пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації.
Також, ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", порушуючи положення пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, додатково вжило заходи для введення в оману Замовника, зазначивши в межах технічної специфікації (ТС) Пропозиції, що вказані контакти виготовляють у відповідності до креслень 352.004.21, 352.004.22, а в документі "Дані про товар" зазначило, що такі контакти виготовляються за ТУ У 30.2- 35268574-001:2016.
За таких умов, на думку позивача, фактично неможливо визначити, у відповідності до яких саме вимог (передбачених в кресленнях, ТУ У 30.2-35268574-001:2016 або ТУ У 30.2-35268574-028:2017) ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" буде виготовляти контакт рухомий (диск) d=35xl8 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45. Як наслідок, неможливо конкретно визначити відповідність технічних характеристик продукції, що пропонується, до технічних характеристик предмета закупівлі, вказаних у Документації, Що найважливіше, неможливо визначити належність і допустимість технічних характеристик матеріалу, з якого будуть виготовлятись контакти, адже жодних посилань на конкретний матеріал, що буде використовуватись при виготовленні контактів, немає ані в наданих кресленнях, ані в будь-якому іншому документі, наданому разом з Пропозицією ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".
Враховуючи викладене вище, суд при вирішенні даної справи виходить з наступного.
Матеріали справи містять копію Тендерної документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки).
Відповідно до пункту 2 розділу II даної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціпу, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документів, передбачених додатком 5 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї Документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації Замовника (згідно з додатком 4 Документації).
Відповідно до пункту 7 розділу II Документації учасник повинен подати як частину тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність товарів, які учасник пропонує поставляти за договором, вимогам Документації. Документальне підтвердження повинно містити інформацію про країну походження товару, найменування виробника та найменування предмета закупівлі.
Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
При наданні Пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у Технічній специфікації (додаток 4) та надати документи в підтвердження цього згідно з переліком документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (додаток 5).
У додатку 4 Документації наведено технічну специфікацію (ТС). Технічне завдання у вигляді наступної таблиці, відповідно до якої Замовником закуповується.
При цьому, у додатку 5 Документації наведено перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги до продукції.
Так, у пункті 2 додатку 5 Документації 2 наведено документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію, а саме:
- довідка учасника про товар (заповнена відповідно до додатку 7 Документації);
- якщо продукція виготовляється за технічними умовами, необхідно надати повну їх скановану копію або скановану копію окремих розділів (витяг), що містять в собі:
титульний лист;
окремі розділи, якими встановлюються вимоги щодо супроводжувальних і пакувальних документів, а також документів з якості продукції;
розділи щодо технічних характеристик, безпеки, правил приймання, експлуатації, зберігання, транспортування, гарантій, методів контролю та випробування, маркування, пакування продукції. Скановані копії або витяги ТУ повинні бути завірені підписом та печаткою власника ТУ, або учасником торгів за наявністю документу (договір, лист тощо), який надає учаснику право на використання цих ТУ. Копії ТУ, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником;
- якщо продукція залізничного призначення виготовляється за кресленням, необхідно надати один з наступних документів:
а ) скановану копію листа від філії "Науково-дослідний конструкторсько- технологічний інститут залізничного транспорту" AT "Укрзалізниця" щодо погодження кресленика, за яким виготовляється продукція
або
б) кресленник, за яким виготовляється продукція, погоджений уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця";
- якщо продукція, яка пропонується учасником до постачання, виробляється згідно з вимогами стандарту (ГОСТ, ОСТ, РСТ, ДСТУ тощо), необхідно надати скановану копію такого документу;
на кожен вид продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання. Скановані копії зразків документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок" у разі якщо передбачене нормативно- технічними документами маркування - (зразок маркування продукції - логотип або умовний № виробника);
копії документів (ту) щодо якісних характеристик предмета закупівлі (для нерезидентів);
декларацію про відповідність надати з печаткою виробника.
У додатку 7 Документації наведена таблиця "дані про товар", а також інструкція щодо заповнення таблиці.
Колонка 5 вказаної таблиці має назву "Позначення НТД яким відповідає продукція, що пропонується до постачання". Відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці у колонці 5 зазначається позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови тощо).
Казане вище свідчить, що Документація не містить вимог щодо порядку оформлення зразків документів виробника, а також необхідності надання у складі Пропозиції інформації про документ, за яким саме виробляється продукція, запропонована для постачання. Також Документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження матеріалу, з якого виготовляється продукція.
Поряд з цим, суд звертає увагу, що матеріали справи не містять копії тендерної пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", втім згідно даних сайту ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН (https://www.dzo.com.ua/tenders/3450406) судом встановлено, що у складі пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" містяться наступні документи:
у файлі "20 Дані про TOBap.pdf документи з даними про товар від 14.02.2019 № 140219-20, відповідно до якого запропоновані учасником до постачання "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" виробництва ТОВ "ДЗСОМ", відповідають наступній нормативно-технічній документації: ТУ У 30.2-35268574-001:2016;
у файлі "17 Технічна специфікація.рсіГ' технічна специфікація від 14.02.2019 № 140219-17, відповідно до якого щодо "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" у колонці 'ТОСТ*, ДСТУ*, ТУ технічні характеристики*" зазначено "крес. 352.004.21" та "крес.352.004.22" відповідно;
у файлі "26Паспорт якості.pdf" паспорт якості № 89 на Контакт рухомий (диск) d=35xl8 та Контакт нерухомий(циліндрик) d=35x45. На зазначеному паспорті у лівому нижньому куті зазначено "ТУ У 30.2-35268574-028:2017";
у файлі « 22Креслення контакт диск.pdf» креслення 352.004.21 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт рухомий диск";
у файлі "23Креслення контакт циліндр.pdf» креслення 352.004.22 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт нерухомий циліндрик";
Судом встановлено, що у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня інформація, що запропонована ним продукція ["Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)")] саме виготовляється за ТУ У 30.2-35268574-028:2017. Також в документі "Дані про товар" від 14.02.2019 № 140219-20 не зазначено, що запропонована до постачання продукція ["Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)"] саме виготовляється за ТУ У 30.2-35268574-001:2016, проте зазначено, що така продукція саме відповідає ТУ У 30.2-35268574-001:2016.
Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та складання креслень, що надаються у складі Пропозиції, зокрема, необхідності дотримання вимог ГОСТ2.201-80, ГОСТ2.104:2006, ГОСТ2.307:2013, ГОСТ2.309-73 тощо.
Також суд бере до уваги, що позивачем на засіданні Колегії, яке відбулося 11.05.2019, підтверджено, що таких вимог щодо порядку оформлення та складання креслень Документація не містила.
Отже, вказане вище свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відповідала умовам Документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки)», а тому правомірно була не відхилена Замовником закупівлі - Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та визначено переможцем Процедури закупівлі.
У той же час, суд при вирішенні даної справи, не бере до уваги посилання позивача на відсутність в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії та не надає їй правової оцінки, оскільки остання не була предметом дослідження при розгляді скарги повивача від 19.04.20169 року та прийняття оскаржуваного рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначених Конституцією та законами України, обґрунтовано, неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для визнання дій Антимонопольного комітету в особі Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, а як наслідок права та законні інтереси позивача та скасування Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За вказаних обставин не підлягає до задоволення і вимога позивача про зобов`язання Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.
Відповідно до положень чч. 1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В даному випадку позивач в силу норм Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору не звільнений та відомості щодо понесених відповідачем судових витрат відсутні, а тому судові витрати за рахунок позивача на користь відповідача не стягуються.
Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 77, 243 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
В И Р І Ш И В:
В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" (код ЄДРПОУ 14111810, 61068, м. Харків, Московський проспект, 179-Б) відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя І.М. Погрібніченко
