П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2019 р.

м.Одеса

Справа № 540/1032/19

Категорія : 108010200 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Час і місце ухвалення: 11:56, м. Херсон

Дата складання повного тексту: 22.07.2019 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого – Бітова А.І.

суддів – Лук`янчук О.В.

– Ступакової І.Г.

при секретарі – Лавришині А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року у справі за позовом акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2019 року акціонерне товариство (далі АТ) "Херсонобленерго" звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 20 листопада 2018 року №1465 про накладення на АТ "Херсонобленерго" штрафу за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що за результатами проведеної позапланової перевірки дотримання товариством ліцензійних умови з: передачі, розподілу, постачання електричної енергії, в тому числі за регульованим тарифом, НКРЕКП встановлено порушення АТ "Херсонобленерго" ліцензійних умов з передачі, розподілу та постачання електричної енергії, що зафіксовано в акті про проведення перевірки від 07 вересня 2018 року та винесено постанову від 20 листопада 2018 року №1465 про застосування до товариства санкції та заходів регулювання. Позивач вважає оскаржувану постанову незаконною та необґрунтованою, з огляду на наступне. Відповідно до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" (далі Закон України №222) контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі Закон України №877) з урахуванням особливостей визначених цим (спеціальним) Законом. Втім, ч.9 ст. 19 Закону України №222 містить вичерпний перелік підстав, за яких проводиться позапланова перевірка додержання ліцензіатами ліцензійних умов та вказаною нормою не передбачено проведення заходу державного нагляду на підставі письмової заява ліцензіата за його бажанням. Згідно із ч. 6 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" (далі Закон України №2019) рішення регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення такого правопорушення або не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання останнім акта про результати перевірки. Закон України №877 та Закон України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (далі Закон України №1540) не містять інших строків для притягнення ліцензіата до відповідальності. Натомість, оскаржуване рішення відповідач прийняв з порушенням встановленого строку понад два місяці, а саме - 20 листопада 2018 року, за умови завершення перевірки та винесення акту - 07 вересня 2018 року. Також позивач зазначив, що п.п.2, 3 оскаржуваної постанови зобов`язано АТ "Херсонобленерго" врахувати в Інвестиційній програмі на 2019 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму 79 460,35 тис. грн. (без ПДВ), а в разі неврахування - підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії АТ "Херсонобленерго" шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму. Проте, жодним дійсним на момент проведення перевірки та винесення постанови нормативним актом Регулятор не наділений повноваженнями щодо зобов`язання суб`єкта господарювання вчиняти дії щодо врахування в Інвестиційній програмі вимог НКРЕКП щодо джерел її фінансування та відповідно зменшення тарифів в бік їх зменшення. Відтак, на думку позивача, відповідач діяв поза межами своїх повноважень та з порушенням норм законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин. На підставі викладеного, просить задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що відповідно до п.3 ч.2 ст. 6 Закону України №222 орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення. Статтею 2 Закону України №877 передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії. Разом з тим, ст. 19 вказаного Закону встановлено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок. Перевірка проводиться на рішенням Регулятора. Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки, в тому числі, є подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю. 09 липня 2018 року позивач звернувся до відповідача із заявою про проведення позапланової перевірки з питань дотримання ліцензійних умов, що і стало підставою для проведення вказаного заходу контролю. Щодо строків притягнення позивача до відповідальності, відповідач зазначає, що Закон України №1540 є спеціальними по відношенню до норм іншого законодавства, яким передбачено порядок проведення перевірок і накладення штрафних санкцій та містить особливі терміни прийняття рішення з урахуванням забезпечення права ліцензіата на захист у ході проведення перевірки. Так, сукупний строк з моменту підписання акту, його отримання ліцензіатом засобами поштового зв`язку (у випадку відмови від підписання акту), надання ліцензіатом зауважень та пояснень до акту (також засобами поштового зв`язку), дослідження цих зауважень для можливості запобігання необґрунтованому притягненню ліцензіата до відповідальності та недопущення порушення його прав, прийняття рішень за результатом розгляду акта перевірки складає від 17 до 24 робочих днів. Таким чином, згідно з нормами спеціального Закону України №1540 процедура перед призначенням до розгляду акту на засідання НКРЕКП є значно тривалішою, ніж терміни, на які посилається позивач та пов`язані виключно з правом ліцензіата на захист своїх прав та інтересів в ході перевірки, відтак, мають бути застосовані саме вимоги Закону України №1540, як такого, що прийнятий пізніше та має вищу юридичну силу. Разом з тим, відповідач відмічає, що згідно з ч.2 ст. 3 Закону України №1540 Комісія здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг, реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору Законом, а також використання інших засобів, передбачених законом. Частиною 3 ст. 59 Закон України №2019 передбачено вичерпний перелік санкцій, які можуть застосовуватися у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку: попередження про необхідність усунення порушень; штраф; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії. Так, п.п.2, 3 резолютивної частини оскаржуваної постанови не є санкцією за порушення в сфері енергетики та комунальних послуг, а є різновидом державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до повноважень, наданих Законами України №1540, №2019 та спрямованих на виконання вимог законодавства. За наведених обставин, просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року адміністративний позов задоволений повністю.

Визнано протиправною та скасовано постанову НКРЕКП (код ЄДРПОУ 39369133,03057, м Київ, вул. Смоленська, 19) від 20 листопада 2018 року №1465 про накладення на АТ "Херсонобленерго" (код ЄДРПОУ 05396638, 73000, м. Херсон, вул. Пестеля, 5) штрафу за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

В апеляційній скарзі НКРЕКП ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги НКРЕКП:

- норми Закону України №1540 (26 листопада 2016 року набрав чинності) є спеціальними по відношенню до норм іншого законодавства, яким передбачено порядок проведення перевірок і накладення штрафних санкцій, оскільки передбачають особливі терміни перед винесенням рішення для забезпечення права ліцензіата на захист у ході проведення перевірки. При цьому, право на захист передбачене, зокрема, Гл. 3 "Захист цивільних прав та інтересів" ЦК України, відповідно до ст.ст. 15, 19, 20 якого кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. З урахуванням того, що пояснення до Акту надійшли на шостий робочий день (восьмий календарний день) та мали бути опубліковані на офіційному веб-сайті НКРЕКП, а також мали бути враховані при підготовці проекту рішення за результатом їх аналізу, розгляд такого Акту до моменту отримання/аналізу пояснень Ліцензіата було неможливим та суперечило Закону України №1540, враховуючи законодавчо закріплене право Ліцензіата на свій захист в межах перевірки. Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст. 14 Закону України №1540 засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема, проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Так, сукупний строк від моменту підписання акту, його отримання ліцензіатом засобами поштового зв`язку (у випадку відмови від підписання акту) надання ліцензіатом зауважень та пояснень до акту (також засобами поштового зв`язку), дослідження цих зауважень для можливості запобігання необґрунтованому притягненню ліцензіата до відповідальності та недопущення порушення його прав, прийняття рішень за результатом розгляду акта перевірки складає (як мінімум) від 17 до 24 робочих днів та пов`язано виключно з правом ліцензіата на захист своїх прав та інтересів в ході перевірки.

При цьому ч.6 ст. 77 Закону України №2019 передбачає, що рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором. Дана норма Закону не враховує того факту, що ліцензіат має право на надання зауважень та пояснень до виявлених порушень ліцензійних умов (протягом того ж п`ятиденного терміну + час поштовий обіг), які враховуються НКРЕКП як пом`якшуючі обставини при прийнятті рішення про притягнення до відповідальності.

Позивач надав пояснення до Актів №305 та №306, які НКРЕКП отримала лише на 6 робочий день (восьмий календарний день), і не враховувати дані зауваження Регулятор не має права, оскільки таким чином порушить права ліцензіата на захист.

Таким чином, згідно з нормами Закону України №1540 (норми якого є спеціальними при здійсненні НКРЕКП заходів контролю діяльності Ліцензіатів) процедура перед призначенням до розгляду акту на засідання НКРЕКП є значно тривалішою, ніж терміни встановлені Законами України №2019, №877 та Порядком контролю (більшість з яких прийняті раніше за Закон України №1540), а тому, враховуючи вимоги вищої юридичної сили норм Закону України, які прийняті пізніше, мають бути застосовані саме вимогам Закону України №1540.

- Згідно з п.п.11, 12 ч. 1 ст. 17 Закону України №1540 для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства;

- Крім того, постановою НКРЕКП від 20 листопада 2018 року №1465, НКРЕКП, окрім накладення санкцій за порушення Ліцензійних умов, керуючись п.1 ч.1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540 застосовано до АТ "Херсонобленерго" заходи державного регулювання. Такі рішення НКРЕКП є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання. Так, перелік санкцій згідно з ч.3 ст. 59 Закону України №2019 є вичерпним. Інші заходи впливу Регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності, не є санкціями відповідальності. Отже, застосоване у п.п. 2 та 3 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 20 листопада 2018 року, державне регулювання не порушує законних прав та інтересів позивача. Пунктом 4.1 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 04 вересня 2018 року №955 (далі Порядок №955) передбачено, що Ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалені НКРЕКП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Таким чином, діючими нормативно-правовими актами передбачені повноваження НКРЕКП на вилучення зі структури тарифів ліцензіатів коштів, що передбачені на інвестиційну програму, яка не була виконана в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

У відзиві АТ "Херсонобленерго" на апеляційну скаргу, вказується, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та законним.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги НКРЕКП, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

АТ "Херсонобленерго", код ЄДРПОУ 05396638, здійснює господарську діяльність з 22 січня 1999 року, запис №14991200000001052 за наступними видами діяльності: основний вид - розподілення електроенергії (35.13), електромонтажні роботи (43.21), інші будівельно-монтажні роботи (43.29), професійно-технічна освіта (85.32), інші види освіти, н.в.і.у. (85.59), неспеціалізована оптова торгівля (46.90), діяльність засобів розміщування на період відпустки та іншого тимчасового проживання (55.20), постачання інших готових страв (56.29), надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (68.20), діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (71.12), передача електроенергії (35.12), торгівля електроенергією (35.14), будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій (42.22).

09 липня 2018 року АТ "Херсонобленерго" звернулося до НКРЕКП із заявою про проведення позапланової перевірки дотримання АТ "Херсонобленерго" Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі та постачання електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії.

19 липня 2018 року НКРЕКП прийняла постанову №740 "Про проведення позапланової перевірки АТ "Херсонобленерго", відповідно до якої на підставі абз.2 ч.1 ст. 6 Закону України №877 та ст. 19 Закону України №1540, враховуючи заяву АТ "Херсонобленерго" від 09 липня 2018 року, постановлено здійснити позапланову перевірку дотримання АТ "Херсонобленерго" Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, затверджених Постановою НКРЕ від 13 червня 1996 року №15, Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕ від 13 червня 1996 року №15/1, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25 липня 2017 року №932 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13 квітня 2017 року №504 в частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.

У період з 27 серпня 2018 року по 07 вересня 2018 року посадовими особами НКРЕКП на підставі посвідчення від 14 серпня 2018 року №166 здійснений позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання АТ "Херсонобленерго" вимог законодавства у сфері енергетики, у тому числі щодо розподілу електричної енергії.

За результатами перевірки складений Акт від 07 вересня 2018 року №305, яким зафіксовані порушення АТ "Херсонобленерго" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25 липня 2017 року № 932, а саме:

- п.п.11 п.2.3 Ліцензійних умов щодо обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків га обсягів використання коштів за статтями витрат відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП, а саме: постанова НКРЕКП від 15 грудня 2016 року №2229 "Про встановлення тарифів на розподіл електричної енергії (передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та тарифів на постачання електричної енергії за регульованим тарифом для ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", структури тарифів на розподіл та постачання електричної енергії";

- п.п.12 п.2.3 Ліцензійних умов в частині недотримання законів України та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме: п. 4.4 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕ від 13 грудня 2012 року №1627, в частині збільшення та зменшення вартості виконання заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою, більше та менше п`яти відсотків; п. 4.8 Порядку №1627 в частині виконання об`єктів, які не передбачені схваленою інвестиційною програмою;

- п.п.7 п.2.3 Ліцензійних умов в частині надання до НКРЕКП документів, інформації та звітності необхідної для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП, а саме: не дотримання вимог п.6.1 Порядку фінансування послуг з приєднання електроустановок до електричних мереж, який затверджено постановою НКРЕ від 21 листопада 2013 року № 1467 в частині ненадання інформації до НКРЕКП за І, II, III квартали 2017 року.

На підставі виявлених порушень, відповідач прийняв постанову від 20 листопада 2018 року № 1465 "Про накладення штрафу на АТ "Херсонобленерго" за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії і та здійснення заходів державного регулювання", якою:

1. Відповідно до п.п.11, 12 ч.1 ст. 17, ст. 22 Закону України №1540 на АТ "Херсонобленерго" накладено штраф у розмірі 85 000 грн. за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії, Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії.

2. Відповідно до п.1 ч.1 та п. 1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540, у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано АТ "Херсонобленерго" відповідно до Порядку №955, урахувати в Інвестиційній програмі на 2019 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму 79 460,35 тис. грн. (без ПДВ), урахувавши: економію коштів, що склалась при виконанні (фінансуванні та освоєнні) заходів Інвестиційної програми з розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) та постачання електричної енергії за регульованим тарифом на 2017 рік, у розмірі 8 604,35 тис. грн. (без ПДВ); надлишкове отриманий дохід від здійснення ліцензованої діяльності за 2017 рік у розмірі 70 856 тис. грн. (без ПДВ).

3. Відповідно до п.п.1, 13 ч. 1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540, у межах здійснення заходів державного регулювання, Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики:

- підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії АТ "Херсонобленерго" на 2019 рік шляхом їх зміни в бік збільшення на загальну суму 8 599,46 тис. грн. (без ПДВ).

- у разі неврахування АТ "Херсонобленерго" в Інвестиційній програмі на 2019 рік статті "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму 79 460,35 тис. грн. (без ПДВ) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії АТ "Херсонобленерго" шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму.

Вважаючи постанову від 20 листопада 2018 року №1465 незаконною, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу в частині наявності підстав для проведення перевірки за письмовим зверненням АТ "Херсонобленерго", суд першої інстанції виходив з того, що аналіз положень Законів України №2019, №222, №1540 дає підстави для висновку, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок з підстав, передбачених у тому числі Законом України №877.

Відтак, суд першої інстанції погодився із твердженням відповідача про наявність у НКРЕКП підстав для проведення позапланової перевірки позивача на підставі звернення АТ "Херсонобленерго".

Вирішуючи справу в частині порушення відповідачем строків притягнення АТ "Херсонобленерго" до відповідальності, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувану постанову відповідач прийняв 20 листопада 2018 року, порушивши, при цьому строки прийняття рішення про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, передбачені як ч.6 ст. 77 Закону України №2019, та ч.7 ст. 7 Закону України №877, так і Законом України №1540 та Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженим Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 (далі Порядок №428). Відтак, суд першої інстанції погодився із позицією позивача про прийняття відповідачем рішення про притягнення позивача до відповідальності поза межами строків, встановлених законодавством, що регулює дані правовідносини.

Вирішуючи справу в частині правомірності прийняття п.п.2, 3 резолютивної частини постанови від 20 листопада 2018 року №1465 суд першої інстанції виходив з того, що НКРЕКП не наділений повноваженнями давати вказівки своїм ліцензіатам щодо формування джерел фінансування інвестиційних програм. Відповідні повноваження НКРЕКП обмежуються Порядком №955 і передбачають процедуру схвалення поданої ліцензіатом інвестиційної програми (далі ІП), відтак покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить ч.2 ст. 14 ЦК України.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ч.2 ст. 14 ЦК України, ч.6 ст. 77 Закону України №2019, ч. 7 ст. 7 Закону України №877, ст. 19, ч.ч. 3, 4 ст. 22 Закону України №1540, п.п. 5.1, 5.2, 5.4 Порядку №428, п.п. 1.1., 1.2., 1.3., 2.2., 2.3. Порядку №955, які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Щодо доводів апелянта про не порушення НКРЕКП строків притягнення АТ "Херсонобленерго" до відповідальності, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.6 ч.4 ст. 19 Закону України №1540 під час здійснення державного контролю Регулятор має право накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Частиною 5 ст. 19 Закону №1540 передбачено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, відповідно до ч.2 ст. 22 Закону №1540, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив (ч.3 ст. 22 Закону України №1540).

Відповідно до ч.4 ст. 22 Закону України №1540 регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".

Згідно із ч.1 ст. 77 Закону України №2019 учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності (п.1 ч.2 ст. 77 Закону України № 2019).

У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії (ч.3 ст. 77 Закону України № 2019).

Відповідно до пп."б" п.4 ч.4 ст. 77 Закону України №2019 Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірах від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до ч.6 ст. 77 Закону України №2019 рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення, передбачені цією статтею, може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

За одне правопорушення на ринку електричної енергії може застосуватися лише один вид санкцій або штраф разом із зупиненням дії ліцензії (ч. 6 ст. 77 Закону України №2019).

Так, Порядок №428 передбачає порядок оформлення результатів перевірок.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2 Порядку №428 за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки у двох екземплярах. У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі відсутності у ліцензіата пояснень та обґрунтувань до акта перевірки він може повідомити НКРЕКП про це листом за підписом уповноваженої особи у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Пунктом 5.4 Порядку №428 передбачено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених Законами України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", "Про ринок природного газу" та "Про теплопостачання".

Таким чином, зі змістом вищевказаних норм діючого законодавства, слідує, що рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

У свою чергу, Законом України №1540 та Порядком №428 передбачена певна процедура прийняття Регулятором рішень про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, зокрема, право ліцензіата надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки; розгляд на засіданні НКРЕКП, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.

Варто відмітити, що ні Закон України №1540, ні Порядок №428 не визначає чітких строків прийняття Регулятором рішення про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії.

Строки прийняття рішення про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії передбачені тільки ч.6 ст. 77 Закону України №2019, а саме - протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором, а також ч.7 ст. 7 Закону України №877 - протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду.

Таким чином, ч.7 ст. 7 Закону України №877 містить аналогічний п`ятиденний строк, а Закон України №1540 не містить інших строків для притягнення особи до відповідальності, отже, доводи апелянта про наявність суперечності між нормами різних Законів є необґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що перевірка АТ "Херсонобленерго" проведена у період з 27 серпня 2018 року по 07 вересня 2018 року, акт перевірки складений 07 вересня 2018 року, 14 вересня 2018 року відповідач отримав пояснення позивача щодо проведеної перевірки.

З урахуванням вимог п.5.4 Порядку №428, акт про проведення перевірки відповідач повинен був розглянути не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень, граничний строк - не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки, тобто не пізніше 21 вересня 2018 року.

Таким чином, навіть при дотриманні вимог Регламенту НКРЕКП щодо процедури прийняття рішення про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, відповідач повинен був прийняти рішення стосовно АТ "Херсонобленерго" не пізніше 05 жовтня 2018 року, а прийняв 20 листопада 2018 року, тобто поза межами визначених строків.

Отже посилання апелянта на ст. 14 Закону України №1540, п.п.7.7, 7.8, 7.10 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо інших строків прийняття рішення про застосування санкцій до товариства у зв`язку з правом ліцензіата на захист своїх прав та інтересів та значно тривалішу процедуру розгляду ніж терміни, встановлені Законами України №877, №2019, є необґрунтованим.

Відтак, судова колегія вважає, що постанова від 20 листопада 2018 року №1465 про застосування до товариства санкції та заходів регулювання прийнята поза межами строків, встановлених законодавством, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Щодо доводів апелянта про наявність у НКРЕКП повноважень на зобов`язання АТ "Херсонобленерго" урахувати в Інвестиційній програмі на 2019 рік статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування на загальну суму 79 460,35 тис. та у разі неврахування статті "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2017 року" без додаткових джерел фінансування зобов`язання АТ "Херсонобленерго" підготувати та винести на засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму, надлишково отриманий дохід від здійснення ліцензованої діяльності за 2017 рік у розмірі 70 856 тис. грн. (без ПДВ), а також підготувати та винести на засідання НКРЕКП проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії АТ "Херсонобленерго" на 2019 рік шляхом їх зміни в бік збільшення на загальну суму 8 599,46 тис. грн. (без ПДВ), судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України №1540 Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України (ч.1).

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом (ч.2).

З матеріалів справи, а саме постанови від 20 листопада 2018 року №1465 (а.с.14-20), зокрема, п.п. 2 та 3 резолютивної частини постанови, вбачається, що при її прийнятті НКРЕКП, посилається на п.п.1 та 13 ч.1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540, а також Порядок №955.

Так, відповідно до п.1, 13 ч. 1 ст. 17 Закону України №1540 для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор:

- приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції;

- встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.

Регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання (п.1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540).

Таким чином, із аналізу положень ч.2 ст. 3, п.п.1, 13 ч. 1 та п.1 ч.2 ст. 17 Закону України №1540 слідує, що Регулятор здійснює державне регулювання шляхом державного контролю та застосування заходів впливу, а також використання інших засобів, передбачених законом, зокрема, у спосіб проведення перевірок та у разі виявлення порушень законодавства у сфері енергетики та комунальних послуг приймає рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

Тобто, як заходи контролю та впливу, так і рішення Регулятора повинні здійснюватися та прийматися Регулятором в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені законодавством, яке регулює дані правовідносини.

Апелянт зазначає, що за результатами перевірки до АТ "Херсонобленерго", крім штрафних санкцій, застосовані заходи державного регулювання зобов`язального характеру, а саме п.п. 2, 3 резолютивної частини постанови від 20 листопада 2018 року №1465. Тобто, дані заходи не є санкціями за правопорушення на ринку електричної енергії, а є різновидом державного регулювання у сферах енергетики відповідно до повноважень, наданих Регулятору Законами України №1540, №2019.

При цьому, апелянтом не зазначено, якими саме нормативними актами врегульовано питання визначення надлишкове отриманого доходу ліцензіатом від здійснення ліцензованої діяльності та повноваження Регулятора зобов`язати ліцензіата врахувати в ІП статтю "додатково отриманий дохід" без додаткових джерел фінансування.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст. 50 Закону України №2019 оператор системи розподілу розробляє інвестиційну програму з урахуванням плану розвитку системи розподілу та подає її Регулятору разом із розрахунком тарифу на послуги з розподілу.

Порядок розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм затверджується Регулятором.

Вичерпний перелік санкцій, що застосовуються до ліцензіата за порушення на ринку електричної енергії визначені Законами України №1540, №2019, а саме: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Відповідно до п.1.1. Порядку №955 цей Порядок поширюється на суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, та установлює процедуру подання, формування, розгляду, схвалення та виконання планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм ліцензіатів.

Інвестиційна програма (ІП) - план використання коштів, розроблений на підставі схваленого ПРСР ліцензіата, для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів, який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період її виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела її фінансування, графік виконання та пояснювальну записку; (п. 1.2. Порядку № 955).

Ліцензіат зобов`язаний використовувати кошти, визначені як джерело фінансування ІП, виключно на її виконання відповідно до графіка, визначеного ІП (п.1.3. Порядку № 955).

З метою обґрунтування запланованих витрат ліцензіата на прогнозний період, які спрямовуються на нове будівництво, реконструкцію, модернізацію та розвиток основних фондів, інших активів ліцензіата, до НКРЕКП подається ІП за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку (п. 2.2. Порядку №955).

Джерела фінансування ІП формуються ліцензіатом з таких статей: амортизаційні відрахування; прибуток на виробничі інвестиції, передбачений структурою тарифів; запланований обсяг надходжень за перетоки реактивної електричної енергії.

Додатковими джерелами фінансування ІП можуть бути кредити, плата за приєднання, будь-яка фінансова допомога, кошти, отримані від здійснення діяльності, пов`язаної та не пов`язаної з розподілом електричної енергії, та інші джерела відповідно до вимог чинного законодавства (п. 2.3. Порядку №955).

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про те, що НКРЕКП не наділений повноваженнями давати вказівки ліцензіатам щодо формування джерел фінансування ІП.

Відповідні повноваження НКРЕКП обмежуються Порядком №955 і передбачають процедуру схвалення поданої ліцензіатом ІП, відтак покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить ч. 2 ст. 14 ЦК України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Вищевказані положення норм діючого законодавства не містять повноважень Регулятора щодо зобов`язань суб`єкта господарювання вчиняти дії щодо врахування в ІП вимог НКРЕКП, щодо джерел її фінансування та, відповідно, зменшення тарифів в бік їх зменшення.

Тобто виключно ліцензіат АТ "Херсонобленерго" формує джерела фінансування ІП, в той же час НКРЕКП, не в межах та порядку передбаченому Постановою №955 зобов`язав товариство передбачити джерелом фінансування ІП на 2019 рік додатковий отриманий дохід за 2017 рік.

Отже, будь-які дії відповідача, щодо прийняття рішень в т.ч. і пов`язаних із державним регулюванням повинні ґрунтуватись на положеннях норм діючих законів, в той же час жодний Закон України не передбачає прав НКРЕКП зобов`язувати суб`єктів господарювання враховувати в ІП статтю "Додатково отриманий дохід за результатом діяльності без додаткових джерел фінансування та відповідно не передбачено підстав для встановлення (перегляду) тарифів на розподіл електричної енергії та тарифів на постачання електричної енергії товариства шляхом їх зміни в бік зменшення на відповідну суму.

Таким чином, апелянтом не доведено наявність відповідних повноважень у НКРЕКП на видачу вказівок АТ "Херсонобленерго" щодо положень майбутньої ІП, а, тому, покладення відповідного обов`язку на позивача суперечить ч.2 ст. 14 ЦК України, якою передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 липня 2018 року у справі №826/14481/17.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, про задоволення позовних вимог АТ "Херсонобленерго" про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП постанови від 20 листопада 2018 року №1465, оскільки останній не довів правомірності свого рішення у повному обсязі.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, п.2 ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17 липня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 22 листопада 2019 року.

Головуючий:

Бітов А.І.

Суддя: Суддя:

Ступакова І.Г. Лук`янчук О.В.