ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 160/4347/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю:представника позивача: Удода Богдана Володимировича;

представника відповідача: Коровушкіної Юлії Володимирівни;

представника відповідача: Пилипенко Світлани Олександрівни

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційні скарги:

Східного офісу Держаудитслужби,

Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 (головуючий суддя Ільков В.В., повний текст складено 16.07.2019)

в адміністративній справі за позовом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до відповідача Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі товару Вугілля Г 13-100 від 07.05.2019 року, опублікований в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівль Prozorro за номером ID: UA-2019-02-14-003478-b.

Позов обґрунтовано тим, що чинне законодавство не ототожнює складання й затвердження річного плану закупівель зі складанням та затвердженням кошторису, а також понять "план закупівель" та "кошторис", з огляду на що твердження про поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою не відповідають чинному законодавству. Вказана на те, що позивач не ухилявся від проведення процедури відкритих торгів, а відсутність факту перевищення очікуваної вартості однієї закупівлі межі в 133 тис. євро, виключає необхідність додаткового оприлюднення інформації стосовно такої закупівлі англійською мовою, тобто, на думку позивача, останнім не було порушено вимог ч.4 статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" та вимог ч. 3 ст. 21 щодо терміну процедури закупівлі відповідно. Зміни до тендерної документації позивачем розміщено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції додатково до початкової редакції тендерної документації. Крім того, оприлюднено перелік змін, що вносилися. Положення тендерної документації, до яких були внесені зміни, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду. Тобто порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні. Зміни 16 квітня 2019 року до тендерної документації не вносилися.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № 157 від 06.05.2019 року в частині зобов`язання Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову обґрунтовано тим, що позивачем не надано та судом не встановлено доказів протиправності висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі №157 від 06.05.2019 року. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що в частині позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку, є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а саме в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, однак відповідач не вказав які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем та відповідачем подані апеляційні скарги.

Позивач в своїй апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Посилається на те, що відповідачем проведено моніторинг із порушенням процедури та перевищенням строку його здійснення: моніторинг закупівлі проводився в період з 26.03.2019 по 06.05.2019 року за виключенням часу з дня припинення моніторингу до опублікування рішення АМКУ (з 16.04.2019 по 25.04.2019). зазначений період включає 21 робочий день, що перевищує встановлений ч. 4 ст. 7-1 Закону строк. Відповідач повинен був зупинити моніторинг закупівлі протягом наступного робочого дня з дня розміщення в електронній системі закупівель від ТОВ «Вуглеторфзбагачення» до АМКУ (04.04.2019), тобто 05.04.2019 року. Проте відповідне рішення відповідачем було прийняте лише 16.04.2019 року, що є прямим порушенням ч. 13 ст. 7-1 Закону.

Відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Посилається на те, що у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Тому обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі Порядкам заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений наказом №86, так і ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922 не передбачено.

Відповідачем (Східним офісом Держаудитслужби) подано відзив на апеляційну скаргу позивача, згідно якого просить відмовити в задоволенні вимог апеляційної скарги Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління. Зазначає, що вісім оголошених позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 «Тверде паливо», з конкретною назвою предмета закупівлі «Вугілля Г 13-100». Вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються. Різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача. Згідно ч. 7 ст. 2 Закону №922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону. Вважає, що позивач провів поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою. Водночас, вважає, що у позивача не було перешкод для здійснення однієї закупівлі на загальну суму 13 050 000 грн., що свідчить про свідомий поділ позивачем предмета закупівлі на частини, які не перевищують розміру 133тис. євро.

Позивачем (Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням) до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу не подано. Разом з тим, подано додаткові пояснення, в яких посилається на порушення процедури проведення відповідачем моніторингу.

Матеріали справи містять клопотання відповідача про повернення зайво сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги, яке розглянуто колегією суддів апеляційної інстанції та надана відповідь в рішенні по даній справі.

У судовому засіданні представник позивача - Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмовлених позовних вимог та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Також заперечив проти доводів апеляційної скарги відповідача (Східного офісу Держаудитслужби), просив відмовити в її задоволенні.

Представники відповідача Східного офісу Держаудитслужби проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечили, просили відмовити в її задоволенні та задовольнити апеляційну скаргу відповідача, скасувавши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг позивач та відповідача, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Відповідач з 25.03.2019 року по 06.05.2019 року проводив моніторинг закупівлі №UА-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3 - тверде паливо (Вугілля Г13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

За результатами цього моніторингу органом державного фінансового контролю складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі (електронна адреса на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-14-003478-b), який на думку позивача є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У висновку відповідача зазначено, що позивачем порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: статті 2 в частині поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону, статті 10 в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000 євро для товарів і послуг, статті 21 в частині терміну проведення процедури закупівлі, а також статті 23 в частині розміщення та відображення в електронній системі закупівель змін, що вносяться замовником до тендерної документації.

Разом з тим, в іншій частині висновку зазначено, що:

- за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 10 Закону.

- за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення тендерної документації встановлено порушення частини 2 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій - порушень не встановлено.

У висновку також вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі в якості аргументації наявності поділу замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України, по КЕКВ 2275 заплановано видатки на загальну суму 57 600 000грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) 32 600 000грн. Тобто ототожнено поняття загального обсягу видатків на закупівлю відповідного виду товару (показники видатків) із відповідним планом закупівлі (показники закупівлі).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 від 25 грудня 2015 року, норми Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-ХІІ від 26.01.1993, норми Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454, норми Положення про Східних офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, норми Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Згідно частини 1 ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем відповідно до опублікованого 14.02.2019 року річного плану в електронній системі закупівель були оголошені процедури відкритих торгів на закупівлю вугілля.

Згідно з абзацами другим та третім статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", сфера його дії поширюється на замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

На думку позивача, він має право проводити декілька процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону в межах єдиної процедури. Зокрема, в позові зазначено, що позивач не ухилявся від проведення процедури відкритих торгів, а відсутність факту перевищення очікуваної вартості однієї закупівлі межі в 133 000. євро, виключає необхідність додаткового оприлюднення інформації стосовно такої закупівлі англійською мовою, тобто, на думку позивача, останнім не було порушено вимог частину 4 статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" та вимог ч. 3 ст. 21 щодо терміну процедури закупівлі відповідно.

Позивач зазначає, що зміни до тендерної документації позивачем розміщено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції додатково до початкової редакції тендерної документації; оприлюднений перелік змін, що вносилися. Положення тендерної документації, до яких були внесені зміни, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду. Тобто порушення вимог ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні. Зміни 16 квітня 2019 року до тендерної документації не вносилися.

Згідно з п. 3 констатуючої частини висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що зобов`язавши його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5-и робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень. Вважають, що спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Вказане, на думку позивача, свідчить про те що публічно-владні управлінські функції реалізовані Східним офісом Держаудитслужби, з порушенням вимог чинного законодавства та, як наслідок, вказаний вище висновок про результати моніторингу закупівлі, що визначає додаткові обов`язки позивача, є необґрунтованим та протиправним, у відтак підлягає скасуванню.

Відповідач спростовує зазначені аргументи таким:

Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 25.03.2019 №61 Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача №UА-2019-02-14-003478-b. За результатами моніторингу закупівлі №UА -2019-02-14-003478-b, Офісом було складено висновок від 06.05.2019 року №157, який було затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення позивачем ч.4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушення ч.2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем зазначено, що під час здійснення моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 14.02.2019 року № 4/29 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП, ТОВ Вуглеторфзбагачення, ПП ЛІДЕР АКТИВ, ТОВ ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ, інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14.02.2019 року товару Вугілля Г 13-100, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04.2019 року №5046-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення Замовника від 04.04.2019 року, 08.04.2019 року та 16.04.2019 року та підтверджуючи документи, надані через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі встановлено, що 14.02.2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару Вугілля Г 13-100 (ID: UА-2019-02-14-003478-b) очікуваною вартістю 900 000грн.

Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004904-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА-2019-02-14-003478-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 Тверде паливо національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Водночас, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14.02.2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 Тверде паливо Єдиного закупівельного словника (ID: UА-2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000грн.

Відповідач вважає, що вісім оголошених Позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - Тверде паливо, з конкретною назвою предмета закупівлі Вугілля Г 13-100. Звертає увагу, що вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються, а різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, при цьому Позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача. Водночас, відповідно до положень ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону. А відповідно до ч.4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000 євро для товарів і послуг. Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу 2 п. 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок), за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 - Тверде паливо Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000грн., що перевищує межі, які визначені в ч.4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (для товарів - 133 000 євро по курсу НБУ). Тому відповідач вважає, що оголошені 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13 050 000грн. на закупівлю Вугілля Г 13-100 перевищують зазначену у ч.4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Замовник надав пояснення та підтверджуючі документи. Так, відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України, по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) на 32 600 000 гривень.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що 14 лютого 2019 року позивачем через авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua оприлюднено інформацію про закупівлю вугілля на інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" (веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель).

Так, на сайті www, prozorro.gov. uа міститься перелік акредитованих електронних майданчиків-партнерів Єдиної системи електронних публічних закупівель у розділі Майданчики ProZorro. В переліку міститься зокрема і майданчик за адресою zakupki.prom.ua.

Матеріалами справи при цьому підтверджується, що позивачем дійсно розміщено оголошення про закупівлю через автоматизоване робоче місце замовника (особистий кабінет) на електронному майданчику ZAKUPKI.PROM.UA, яке в подальшому автоматично відобразилось на веб-порталі "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет www.prozorro.qov.ua (Єдиної системи електронних публічних закупівель Прозорро (ProZorro). Ідентифікатор закупівлі за вказаним оголошенням UA-2019-02-14-003478-b, предмет закупівлі код за ДК 021:2015: 09110000-3 тверде паливо (Вугілля Г 13-100), замовник: Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управлінням.

При цьому, по зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг згідно наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби від 25.03.2019 року №61, опублікований в електронній системі закупівель 26.03.2019 року.

04.04.2019 року ТОВ Вуглеторфзбагачення, тобто один з учасників процедури закупівлі відкриті торги, подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-АМКУ), ідентифікатор скарги №UA-2019-02-14-003478-b.b1, дата розміщення - 04.04.2019 року.

Зокрема, 16.04.2019 року у електронній системі закупівель опубліковано черговий наказ начальника Східного офісу Держаудитслужби від 16.04.2019 року №76 Про зупинення моніторингу закупівлі. Цим наказом призупинено моніторинг по закупівлі UA-2019-02-14-003478-b до моменту опублікування рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги учасника процедури.

Натомість, 25.04.2019 року в системі закупівель опубліковано інформацію про резолютивну частину рішення АМКУ від 24.04.2019 року №5046, яким у задоволенні скарги було відмовлено. Повний текст рішення АМКУ від 24.05.2019 року №5046 опубліковано 02.05.2019 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до частини 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, та пункту 9 Положення про Східних офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 із змінами, відповідачем здійснено моніторинг закупівлі Вугілля Г 13-100, ДК 021:2015: 09110000-3 Тверде паливо, очікуваною вартістю 900 000грн. (ідентифікатор закупівлі: UА-2019-02-14-003478-b ), проведеної позивачем. При цьому, 06.05.2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч.4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, а також за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч.2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі.

Таким чином, за результатами проведення моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 157 від 06.05.2019 року, який підлягає оскарженню в порядку адміністративного судочинства в силу норм законодавства України.

З огляду на встановлені в висновку порушення законодавства у сфері закупівель та з урахуванням ч.14 та ч.15 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що згідно висновку відповідача від 06.05.2019 року № 157 вбачається, що позивачем були порушені вимоги ч.4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі щодо поділу позивачем предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою та вимоги ч.2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, щодо не відображення у новій редакції тендерної документації змін у вигляді закреслених даних.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, встановлюючи істину у даній справі суд першої інстанції правильно зазначив, що згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Зокрема, відповідно до ст.2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

При цьому, підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, а саме:

- дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

- повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом 2-х робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 1 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Підпунктом 9 пункту 4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО (далі ДП ПРОЗОРРО), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000 грн., а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України Про публічні закупівлі роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.

В Законі України Про публічні закупівлі зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:

- відповідно до ч.1 ст.2 Закону України Про публічні закупівлі - відкриті торги;

- відповідно до ч.4 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Зокрема, відповідно до ч.4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133 000 євро для товарів і послуг. Також, зазначено що, курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Згідно ч.2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції дав правильну оцінку зазначеним обставинам справи, зазначивши, що під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14.02.2019 року № 4/29 та зміни до тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ ЕНІК ЕНЕРДЖІ ГРУП, ТОВ Вуглеторфзбагачення, ПП ЛІДЕР АКТИВ, ТОВ ХЕРСОН ВУГЛЕПОСТАЧАННЯ, інформацію про розгляд тендерних пропозицій, інформацію, розміщену Замовником в електронній системі закупівель щодо закупівлі 14 лютого 2019 року товару Вугілля Г 13-100, скаргу ТОВ Вуглеторфзбагачення від 04.04.2019 року, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.04,2019 року № 5046-р/пк-пз щодо розгляду скарги, пояснення замовника від 04.04.2019 року, 08.04.2019 року та 16.04.2019 року та підтверджуючи документи (далі -пояснення), надані через електронну систему закупівель. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що 14 лютого 2019 року Замовник оголосив в електронній системі закупівель процедуру відкритих торгів на закупівлю товару Вугілля Г 13-100 (ID: UА-2019-02-14-003478-b) очікуваною вартістю 900 000гривень.

Відповідно до річного плану закупівель (ID: UА-Р-2019-02-12-004904-b) та інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель (ID: UА -2019-02-14-003478-b), Замовник визначив код предмета закупівлі 09110000-3 Тверде паливо національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 14 лютого 2019 року оголосив вісім процедур відкритих торгів на закупівлю товару за кодом 09110000-3 Тверде паливо Єдиного закупівельного словника (ID: UА -2019-02-14-003330-b, UА-2019-02-14-003425-b, UА-2019-02-14-003448-b, UА-2019-02-14-003458-b, UА-2019-02-14-003466-b, UА-2019-02-14-003478-b, UА-2019-02-14-003489-b, UА-2019-02-14-003 507-b) загальною очікуваною вартістю 13 050 000,00 гривень.

Згідно з частиною 7 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування цього Закону.

Відповідно до частини 4 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну 133000євро для товарів і послуг.

Загальна сума оголошених Замовником процедур закупівлі за предметом закупівлі, що визначений відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок), за показником четвертої цифри основного словника 09110000-3 Тверде паливо Єдиного закупівельного словника становить 13 050 000грн., що перевищує межі, які визначені в частині четвертій статті 10 Закону (для товарів - 133 тис. євро по курсу Національного банку України).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що станом на 14.02.2019 офіційний курс Національного банку України складав 30,628400 грн за 1 євро.

Таким чином, відповідно до частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі гранична вартість предмета закупівлі становить 30,628400 х 133000 = 4 073 577,20 гривень.

Отже, оголошені 14.02.2019 року вісім процедур загальною вартістю 13 050 000грн. на закупівлю Вугілля Г 13-100 перевищує зазначену у частини 4 статті 10 Закону вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до детального розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) 32 600 000грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовником проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

Також колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо терміну проведення процедури закупівлі, який зазначено у частині 3 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Згідно висновку відповілдача, Замовником 05.03.2019 внесено зміни до тендерної документації (далі -ТД) та оприлюднено окремими файлами перелік змін у ТД і нову редакцію ТД.

При цьому, відповідач, під час прийняття висновку керувався положенням частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, згідно якого зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Проте, під час моніторингу відповідачем встановлено, що всупереч положенням частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, оприлюднений файл нової редакція ТД від 05.03.2019 не відображає зміни у вигляді закреслених даних.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі Порядок), яким встановлено спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, оголошені позивачем 14.02.2019 року вісім процедур загальною очікуваною вартістю 13 050 000грн. на закупівлю Вугілля Г 13-100, перевищують зазначену у частини четвертій статті 10 Закону України Про публічні закупівлі вартісну межу для відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Відповідно до розрахунку та кошторису на 2019 рік, який затверджено 30.01.2019 року Державним секретарем Міністерства оборони України по КЕКВ 2275 заплановані видатки на загальну суму 57 600 000грн., зокрема, для придбання вугілля (код 020/2) - 32 600 000,00 грн., що також підтверджується матеріалами справи (а.с. 14-17 т. 1).

З урахуванням наведеного, Замовником було проведено поділ предмета закупівлі на частини та в свою чергу при цьому позивачем не застосовано Закон України Про публічні закупівлі в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, що призвело до порушення положень норм чинного законодавства.

Так, вісім оголошених позивачем 14.02.2019 року процедур закупівель проведено щодо закупівлі єдиного предмету закупівлі за кодом Єдиного закупівельного словника 09110000-3 - Тверде паливо, з відповідною назвою предмета закупівлі Вугілля Г 13-100. Вимоги тендерної документації по зазначених восьми процедурах до учасників торгів не відрізняються. Різними є лише місце поставки товару та відповідний обсяг товару, при цьому Позивач не має у своєму складі відокремлених структурних підрозділів, а кошторис затверджено виключно для фінансування потреб позивача.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства.

Суд першої інстанції взяв до уваги, що позивач є бюджетною установою, яка фінансується Державного бюджету та повинна проводити свої фінансово-господарські операції відповідно до Бюджетного кодексу України. Згідно п.7 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Крім того, ч.1 ст.48 Бюджетного кодексу України визначено, зокрема, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, позивачем були недотримані положення ч.4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, а також як наслідок цього відповідачем порушені строки проведення процедури закупівлі, який зазначено у ч.3 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 4 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж, 30 днів з дня його оприлюднення.

Щодо посилання позивача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі, замовник може проводити декілька процедур закупівель, передбачених ст. 12 Закону у поточному році за одним і тим же предметом закупівлі, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює, або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах другому та третьому частини першої ст. 2 Закону в межах єдиної процедури та згідно абзацу другого та третього статті 2 Закону, вони застосовуються до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

На думку позивача, з урахуванням вищевикладеного, та згідно вимог ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, позивач має право, проводити декілька процедур закупівель за одним і тим же предметом закупівлі.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції не може визнати вказаний аргумент позивача обґрунтованим, оскільки листи (роз`яснення) Мінекономрозвитку не встановлюють норм права, а мають лише інформативний характер.

Таким чином, позивач не надав суду доказів на спростування вищевказаних зазначених обставин щодо порушення відповідачем положень ч.4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, які були виявлені відповідачем під час проведення моніторингу.

Відносно порушень ч.2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, слід зазначити наступне.

Замовником 05.03.2019 року внесено зміни до тендерної документації та оприлюднено окремими файлами перелік змін у тендерній документації і нову редакцію тендерної документації.

Водночас, Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Згідно ч.2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

При цьому, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Матеріалами справи підтверджується, що всупереч ч. 2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, в новій редакції тендерної документації від 05.03.2019 року позивачем не було відображені зміни у вигляді закреслених даних, про що також зазначив у позові позивач.

Водночас, матеріали справи містять докази на підтвердження внесених змін до тендерної документації до закупівлі UА-2019-02-14-003478-b, а саме перелік змін тендерної документації до цієї закупівлі (стара редакція).

Натомість, в супереч положенням ч. 2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, матеріали справи не містять доказів на підтвердження внесення зміни, що вносились замовником до тендерної документації, які були розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем обґрунтовано, за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення ч. 4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі та за результатами аналізу питання дотримання внесення та оприлюднення змін до тендерної документації встановлено порушення ч. 2 ст. 23 цього ж Закону.

Щодо посилання позивача на відсутність в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, слід зазначити про таке.

Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши вказаний висновок судом першої інстанції встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суб`єкт владних повноважень (відповідач) не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Натомість, в силу статті 2 КАС України, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Однак, зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може дійсно призвести до непорозуміння та можливого нового порушення позивачем чинного законодавства.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок від 06.05.2019 року № 157 в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню та подальшому коригуванню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку, є обґрунтованими та підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 06.05.2019 року № 157 щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, однак в іншій частині для задоволення позову відсутні підстави.

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та справедливим, що виключає його скасування.

Матеріали справи містять клопотання відповідача про повернення зайво сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги, яке не підлягає задоволенню з урахування норм Закону України «Про судовий збір» (пп. 1 п. 3 ч. 2 ст. 4). Так, судовий збір, що підлягає сплаті за подання апеляційної скарги становить 2881грн. 50коп. Однак згідно наданого до апеляційної скарги платіжного доручення №1684 від 09.08.2019 року, сплачено лише 960грн. судового збору. Сума недоплаченого відповідачем судового збору склала 1921,50грн., про що зазначено в ухвалі Третього апеляційного адміністративного суду від 27.08.2019 року, та сплачено відповідачем в належному розмірі. Отже, відсутні підстави для повернення зайво сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Східного офісу Держаудитслужби, Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 13.11.2019 та може бути оскаржена згідно п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України до Верховного Суду відповідно до ст. 329 КАС України протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 13.11.2019.

В повному обсязі постанова виготовлена 22.11.2019.

Головуючий суддяЮ. В. Дурасова

суддяЛ.А. Божко

суддяО.М. Лукманова