ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 р.

Справа № 520/3161/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Ральченка І.М. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Рубан В.В., м. Харків, повний текст складено 08.07.19 року по справі № 520/3161/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лекорна"

до Державної фіскальної служби України , Головного управління ДФС у Харківській області

про визнання дій протиправними та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лекорна", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Харківській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд : визнати протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо затвердження плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік в частині включення до нього Товариства з обмеженою відповідальністю "Лекорна" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36987468);- скасувати наказ Головного управління ДФС у Харківській області від 02.01.2019 року № 14 "Про проведення документальної планової перевірки ТОВ "Лекорна" (код за ЄДРПОУ 36987468); судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2019р. адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Лекорна" задоволено.Визнано протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо включення до плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік Товариства з обмеженою відповідальністю "Лекорна". Скасовано наказ Головного управління ДФС у Харківській області від 02.01.2019 року № 14 "Про проведення документальної планової перевірки ТОВ "Лекорна". Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Лекорна" судовий збір у розмірі 3 842 грн. 00 коп. , в тому числі 1 921 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України 1 921 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області .

ГУ ДФС у Харківській області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подало апеляційну скаргу , вважає рішення суду таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, з викладенням в ньому висновків, які не відповідають обставинам справи, що в силу положень ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового судового рішення. На думку апелянта, суд першої інстанції не врахував в своєму рішенні жодного аргументу та доказу, наданих суду відповідачем. Судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тому, що ТОВ «ЛЕКОРНА» надано податкову декларацію з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2018 року від 08.11.2018 № 9245323188, згідно якої задекларовано : Р. 01 «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку» в сумі 79221054 гри. Р. 02 «Фінансовий результат до оподаткування (прибуток або збиток), визначений у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності (+, -)» в сумі «-» 616667 грн. Р. 03 (РІ) «Різниці, які виникають відповідно до Податкового кодексу України (+, -)» в сумі«-» 624696 грн. Р. 04 «Об`єкт оподаткування (рядок 02 + рядок 03 РІ) (+, -)» в сумі «-» 1241363. По ТОВ «ЛЕКОРНА» відповідно до вимог наказу № 524 встановлено наступні критерії , а саме : високого ступеня ризику, які крім іншого визначені в інформаційно-аналітичній довідці підприємства, яка формується по суб`єкту господарювання разом з проектом плану - графіка (коригування плану графіка) за кожним платником податків з використанням інформаційно - телекомунікаційних систем ДФС. Після остаточного узгодження проектів планів - графіків (коригування планів - графіків) територіальні органи ДФС надають департаментам аудиту та податків і зборів з фізичних осіб засобами автоматизованої інформаційної системи «Управління документами» плани - графіки (коригування планів - графіків) з відповідними додатками та обґрунтування підстав включення платника податків до плану - графіка (коригування плану – графіка Контролюючий орган підкреслює, що саме в аналітичній довідці, яка надавалась суду, на яку крім іншого, посилається відповідач, передбачені критерії віднесення до високого ступеня ризику, перераховані ризики та с посилання на ті самі службові записки, якими надавалась та чи інша формація від одного структурного підрозділу контролюючого органу до іншого. Враховуючи те, що службові записки від 18.10.2018 №495/20-40-12-04-14, від 05.10.2018 № 1230/20-40-07-05-06, № 1383/20-40-07-05-06 є внутрішнім документом інших підрозділів, Головне управління ДФС у Харківські області не мас їх у власному користуванні. Акцентує увагу суду, що одним із контрагентів ТОВ «Лекорна», а саме серед постачальників 1-го ланцюга встановлено 1 суб`єкт господарювання з ознаками сумнівності на загальну суму 108,66282 тис. грн. Отже, є всі законні підстави для включення підприємства до плану-графіку проведення перевірок. При складанні наказу від 02.01.2019 № 14 «Про проведення документальної планової перевірки ТОВ "ЛЕКОРНА11 враховано вимоги п. 102.1 ПКУ та період запланований до перевірки не перевищує 1095 днів. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2019 , прийнявши по справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ «Лекорна» відмовити в повному обсязі.

ТОВ «Лекорна» подала до суду відзив на апеляційну скаргу , вказує , що в скарзі не зазначено в чому саме полягає порушення норм матеріального права (неправильне тлумачення закону або застосування закону який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню), також, не зазначено які саме норми матеріального права порушив суд першої інстанції при розгляді даної справи. Відповідачами без поважних причин не надано до суду належним чином завірений варіант паперового плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік. Поданий витяг до плану - графіку перевірок та інформаційна — аналітична довідка не містять, зокрема. період проведення перевірки з 01.01,2016 по 30.09.2018 року дати, підстави та суб`єкта його затвердження, не зазначено якою посадовою особою підписаний та якою установою складений (Державною фіскальною службою України або Головним управлінням ДФС у Харківській області). Інформаційно-аналітична довідка не містить відповідних реквізитів, як доказ того, що вона сформована до проекту плану-графіка на 2019 рік, що на думку позивача не може свідчити про достовірність такого доказу у розумінні ст. 75 КАС України та відповідати вимогам Порядку №524 (Порядок формування плану- графіка проведення документальних планових перевірок платників податків). Головне управління ДФС у Харківській області під час виходу 03.04.2019 року на проведення перевірки, вийшло за межі строків встановлених пунктом 102.1 статті 102 ПК України, тобто після закінчення 1095 днів. Просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 червня 2019 р. без змін.

ГУ ДФС у Харківській області на виконання протокольної ухвали надала наступні пояснення та звертає о увагу суду, що позивач аргументує свою правову позицію зазначаючи, зокрема, що спірний наказ на призначення перевірки складено 02.01.2019 № 14, а вихід за податковою адреса підприємства безпосередньо для проведення перевірки відбувся 03.04.2019. Однак, при цьому, позивач не зазначає, що після отримання ним копії наказу про призначення перевірки від 02.01.2019 № 14 та направлень на перевірку, позивач самостійно надав лист до ГУ ДФС у Харківській області вх.. №102710/10 від 02.01.2019, в якому зазначено первинна документація внаслідок аварії залита талою водою. Так, проаналізувавши дане повідомлення, керуючись п.п 44.5. ст.. 44 ПК України, головне управління ДФС у Харківській області змушене було перенести терміни проведення документальної планової перевірки ТОВ «Лекорна» до відновлення та надання документів до перевірки в межах, визначених п. 44.5 ст. 44 ПК України, а саме протягом 90 календарних днів з дня, що настає за днем надходження повідомлення до контролюючого органу, тобто з 02.01.2019. Таке перенесення терміну проведення планової перевірки оформлено актом від №231/20-40-14-03-06/36987468 щодо неможливості розпочати документальну планову перевірку ТОВ «ЛЕКОРНА» у зв`язку з відсутністю первинних документів. Крім цього, 15.01.2019 контролюючим органом було складено також Наказ за № 328, яким саме було перенесено термін проведення документальної планової перевірки ТОВ «Лекорна» до відновлення пошкоджених документів, але в межах строку, передбаченого ПК України. Акцентує увагу суду саме на тому, що вихід за податковою адресою підприємства для проведення планової перевірки відбувся у квітні не з вини відповідача, а з причин, що не залежали від його волі, а через умисні дії підприємства. При виході на перевірку 03.04.2019 було складено акт від 03.04.2019 №2142/20-40-14-03-06/36987468, яким засвідчено факт відмови у допуску до перевірки ТОВ «Лекорна» посадових осіб контролюючого органу. Заявлена причина відмови: подання позову до Харківського окружного адміністративного суду до ДФС України про визнання дій протиправними щодо внесення ТОВ «Лекорна» до плану - графіку перевірки на 2019 рік . Вважає, що позивач навмисно, з метою уникнення перевірки, посилається на обставини, які не відповідають дійсності та перекручує дії, вчинені контролюючим органом при складанні наказу та виході на перевірку

ТОВ “Лекорна» надала додаткові заперечення та вказує , що відповідачем до додаткових пояснень були надані: лист підприємства від 26.12.2018 р., акт від 15.01.2019 р., №231/20-40-14-03-06/36987468 щодо неможливості розпочати документальну планову перевірку ТОВ “Лекорна”, наказ від 15.01.2019 р. №328 Про перенесення терміну проведення документальної планової перевірки ТОВ “Лекорна”, акт від 03.04.2019 р. №2142/20-40-14-03-06/36987468 про відмову в допуску до проведення документальної планової перевірки ТОВ “Лекорна” , які не були надані Відповідачем а ні в суді першої інстанції, а ні з апеляційної скаргою (відповідач взагалі на дані документи не посилається як на підставу своїх заперечень проти позову), крім того, Відповідачем не обґрунтовано неможливість їх подання у вказаний строк з

причин, що не залежали від нього. З урахуванням п. 8. ст.79, п. 4. ст. 308 КАС України, також, правового висновку Верховного суду (постанова від 11.12.2018 р. Справа №826/1277/18) просить надані Відповідачем докази не приймати до розгляду

Представник позивача в судовому засіданні підтримав заперечення на апеляційну скаргу .

Представник відповідача наполягав на задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що ДФС України згідно з планом-графіком проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік, Товариство з обмеженою відповідальністю "Лекорна" включено до планової перевірки на січень 2019 року.

На підставі п.п.20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п. 41.1 ст. 41, пп. 61.1, 61.2 ст. 61, п.п. 62.1.3 п. 62.1 ст. 62, п.п. 75.12 п. 75.1 статті 75, п. 75.1 ст. 75, статті 77, статті 82 Податкового кодексу України та затвердженого ДФС України плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік Головним управлінням ДФС у Харківській області видано наказ № 14 від 02.01.2019 року "Про проведення документальної планової перевірки ТОВ "ЛЕКОРНА" (код за ЄДРПОУ 36987468)" про проведення документальної планової перевірки ТОВ "Лекорна" з 30.01.2019 тривалістю 20 робочих днів за період діяльності з 01.01.2016 по 30.09.2018 року з метою контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства.

В подальшому, повідомленням Головного управління ДФС у Харківській області від 02.01.2019 року № 1 позивача повідомлено про те, що згідно із затвердженим Державною фіскальною службою України планом-графіком проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік та на підставі статті 77 Податкового кодексу України з 30.01.2019 року буде проводитись документальна планова перевірка ТОВ "Лекорна" за адресою: вул. Млинова, 2, м.Богодухів, Харківська область з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи ДФС.

Не погоджуючись з діями ДФС України та винесеним наказом ДФС у Харківській області, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що під час розгляду справи ДФС України не пояснив за який саме період проаналізовано діяльність підприємства та яким чином вираховувався ступінь ризику, що свідчить про недотримання умов та порядку прийняття контролюючим органом рішення про включення позивача до плану-графіку на 2019 рік. Контролюючий орган не надав суду інформації з приводу дотримання контролюючим органом процедури та підстав включення позивача до скоригованого Плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік , що стало підставою для винесення оскаржуваного наказу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову , виходячи з наступного.

Відповідності до статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підпункту 20.1.4. пункту 20.1. статті 20 Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі, ПК України), контролюючі орган мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

За правилами пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 ПК України встановлено, що документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок.

План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки (пункт 77.1. статті 77 ПК України).

Відповідно до пункту 77.2. статті 77 ПК України, до плану-графіка проведення документальних планових перевірок відбираються платники податків, які мають ризик щодо несплати податків та зборів, невиконання іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

Періодичність проведення документальних планових перевірок платників податків визначається залежно від ступеня ризику в діяльності таких платників податків, який поділяється на високий, середній та незначний. Платники податків з незначним ступенем ризику включаються до плану-графіка не частіше, ніж раз на три календарних роки, середнім - не частіше ніж раз на два календарних роки, високим - не частіше одного разу на календарний рік.

Порядок формування та затвердження плану-графіка, перелік ризиків та їх поділ за ступенями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відповідно до пункту 77.4. статті 77 ПК України, про проведення документальної планової перевірки керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу приймається рішення, яке оформлюється наказом.

Наказом Міністерства фінансів України від 02.06.2015 №524 затверджено Порядок формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 червня 2015 р. за №751/27196) (далі іменується - Порядок №524).

Пунктом 1 Розділу I “Загальні положення” Порядку №524 встановлено, що цей Порядок розроблений з метою забезпечення єдиного підходу до формування плану-графіка проведення документальних планових перевірок платників податків (далі - план-графік).

Річний план-графік для документальних планових перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства України, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, складається відповідно до вимог статті 77 розділу ІІ Податкового кодексу України (далі - Кодекс).

План-графік документальних планових перевірок на поточний рік оприлюднюється на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, до 25 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки. Оновлення річного плану-графіка здійснюється у разі його коригування.

Таким чином, до 25.12.2018 року ДФС України була зобов`язана оприлюднити сформований та затверджений план-графік проведення планових документальних перевірок на поточний 2019 рік, до якого включаються платники податків, які мають ризик щодо несплати податків та зборів.

Відповідно до пункту 3 Розділу І "Загальні положення" Порядку № 524 Проекти річних планів-графіків складаються територіальними органами ДФС не пізніше 01 грудня року, що передує року, в якому будуть проводитися такі документальні планові перевірки, квартальних планів-графіків - не пізніше 20 числа останнього місяця поточного кварталу засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.

Проекти коригування планів-графіків у разі здійснення такого коригування формуються територіальними органами ДФС не пізніше 03 числа кожного місяця поточного року, починаючи з другого місяця поточного року, засобами інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС.

За правилами абзацу 4 пункту 3 Розділу I “Загальні положення” Порядку №524, після остаточного узгодження проектів планів-графіків (коригування планів-графіків) територіальні органи ДФС надають департаментам аудиту та податків і зборів з фізичних осіб засобами автоматизованої інформаційної системи “Управління документами” плани-графіки (коригування планів-графіків) з відповідними додатками та обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка (коригування плану-графіка).

Отже, територіальні органи фіскальної служби формують “проекти” коригування планів-графіків у разі здійснення такого коригування не пізніше 03 числа кожного місяця поточного року; засобами інформаційно-телекомунікаційних систем Державної фіскальної служби України територіальні органи подають такі “проекти” на узгодження; після остаточного узгодження “проектів” планів-графіків (коригування планів-графіків) територіальні органи ДФС надають департаментам аудиту та податків і зборів з фізичних осіб засобами автоматизованої інформаційної системи “Управління документами” плани-графіки (коригування планів-графіків) з відповідними додатками та обґрунтування підстав включення платника податків до плану-графіка (коригування плану-графіка).

Розділом ІІІ Порядку № 524 передбачено, що до розділів І, ІІ плану-графіка включаються платники податків реального сектору економіки, які провадять фінансово-господарську діяльність, сплачують податки та взяті на облік в контролюючих органах як платники податків за основним місцем обліку, або щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або які знаходяться у стані зміни свого місцезнаходження.. Формування переліку платників податків до розділів І, ІІ плану-графіка проводиться за критеріями ризиків згідно з вимогами пункту 5 цього розділу, у тому числі за даними інформаційно-телекомунікаційних систем ДФС. При коригуванні плану-графіка враховуються показники за останній податковий (звітний) період.

При формуванні плану-графіка на наступний рік враховуються показники за результатами діяльності платника податків за 9 місяців поточного року. Якщо податковим (звітним) періодом для податку на прибуток платника податків є календарний рік, при плануванні враховуються показники за попередній рік.

До плану-графіка включаються платники податків, які за результатами господарської діяльності мають найбільші ризики несплати до бюджету податків та зборів, платежів.

Пунктом 5 розділу 3 даного Порядку визначено наступні критерії відбору платників податків-юридичних осіб.

1) високого ступеня ризику: рівень зростання податку на прибуток нижчий на 50 та більше відсотків за рівень зростання доходів платника податків, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування; рівень сплати податку на прибуток нижчий на 50 та більше відсотків за рівень сплати податку за відповідною галуззю; рівень сплати податку на додану вартість нижчий на 50 та більше відсотків за рівень сплати податку за відповідною галуззю; наявність відносин з контрагентами, які знаходяться в розшуку, або ліквідовані, або визнані банкрутами, якщо сума таких операцій перевищує 5 млн. грн. або перевищує 5 відсотків загальних обсягів постачання, але не менше 100 тис. грн; наявність інформації про не підтвердження реального здійснення операції з придбання із сумою податку на додану вартість понад 1 млн. грн. або понад 5 відсотків загального обсягу податкового кредиту, але не менше 100 тис. грн; наявність розбіжностей у платника податків згідно із системою автоматизованого співставлення податкового зобов`язання та податкового кредиту у розрізі контрагентів (завищення податкового кредиту) у сумі понад 1 млн грн або понад 5 відсотків загальних обсягів податкового кредиту, але не менше 100 тис. грн; здійснення зовнішньоекономічних операцій через нерезидентів - засновників та нерезидентів, зареєстрованих в офшорних зонах, за непрямими поставками у сумі операцій понад 5 млн. грн. або понад 5 відсотків загальних обсягів постачання, але не менше 100 тис. грн; наявність інформації правоохоронних органів, структурних підрозділів органів ДФС про ухилення від оподаткування та/або щодо взаємовідносин із платниками податків: які мають ознаки фіктивності або стосовно яких розпочато досудове розслідування у кримінальних провадженнях, які пов`язані з фіктивним підприємництвом; реєстрацію яких скасовано у судовому порядку; стосовно яких встановлено факт неподання податкової звітності протягом двох податкових (звітних) періодів; які знаходяться в розшуку; які визнані банкрутами; стосовно яких розпочато досудове розслідування у кримінальних провадженнях, які пов`язані з ухиленням від сплати податків, зборів (платежів), єдиного внеску та страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування; щодо яких порушено кримінальні справи, які пов`язані з ухиленням від сплати податків, зборів (платежів), єдиного внеску та страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування; здійснення виплати доходів (відсотки, роялті, лізингові платежі тощо) нерезидентам, зареєстрованим в офшорних зонах; інші витрати перевищують 30 відсотків загальних витрат операційної діяльності; декларування обсягу нарахованих/виплачених доходів нерезидента, з яких не утримано суми податку, за винятком дивідендів, понад 10 млн. грн.; декларування від`ємного значення фінансового результату від операційної діяльності; наявність у органів ДФС оригіналів розрахункових документів, що не передані до органів ДФС дротовими або бездротовими каналами зв`язку у вигляді електронних копій розрахункових документів, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані; наявність інформації про ухилення від оподаткування, отриманої із зовнішніх джерел; здійснення платниками податків коригування звітності шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці понад 30 відсотків; здійснення операцій з реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) нижче собівартості; різниця між собівартістю реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) та чистим доходом від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) не перевищує 10 відсотків собівартості реалізованої продукції; декларування експортних та/або імпортних операцій без фактичного здійснення таких операцій; зростання удвічі та більше кредиторської заборгованості за продукцію (товари, роботи, послуги) протягом двох попередніх (звітних) років при зростанні запасів; сума інших операційних витрат, витрат на збут та адміністративних витрат перевищує собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг);

інші операційні витрати перевищують суму матеріальних затрат та витрат на оплату праці;

2) середнього ступеня ризику: декларування від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток протягом двох податкових (звітних) періодів за умови, якщо податковим (звітним) періодом є календарний квартал, або протягом одного податкового (звітного) періоду за умови, якщо податковим (звітним) періодом є календарний рік; здійснення експортних операцій щодо товарів, нетипових для основного виду діяльності підприємства (нетиповий експорт), у сумі понад 5 млн. грн. або понад 5 відсотків загальних обсягів постачання, але не менше 100 тис. грн; декларування залишку від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду, у сумі понад 1 млн. грн. або понад 5 відсотків загального обсягу податкового кредиту, але не менше 100 тис. грн. за останній звітний (податковий) період; відхилення між значеннями фінансового результату до оподаткування (прибуток або збиток), визначеного у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, задекларованого у податковій звітності, та фінансового результату до оподаткування (прибуток або збиток), задекларованого у фінансовій звітності, понад 10 відсотків; нарахування та виплата доходів за ознаками, визначеними Довідником ознак доходів, наведеним у додатку до Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13 січня 2015 року № 4, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 січня 2015 року за № 111/26556 (далі - Довідник ознак доходів), 101 (заробітна плата, нарахована (виплачена)) та/або 102 (виплати відповідно до умов цивільно-правового договору), без утримання, перерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб та/або єдиного внеску; зменшення у звітності суми нарахованого єдиного внеску за попередні періоди більше ніж на 20 відсотків загальної суми нарахованого єдиного внеску за останні 12 місяців, що передують звітному; порушення встановлених строків сплати єдиного внеску більше ніж на 365 днів; наявність інформації щодо здійснення платником податків операцій з купівлі-продажу та інших способів відчуження цінних паперів, емітенти яких за рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку включені до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності; наявність відносин із платниками податків, які обрали спрощену систему оподаткування та є керівниками, засновниками або співробітниками цього підприємства, у сумі операцій понад 5 млн. грн. або понад 5 відсотків загальних обсягів постачання, але не менше 100 тис. грн; наявність інформації про встановлення порушень порядку погашення векселів, авальованих банком (податкових розписок), які видаються до отримання спирту етилового та біоетанолу, легких та важких дистилятів; різниці, що виникають при формуванні резервів (забезпечень), та різниці, які зменшують фінансовий результат, у сумі становлять понад 30 відсотків різниць, на які збільшується фінансовий результат; невідповідність суми сплати акцизного податку з роздрібного продажу підакцизних товарів розрахунковій сумі цього податку із суми загального продажу таких товарів, проведеної через реєстратори розрахункових операцій; здійснення платником податків коригування звітності шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці від 20 до 30 відсотків; нарахування та виплата доходів за ознакою 157 (дохід, виплачений самозайнятій особі), визначеною Довідником ознак доходів, у сумі понад 5 відсотків загального обсягу доходу від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначеного за правилами бухгалтерського обліку; наявність інформації про об`єкти оподаткування у платника податків, який не сплачує плату за землю або сплачує її в неповному обсязі, а також задекларував податкові зобов`язання без документів, які надають право використовувати земельні ділянки; наявність розбіжностей між обсягами задекларованих у податкових деклараціях з податку на додану вартість податкових зобов`язань або податкового кредиту з податку на додану вартість та обсягами податкових зобов`язань або податкового кредиту з податку на додану вартість за даними Єдиного реєстру податкових накладних на 5 та більше відсотків; наявність негативних рішень комісії ДФС в системі автоматизованого моніторингу відповідності податкових накладних критеріям оцінки ступеня ризику, достатніх для зупинення реєстрації податкових накладних протягом трьох звітних періодів; інші операційні витрати більше інших операційних доходів; наявність в Системі електронного адміністрування реалізації пального від`ємного ліміту пального; невідповідність даних звітності реєстратора розрахункових операцій та обсягів постачання, зазначених у деклараціях з податку на додану вартість.

3) незначного ступеня ризику: проведення протягом місяця більше трьох ремонтів одного реєстратора розрахункових операцій, не пов`язаних із плановим технічним обслуговуванням; наявність у органів ДФС інформації про відсутність торгових патентів і ліцензій у платників податків, які провадять діяльність, що підлягає ліцензуванню; зменшення у звітності суми нарахованого єдиного внеску за попередні періоди від 10 до 20 відсотків загальної суми нарахованого єдиного внеску за останні 12 місяців, що передують звітному; здійснення платником податків коригування звітності шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці від 10 до 20 відсотків; декларування платником податків видів діяльності, пов`язаних з торгівлею, громадським харчуванням, наданням послуг, за відсутності зареєстрованого реєстратора розрахункових операцій; наявність зареєстрованого реєстратора розрахункових операцій за відсутності обсягів реалізації товарів (послуг) через такий реєстратор розрахункових операцій; суми за повернення товарів становлять понад 5 відсотків суми загального продажу, проведеної через реєстратори розрахункових операцій.

Суд зазначає, що з аналізу вказаних правових норм вбачається, що план-графік проведення перевірок на відповідний квартал має формуватися у визначені терміни та включати платників податків, які мають найбільші критерії ризику визначені у відповідності до вищевказаного Порядку, у тому числі за даними інформаційних систем ДФС.

Проте, під час розгляду справи ДФС України не пояснило за який саме період проаналізовано діяльність підприємства та яким чином вираховувався ступінь ризику, що свідчить про недотримання умов та порядку прийняття контролюючим органом рішення про включення позивача до плану-графіку на 2019 рік.

Контролюючий орган не надав ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції будь-яку інформацію щодо підстав включення позивача до скоригованого Плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік.

Судом апеляційної інстанції витребувалося у ДФС України первинні документи в обґрунтування ризиків , що вказані в аналітичній довідці.

Від Головного управління ДФС у Харківській області витребувались документи стосовно реалізації оскаржуваного наказу від 30.01.2019р., акт перевірки та пояснення щодо фактичного виходу на перевірку.

Однак , такі документи відповідачами до суду не надано.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного суду від 23.01.2018 року по справі № 813/1946/17 (провадження №К/9901/1709/17.

Крім того, суд приймає до уваги, що в спірному наказі ГУ ДФС у Харківській області зазначено тривалість проведення перевірки 20 робочих днів.

Відповідно до положень п. 82.1. ст. 88 ПК України, тривалість перевірок, визначених у ст. 77 цього кодексу, не повинна перевищувати 30 робочих днів для великих платників податків, щодо суб`єктів малого підприємництва - 10 робочих днів, інших платників податків - 20 робочих днів.

Відповідно до п. 2 ст. 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" малими є підприємства, які не відповідають критеріям для мікропідприємств та показники яких на дату складання річної фінансової звітності за рік, що передує звітному, відповідають щонайменше двом із таких критеріїв: балансова вартість активів - до 4 мільйонів євро; чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - до 8 мільйонів євро; середня кількість працівників - до 50 осіб.

У відповідності до балансу за 2017 рік, звіт про фінансові результати за 2017 рік та бухгалтерської довідки ТОВ "Лекорна" є суб`єктом малого підприємництва, отже тривалість перевірки у даному випадку не повинна перевищувати 10 робочих днів.

Згідно частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього кодексу. Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи вищезазначені норми ПК України, конкретні обставини справи, та приймаючи до уваги факт складення плану – графіку з чисельними порушеннями, а також факти не надання контролюючим органом інформації з приводу процедури і підстав включення позивача до цього плану-графіку (не вказано яким чином вираховувався ступінь ризику) та несвоєчасне вручення наказу про проведення перевірки, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд першої інстанції висновку, що відповідачем, в даному випадку, не дотримано умов та порядку прийняття рішення про проведення перевірки, що в свою чергу не може бути належною підставою для прийняття оскаржуваного наказу.

У зв`язку з зазначеним, підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок та їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки, а невиконання вимог чинного законодавства призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

При чому, одночасно слід зазначити, що вищенаведені висновки узгоджуються із правовими позиціями як Верховного Суду України (постанова від 27.01.2015р. по справі №21-425а14), так і Верховного Суду (постанови: від 16.01.2018р. по справі №2а/1570/4582/11, від 23.01.2018р. по справі №804/12558/14, від 23.01.2018р. по справі №813/1946/17).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність підстав, передбачених законом, для включення платника до плану-графіка проведення документальних перевірок є підставою для визнання дій податкового органу щодо включення такого платника до плану-графіка протиправними та визнання протиправним та скасування відповідного рішення контролюючого органу про проведення відповідної перевірки, оформленого наказом.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, та у постановах Верховного Суду від 16.01.2018 у справі № 2а/1570/4582/11, від 23.01.2018 у справі № 804/12558/14 та від 23.01.2018 у справі №813/1946/17.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Не підтвердження відповідачем допустимими доказами факту правомірного включення підприємства позивача до плану-графіка проведення планових перевірок є підставою для визнання протиправним оспорюваного наказу про проведення документальної планової виїзної перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Україн, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС Україн, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч.ч.8,9 ст.79 КАС України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Отже, колегія суддів не приймає до уваги надані відповідачем документи до додаткових заперечень (лист підприємства від 26.12.2018 р., акт від 15.01.2019 р., №231/20-40-14-03-06/36987468 щодо неможливості розпочати документальну планову перевірку ТОВ “Лекорна”, наказ від 15.01.2019 р. №328 Про перенесення терміну проведення документальної планової перевірки ТОВ “Лекорна”, акт від 03.04.2019 р. №2142/20-40-14-03-06/36987468 про відмову в допуску до проведення документальної планової перевірки ТОВ “Лекорна”), оскільки відповідач без поважних причин не надав такі документи до суду першої інстанції.

Даний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 16.06.2018р. по справі №821/590/17, від 11 грудня 2018 року у справа №826/1277/18.

Аналізуючи оскаржуване рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Крім того, у пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд зверну увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що «…у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб…».

Тобто, виходячи з принципу «належного урядування», державні органи загалом, і орган доходів і зборів зокрема, зобов`язані діяти в належний спосіб, а держава не повинна виправляти допущені органами державної влади помилки за рахунок приватної особи, яка діяла добросовісно.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, в апеляційній скарзі не зазначено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову .

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2019 року по справі № 520/3161/19 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя

(підпис)

З.Г. Подобайло

Судді

(підпис) (підпис)

Н.С. Бартош І.М. Ральченко

Повний текст постанови складено 25.11.2019 року