ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м.Дніпро Справа № 904/848/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Березкіної О.В.

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Коломієць І.О., довіреність № 158/ПУ/2019 від 27.12.2018 р., адвокат;

від позивача за первісним позовом: Єлізарова К.Д., довіреність № 248/ПУ/2019 від 31.01.2019 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Шупик А.В., ордер серія КВ № 461805 від 06.11.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 року, постановлену суддею Ліпинським О.В., повний текст якої підписаний 24.09.2019, у справі № 904/848/19

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград

до Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України, м. Павлоград

про врегулювання розбіжностей та визнання укладеним договору

за зустрічним позовом Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України, м. Павлоград

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград

про визнання договору укладеним

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 у справі №904/848/19 призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, 17, офіс 361).

На вирішення експертизи поставлені наступні питання:

1. Чи відповідає визначена в п. 7.1 проекту Договору про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" в редакції п. 52 протоколу розбіжностей від 12.02.2019 року (редакція пунктів договору, запропонована Аварійно-рятувальною службою), загальна вартість аварійно-рятувального обслуговування на період дії договору у розмірі 142 854 836 грн., вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, а також Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів та окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369, та іншим нормативним актам, на які міститься посилання у відповідному пункті договору?

2. Якщо ні, то яку вартість становить аварійно-рятувальне обслуговування, в розрізі кожного виду робіт, зазначеного в п. 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.1.6, 1.1.8, 1.1.14, 1.1.15 проекту Договору про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" в редакції п.п. 2-15 протоколу розбіжностей від 12.02.2019 року (редакція пунктів договору, запропонована Аварійно-рятувальною службою)?

Зобов `язано ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги експертної установи. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено за результатами вирішення спору по суті.

Попереджено особу (чи осіб), які безпосередньо проводитимуть судову експертизу про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Провадження у справі - зупинено.

Не погодившись із вказаною ухвалою місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема частин 4 та 5 ст.99 ГПК України, оскільки судом не зазначені мотиви відхилення питань для експертизи, запропоновані позивачем та не зазначені мотиви зміни питань, які остаточно поставив перед експертом для вирішення суд самостійно, покладення на позивача обов"язку з оплати експертизи, із зазначенням про подання ним клопотання про її призначення, втім, без урахування того, що як питання, які були запропоновані позивачем, так і запропонована експертна установа взагалі не взяті судом до уваги, просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 та постановити нову ухвалу, відповідно до якої на вирішення експерта поставити питання щодо визначення вартості робіт із запобігання виникненню та мінімізації наслідків надзвичайних ситуацій, які мають здійснюватися Восьмим воєнізованим гірничорятувальним загоном Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України за договором про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", зазначених у п.1.1 спірного Договору; вартість встановити щодо кожного виду робіт окремо, із врахуванням обсягу, матеріальних витрат, витрат часу тощо; проведення експертизи доручити Донецькому Науково - дослідному інституту судових експертиз (адреса: 84112, м. Слов`янськ, вул. Поштова, 67); витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, покласти на позивача та відповідача пропорційно, з наступним розподілом судових витрат в порядку, передбаченому ст.129 ГПК України.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Господарським судом Дніпропетровської області в своїй ухвалі від 19.09.2019 не обґрунтовано поставлено на вирішення експерта питання, наведені в оскаржуваній ухвалі, виходячи з предмету доказування у справі.

В свою чергу, при поставленні судом на вирішення експертизи питань, суд керувався виключно редакцією пунктів договору, що запропонована Відповідачем за первісним позовом, а саме - Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України, а не протоколом узгодження розбіжностей до договору про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування.

Зауважує, що на його думку, поставлене судом у пункті першому питання носить суто правовий характер та не може бути поставлене експерту, оскільки предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Звертає увагу суду, що при формуванні питань на експертизу судом першої інстанції не прийнято до уваги, що проект договору в редакції Відповідача містить умови, за якими підприємство повинно здійснювати фіксовані щомісячні платежі в сумі 12 986 803,27 грн. В той же час, не зрозуміло яким чином та за які надані послуги, в якому об`ємі Відповідачем розрахований цей щомісячний платіж, оскільки він не залежить від кількості та змісту фактично наданих та отриманих за договором робіт та послуг; умов про кількість або про вартість одиниці робіт чи послуг договір не містить, тому скаржником і подане відповідне клопотання про призначення експертизи з метою визначення вартості кожного виду робіт окремо, із врахуванням обсягу, матеріальних витрат, витрат часу тощо.

До того ж, за твердженням апелянта, перше питання, поставлене судом першої інстанції експерту, взагалі не визначає вартість робіт/послуг, зазначених у п.1.1 спірного Договору, як це зазначає суд в ухвалі від 19.09.2019, а лише визначає відповідність загальній вартості договору нормативно-правовим актам, яким суд обмежив експерта. Так, наприклад, суд посилався на Порядок визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи та Міністерством економіки та з питань Європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369, який не передбачає розрахунок вартості обслуговування в залежності від спектру (кількісного складу) робіт, які сторони передбачають в договорі. А друге питання судом першої інстанції поставлене експерту з обмеженням, з формулюванням "якщо ні". Однак, з огляду на вище викладене, та з урахуванням заперечень Позивача за первісним позовом на розрахунок утримання 8 ВГРЗ, наданий останнім, саме це питання визначає предмет спору цієї справи - вартість кожного виду послуг на аварійно-рятувальне обслуговування, а не загальна вартість спірного договору.

У скарзі апелянт заперечує проти покладення на нього витрат за проведення експертизи, зазначаючи, що судом не були взяті до уваги ні питання заявника, ні експертна установа ним запропонована.

Відповідач , Восьмий воєнізований гірничорятувальний загін Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України, у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу – без змін. Вважає, що судом при постановленні даної ухвали дотримано вимог процесуального законодавства, а також принципів змагальності, рівності сторін і справедливості. Зауважує, що при постановленні судом першої інстанції питань експерту враховані позиції як позивача, так і відповідача, що є важливою умовою для об"єктивного розгляду справи.

Стверджує, що при постановленні питання щодо відповідності вартості аварійно-рятувального обслуговування, визначену проектом спірного договору, логічним і нормативно обґрунтованим є питання про перевірку правильності розрахунку вартості, зробленого Восьмим ВГРЗ, оскільки в разі задоволення судом зустрічного позову Восьмого ВГРЗ і визнання укладеним договору в редакції відповідача, із визначенням вартості у п. 7 договору, правильність зробленого Відповідачем розрахунку матиме певне значення для інтересів сторін в подальшому; крім того, відповідач наполягає на своєму розрахунку, який є невід`ємною частиною спірного договору, а іншого розрахунку вартості робіт у матеріалах справи немає, адже ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" контррозрахунку не надало; визначаючи питання, які слід поставити перед експертом, суд має враховувати обставини справи, зокрема, законодавчо встановлений порядок визначення вартості аварійно-рятувального обслуговування і його оплати, який закріплений, п. 9 Постанови КМУ № 5, спільним наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків чорнобильської катастрофи. Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369 і постановою КМУ від 04.02.1999 № 140. Наказ № 495/369 є спеціальним вузькопрофільним нормативно-правовим актом, який докладно описує порядок визначення вартості аварійно-рятувального обслуговування, всі планові витрати, які включаються у таку вартість і є діючим та обов`язковим для сторін нормативним актом. В зв"язку з чим питання № 1 оскаржуваної ухвали є правомірним, логічно і нормативно обґрунтованим.

Стосовно доводів апелянта про те, що Наказ № 495 не підлягає застосуванню, наголошує, що він є обов`язковим для сторін в силу того, що Наказ № 495 виданий Міністерством надзвичайних ситуацій (орган, який здійснює управління системою цивільного захисту) а 8 ВГРЗ є складовою сил цивільного захисту єдиної державної системи цивільного захисту (Постанова КМУ від 09.01.2014 № 11); ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" віднесено до переліку суб`єктів господарювання, які підлягають постійному та обов`язковому аварійно-рятувальному обслуговуванню на договірній основі (Постанова КМУ від 26.10.2016 № 763), тобто обидві сторони є суб`єктами, які зобов`язані застосовувати вказаний порядок. У зв`язку з чим Наказ № 495 перебуває у тісному логічному взаємозв"язку з п. 9 Порядку № 5 і вказані нормативні акти не можуть розглядатися окремо один від одного.

Твердження ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", про виключно правовий характер питання № 1 суперечить дійсності, оскільки природа згаданого в ньому розрахунку вартості складного комплексного обслуговування має також економічний і фінансово-обліковий аспекти, тому перевірка такого розрахунку вимагає спеціальних знань в галузі економіки і фінансів, що є підставою для призначення економічної експертизи.

Доводи апелянта про те, що оскаржуваною ухвалою його питання необґрунтовано відхилено судом прямо суперечать дійсності, адже питання № 2 за своїм змістом повністю відповідає питанню, яке заявляло ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" в своєму клопотанні, тобто, суд включив питання, запропоноване позивачем, а відтак, не повинен був обґрунтовувати його відхилення, як про це зазначено в апеляційній скарзі. В той же час, відповідач звертає увагу, що, обравши не ту експертну установу, яку просив позивач, суд переконливо обґрунтував це в оскаржуваній ухвалі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2019 (колегія судді: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Березкіна О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 у справі №904/848/19 та призначено її до розгляду на 20.11.2019; сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань.

12.11.2019 року на адресу Центрального апеляційного господарського суду від представника відповідача – Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України адвоката Шупіка А.В. надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

З метою розгляду заявленого клопотання, 12.11.2019 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/848/19 у зв`язку з лікарняним судді – члена колегії суддів Антоніка С.Г.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2019, справу №904/848/19 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.

Ухвалою від 12.11.2019 задоволено клопотання відповідача, розгляд апеляційної скарги ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" призначено в режимі відеоконференції з Дніпровським районним судом міста Києва.

В той же час, колегія суддів зазначає, що в зв"язку з явкою представника відповідача в судове засідання 20.11.2019, відеоконференція не проводилась, фіксування судового процесу здійснювалось технічними засобами.

В судовому засіданні 20.11.2019 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Павлоградвугілля" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України (далі - Відповідач) про врегулювання розбіжностей та визнання укладеним договору про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів в редакції позивача (а.с.3-10, т.1).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28.01.2019 Позивачем направлено Відповідачу пропозицію щодо укладення договору про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів Позивача, укладення якого для сторін є обов"язковим в силу вимог закону, однак, Відповідач з умовами договору не погодився та 12.02.2019 надіслав Позивачу протокол розбіжностей, що свідчить про наявність між сторонами спору в розумінні ст. 187 Господарського кодексу України, а отже, є підставою для врегулювання вказаних розбіжностей в судовому порядку.

Також зауважує, що виконання Відповідачем робіт та послуг, зазначених в проекті договору Позивача, відноситься до прямих функціональних обов`язків ДВГРС, передбачених діючими нормативно правовими актами України, на викання яких і були створені підрозділи ДВГРС; відповідно до ст. 29 Гірничого закону України, підрозділи ДВГРС фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, коштів гірничих підприємств, а також за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством; перелік платних послуг, які можуть надаватися підрозділами Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості, затверджено Постановою КМУ від 12.09.2012 №849; в той же час, послуги та роботи, запропоновані Позивачем не відносяться до платних послуг, передбачених вищезазначеною Постановою КМУ, таким чином, перш за все фінансування діяльності підрозділів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, гірничі підприємства лише можуть приймати участь у фінансувати діяльність підрозділів ДВГРС, але таке фінансування не є пріоритетним. Зауважує, що оскільки між сторонами існували договірні відносини, то вказана інформація була узгоджена при укладенні договору щодо обслуговування об`єктів Позивача, зокрема, на 2018 рік; в свою чергу Відповідач, надсилаючи протокол розбіжностей, не подавав інформації Позивачу з причиною зміни істотних умов договору, а саме, наприклад, про зміну характеристик об`єктів, які підлягають обслуговуванню, обґрунтованість розрахунків, зміну у чинному законодавстві України щодо надання платних послуг, тощо. Вважає, що протокол розбіжностей, в редакції Відповідача, свідчить про зловживання останнім своїм становищем на ринку надання послуг аварійно-рятувального характеру в регіоні місцезнаходження підприємств Позивача, оскільки забезпечення реалізації державної політики у сфері цивільного захисту здійснюється єдиною державною системою цивільного захисту, яка складається з функціональних і територіальних підсистем та їх ланок; до складу функціональних підсистем входять органи управління та підпорядковані їм сили цивільного захисту, відповідні суб`єкти господарювання, які виконують завдання цивільного захисту.

Ухвалою суду від 29.03.2019 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (а.с.72, т.1).

11.04.2019 до суду надійшов зустрічний позов Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України, за змістом якого останній просить визнати укладеним договір про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів, в редакції викладеній в протоколі розбіжностей (а.с.75-83, т.1).

Зауважує, що підставою укладення договору в редакції протоколу розбіжностей саме відповідача є затвердження постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2017 № 5 "Порядку здійснення постійного та обов"язкового аварійно-рятувального обслуговування суб"єктів господарювання, галузей та окремих територій", яким по-новому врегульовано питання оплати аварійно-рятувального обслуговування. Наприкінці 2018 та на початку 2019 відповідач звертався до позивача з пропозиціями укласти відповідний договір, додаючи відповідні проекти, а також з пропозицією проведення переговорів, втім, позивач договір в новій редакції не підписав, звернувшись до суду.

При цьому оплата постійного і обов"язкового аварійно-рятувального обслуговування врегульована Порядком визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи та Міністерством економіки та з питань Європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369, відповідно до якого до складу вартості вищевказаних послуг, яка має компенсуватись згідно з договором, входять як вартість виконання аварійно-рятувальних робіт, так і витрати на утримання аварійно-рятувальної служби.

Ухвалою суду від 15.04.2019 зустрічну позовну заяву Восьмого воєнізованого гірничорятувального загону Державної воєнізованої гірничорятувальної служби у вугільній промисловості України прийнято для спільного розгляду з первісним позовом (а.с.172, т.1).

Отже, враховуючи зміст та підстави вимог первісного та зустрічного позовів, одним з ключових питань, по яких сторони не можуть дійти згоди, є визначення вартості робіт, які в межах дії договору повинна здійснювати аварійно-рятувальна служба.

23.08.2019 відповідачем на вимогу суду надано розгорнутий розрахунок вартості аварійно-рятувального обслуговування на 2019 рік з додатками (а.с.118-217, т.2, а.с.1-95, т.3), проти якого позивач заперечив.

З метою вирішення питання щодо визначення вартості робіт передбачених п.п. 1.1.3-1.1.15 договору в редакції протоколу розбіжностей Аварійно-рятувальної служби, Позивачем (за первісним позовом) подано клопотання про призначення експертизи, проведення якої останній просить доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (а.с.113-114, т.3).

Відповідач (за первісним позовом) проти задоволення такого клопотання заперечував, посилаючись на те, що розрахунок вартості робіт виконано на підставі норм чинного законодавства, при цьому, розмір вартості таких робіт іншою стороною не оспорюється.

Як вже зазначалось вище, ухвалою від 19.09.2019 у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Вказаний процесуальний документ і є предметом апеляційного оскарження.

Задовольняючи клопотання про призначення експертизи, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відповідність наданого Відповідачем (за первісним позовом) розрахунку вартості спірних видів робіт вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, а також Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів та окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369, та іншим нормативним актам, на які міститься посилання у відповідному пункті договору, потребує спеціальних знань у сфері, відмінній від права, тому суд визнав таким, що підлягає задоволенню клопотання Позивача (за первісним позовом) про призначення у справі судової експертизи, з покладенням на нього ж витрат за її проведення.

В той же час, оскільки позивач запропонував проведення експертизи доручити Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз, а Відповідач (за первісним позовом) проти призначення експертизи заперечував, тобто сторони не дійшли згоди щодо експертної установи, суд, в порядку ч. 3 ст. 99 ГПК України, визнав необхідним доручити проведення дослідження Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, як установі, за зоною регіонального обслуговування.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.

Як вже зазначалося вище, враховуючи зміст та підстави вимог первісного та зустрічного позовів, одним з ключових питань, по яких сторони не можуть дійти згоди, є визначення вартості робіт, які в межах дії договору повинна здійснювати аварійно-рятувальна служба.

Укладаючи спірний договір, сторони не можуть погодити перелік видів робіт, які в межах договору має здійснювати аварійно-рятувальна служба, що відображено в пунктах 1.1.1-1.1.15, відповідно, не можуть узгодити загальну вартість договору, тобто його ціну.

При цьому, у відповідності до п. 7.1 договору, запропонованого Позивачем, виконання умов договору здійснюється за рахунок державного бюджету, за програмою "Гірничорятувальні заходи на вугледобувних підприємствах".

Аварійно-рятувальна служба, не погоджуючись з такою редакцією позивача, пропонує укласти розділ 7 договору в редакції, за якою загальна вартість аварійно-рятувального обслуговування за період дії цього договору становить 47 998 442,74 грн, та складається з щомісячних обов`язкових платежів, та встановлена сторонами на основі розрахунку, який визначений у додатку 3 до договору; щомісячний платіж становить 4 363 494,79 грн. (а.с.45-54, т.1 – протоколу узгодження розбіжностей від 27.02.2019).

При цьому в редакції протоколу розбіжностей, запропонованого відповідачем позивачу 12.02.2019, загальна вартість аварійно-рятувального обслуговування за період дії цього договору становить 142 854 836 грн, та складається з щомісячних обов`язкових платежів, та встановлена сторонами на основі розрахунку, який визначений у додатку 3 до договору; щомісячний платіж становить 12 986 803,27 грн. (а.с.25-28, т.1 – протокол розбіжностей від 12.02.2019).

Як зазначено в протоколі розбіжностей, розрахунок вартості аварійно-рятувального обслуговування виконаний з урахуванням вимог Порядку здійснення постійного та обов`язкового аварійно-рятувального обслуговування суб`єктів господарювання, галузей та окремих територій, т затвердженого постановою КМУ №5 від 11.01.2017, на підставі Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого спільним наказом МНС України та Мінекономіки України №495/369 від 15.12.2003. Формування вартості обслуговування об`єкта здійснюється згідно з економічно обґрунтованими плановими витратами аварійно-рятувальної служби, пов`язаними з його обслуговуванням, визначеними на підставі національних положень (стандартів), державних та галузевих нормативів витрат ресурсів, техніко-економічних розрахунків та кошторисів з урахуванням цін на матеріальні ресурси та послуги відповідно до вимог законодавства. Вартість обслуговування визначається з урахуванням витрат, пов`язаних з організацією здійснення обслуговування.

У договорі містить посилання на те, що розрахунок вартості аварійно-рятувального обслуговування виконаний з урахуванням вимог Порядку здійснення постійного та обов`язкового аварійно-рятувального обслуговування суб`єктів господарювання, галузей та окремих територій, затвердженого постановою КМУ №5 від 11.01.2017, на підставі Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого спільним наказом МНС України та Мінекономіки України №495/369 від 15.12.2003.

В свою чергу, позивач за первісним позовом, посилаючись на відсутність інформації щодо вартості конкретних послуг/робіт, які мають виконуватися в ході дії договору, в протоколі розбіжностей пропонує встановити оплату за фактично виконані роботи на підставі відповідного акту, при погодженні обсягу та вартості робіт на час виконання. При цьому, звертає увагу на бюджетне фінансування гірничорятувальних заходів на вугледобувних підприємствах (у тому числі у 2019 році) та обсяг осіб, які також знаходяться на обслуговуванні підрозділу аварійно-рятувальної служби та наполягає на тому, що визначення вартості послуг, на підставі п.9 Порядку №5, повинно формуватися в залежності від фактично виконаних робіт та понесених Службою витрат.

Місцевий господарський суд, приймаючи оскаржувану ухвалу від 19.09.2019, дійшов висновку про призначення судової експертизи перед якою слід поставити питання щодо відповідності зазначеної відповідачем суми договору визначення вартості робіт, які мають здійснюватися Восьмим воєнізованим гірничорятувальним загоном за договором про постійне та обов`язкове аварійно-рятувальне обслуговування об`єктів ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", враховуючи необхідність врегулювання розбіжностей за Договором та той факт, що позивач заперечив розрахунок цих витрат, наданий відповідачем .

Слід зауважити, що відносини, які склалися між сторонами по даній справі регулюються Кодексом Цивільного захисту України, Порядком здійснення постійного та обов`язкового аварійно-рятувального обслуговування суб`єктів господарювання, галузей та окремих територій, затвердженого постановою КМУ №5 від 11.01.2017, Порядком визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів та окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого спільним наказом МНС України та Мінекономіки України №495/369 від 15.12.2003.

У відповідності до ст. 133 Кодексу Цивільного захисту України суб`єкти господарювання та окремі території, на яких існує небезпека виникнення надзвичайних ситуацій, підлягають постійному та обов`язковому аварійно-рятувальному обслуговуванню на договірній основі аварійно-рятувальними службами, які пройшли атестацію в установленому порядку. Аварійно-рятувальне обслуговування передбачає надання послуг з проведення відповідних робіт із запобігання виникненню надзвичайних ситуацій (профілактики), локалізації і ліквідації наслідків аварій, інших послуг відповідно до укладеної угоди. Порядок постійного та обов`язкового аварійно-рятувального обслуговування суб`єктів господарювання, які підлягають постійному та обов`язковому аварійно-рятувальному обслуговуванню, визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ст. 2 зазначеного Кодексу, до аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт відносяться роботи, спрямовані на пошук, рятування і захист населення, уникнення руйнувань і матеріальних збитків, локалізацію зони впливу небезпечних чинників, ліквідацію чинників, що унеможливлюють проведення таких робіт або загрожують життю рятувальників

Відповідно до частини 2 пункту 9 Порядку №5, формування вартості обслуговування об`єкта суб`єкта господарювання державними аварійно-рятувальними службами здійснюється згідно з економічно обґрунтованими плановими витратами відповідного підрозділу (оперативної одиниці) аварійно-рятувальної служби, пов`язаними з обслуговуванням суб`єкта господарювання, визначеними на підставі національних положень (стандартів), державних та галузевих нормативів витрат ресурсів, техніко-економічних розрахунків та кошторисів з урахуванням цін на матеріальні ресурси та послуги відповідно до вимог законодавства. Вартість обслуговування для аварійно-рятувальних служб визначається з урахуванням витрат, пов`язаних з організацією здійснення обслуговування. Оплата за обслуговування здійснюється за фактично виконані роботи на підставі відповідного акта.

У відповідності до ст. 79 Кодексу проведення таких робіт здійснюється безоплатно. Витрати на проведення окремих аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, здійснені силами цивільного захисту, можуть бути повністю або частково відшкодовані відповідно до закону.

У відповідності до п. 2.4 Положення про Державну воєнізовану гірничорятувальну службу у вугільній промисловості України, яким Служба керувалася, визначаючи перелік послуг, які повинні бути надані в межах обов`язкового договору, до аварійно-рятувальних робіт належать роботи, які сторони визначили у п. 1.1.1 - 1.1.2 договору (в редакції протоколу розбіжностей).

Послуги, які визначені у п.п. 1.1.3-1.1.15 спірного договору, віднесені Положенням про Державну воєнізовану гірничорятувальну службу у вугільній промисловості України до робіт із запобігання виникненню та мінімізації наслідків надзвичайних ситуацій. Тобто, для вирішення спірного питання щодо визначення вартості робіт, необхідно визначити вартість робіт із запобігання виникненню та мінімізації наслідків надзвичайних ситуацій, передбачених п.п. 1.1.3-1.1.15 договору, з урахуванням вартості кожного виду робіт.

Як вже зазначалося вище, відповідач за первісним позовом визначив вартість робіт, які повинні виконуватися в межах договору на підставі Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Міністерством України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи та Міністерством економіки та з питань Європейської інтеграції України №495/369 від 15.12.2003, який не передбачає розрахунок вартості обслуговування в залежності від спектру (кількісного складу) робіт, які сторони передбачають в договорі.

В той же час, ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" ставить під сумнів включення до вартості обслуговування забезпечення постійної готовності сил аварійно-рятувальної служби до дій за призначенням, а також наполягає на тому, що б в договорі була вартість всіх видів послуг, які охоплюються поняттям "аварійно-рятувальне обслуговування".

Наданий відповідачем за первісним позовом розрахунок обґрунтованості ціни договору позивач за первісним позов заперечив, втім, з урахуванням вимог ч. 9 ст. 238 ГПК України, відповідно до якої у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору, тобто, виходячи з вимог зазначеної норми процесуального закону, суд має надати оцінку кожній зі спірних умов договору, з урахуванням обов"язковості укладення такого договору між сторонами в силу вимог закону, є обов"язковим визначення його істотної умови, як ціна, яка регламентується розділом 7 та є спірною.

В той же час, оскільки у суду відсутні спеціальні фахові знання для перевірки відповідності наданого Відповідачем (за первісним позовом) розрахунку вартості спірних видів робіт вимогам Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, а також Порядку визначення розмірів оплати за обслуговування об`єктів та окремих територій державними аварійно-рятувальними службами, затвердженого Наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 15.12.2003 № 495/369, та іншим нормативним актам, на які міститься посилання у відповідному пункті договору, господарським судом обґрунтовано призначено судову бухгалтерську експертизу.

Доводи апеляційної скарги, що судом порушені положення частин 4 та 5 ст.99 ГПК України, оскільки останнім не зазначені мотиви відхилення питань для експертизи, запропоновані позивачем та не зазначені мотиви зміни питань, які остаточно поставив перед експертом для вирішення суд самостійно, не приймаються колегією суддів, оскільки запропоновані позивачем питання містяться у другому питанні, який поставив перед експертом суд. При цьому слід зауважити, що без відповіді на друге питання щодо визначення вартості робіт по кожному пункту окремо, експерт не зможе відповісти на перше питання щодо відповідності загальної вартості робіт за договором, яку визначив відповідач у протоколі розбіжностей.

В той же час, доводи апеляційної скарги про те, що перше питання носить суто правовий характер та безпідставно поставлене судом на розгляд експерта, є неспроможними, оскільки природа розрахунку вартості складного комплексного обслуговування має економічний і фінансово-обліковий аспекти, тому перевірка такого розрахунку вимагає спеціальних знань в галузі економіки і фінансів, що є підставою для призначення економічної експертизи.

Щодо доводів скарги про призначення експертизи у іншому, ніж просив позивач експертному закладі, слід зауважити наступне.

За приписами ч.3 ст.99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно матеріалів цієї справи, позивачем була запропонована експертна установа – Донецький науково - дослідний інститут судових експертиз (84112, м. Слов`янськ, вул. Поштова, 67). Втім, відповідач за первісним позовом взагалі заперечив проведення експертизи.

Таким чином, сторонами згоди щодо обрання експертної установи досягнуто не було.

Згідно з п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (далі Інструкція № 53/5) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Згідно з Переліком регіональних зон для проведення експертиз, до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз відносяться Дніпропетровська і Запорізька області. Таким чином, судом обґрунтовано обрано експертну установу за зоною регіонального обслуговування, оскільки між сторонами такої домовленості досягнуто не було.

Щодо покладення на позивача витрат за проведення експертизи, слід наголосити, що за приписами ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрать, зокрема, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією (ч.2 ст.125 ГПК України).

Таким чином, оскільки саме позивач заявив клопотання про проведення експертизи і його питання також враховані судом, то обґрунтованим було покладення саме на позивача витрат за проведення експертизи, з подальшим їх розподілом за правилами ст..129 ГПК України при вирішенні спору по суті.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі зупиняється у випадку, встановленим пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликано настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.

Вказаною нормою ГПК України передбачено право суду зупинити провадження у справі у випадку призначення господарським судом судової експертизи за наявності дійсної необхідності її призначення та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмету доказування без її призначення.

Беручи до уваги вищенаведене, а також те, що експертиза призначена за клопотанням саме Позивача, суд дійшов правильного висновку про зупинення провадження у справі у зв`язку з призначенням судової експертизи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції, розглядаючи клопотання, дав оцінку наданим сторонами доказам, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Оскільки ухвали про призначення експертизи у справі, передбачена п.11 ч.1 ст.255 ГПК

України, не відноситься до переліку ухвал, що можуть бути оскаржені після апеляційного перегляду в касаційному порядку за приписами п.2 ч.1 ст.287 ГПК України, то постанова апеляційного господарського суду не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград Дніпропетровської області на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 у справі №904/848/19 - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.2019 у справі №904/848/19 – залишити без змін.

Судові витрати Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", м. Павлоград Дніпропетровської області за подання апеляційної скарги на ухвалу суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає касаційному оскарженню виключно у випадках, передбачених ст.287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 22.11.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М .О. Дармін

Суддя О .В. Березкіна