ПОСТАНОВА

Іменем України

20 листопада 2019 року

Київ

справа №826/8556/16

адміністративне провадження №К/9901/23420/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

за участі:

секретаря судового засідання Кравченко Р.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Горб-Павлушко Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою Прокуратури міста Києва

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2016 (головуючий суддя - Келеберда В.І.)

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.02.2017 (головуючий суддя - Мельничука В.П., судді - Мацедонська В.Е., Костюк Л.О.)

у справі № 826/8556/16

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури міста Києва

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернулась суду з позовом до Прокуратури міста Києва, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. прокурора міста Києва державного радника юстиції 3 класу О. Валендюка від 05.01.2016 № 18к про звільнення юриста 1 класу ОСОБА_1 , з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України,

- поновити на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.05.2016 по день постановлення рішення у справі.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачка вказувала, що відповідачем при звільненні порушено вимоги трудового законодавства, оскільки звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності. Крім того, позивач вказує, що при звільненні відповідачем не дотримано положень частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо строку звільнення позивача, оскільки з попередженням про майбутнє звільнення позивача ознайомлено 25.11.2015, а оскаржуваний наказ про звільнення видано 05.01.2016, тобто менше ніж за два місяці.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 02.02.2017, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора міста Києва державного радника юстиції 3 класу О. Валендюка від 05.01.2016 № 18к про звільнення юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва. Стягнуто з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 100 146, 60 грн.

4. При прийнятті рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності фактичного скорочення займаної ним посади, тобто, за відсутності законодавчо встановлених підстав, а отже - протиправно. Відповідачем не надано доказів скорочення посади, яку обіймав позивач та доказів неможливості переведення позивача з його згоди на іншу роботу, та/або доказів відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також, що відповідач не врахував переважне право позивача щодо залишення на роботі. З огляду на те, що оскаржуваний наказ № 18к о/с було прийнято 05.01.2016, в день тимчасової непрацездатності позивача він також є протиправним у зв`язку з порушенням приписів частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає їх незаконним та необґрунтованим, а тому просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позову.

6. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності фактичного скорочення займаної посади. Окрім того, як зауважує скаржник, суди дійшли помилкового висновку, що відповідачем було пропущено строки попередження позивача про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, адже про скорочення займаної посади позивачу було відомо ще 15.09.2015. На думку скаржника, позивач не мала будь-яких переваг перед іншими працівниками, оскільки протягом січня-лютого 2015 року дострокову атестацію пройшли всі працюючі прокурорсько-слідчі працівники органів прокуратури міста Києва. Крім того, на момент винесення оскаржуваного наказу, скаржник не повідомляла відповідача про свою хворобу та листок непрацездатності не надавала.

Позиція інших учасників справи

7. Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.02.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Прокуратури міста Києва.

9. Ухвалою Верховного Суду від 01.11.2019 справу прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

10. У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги касаційної скарги з підстав, викладених в касаційній скарзі, просив скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, у задоволенні позову відмовити.

11. Позивач у судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12. ОСОБА_1 з 21.10.1996 працювала в органах прокуратури.

13. Наказом прокурора міста Києва від 26.12.2014 № 4325 позивача переведено на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу, з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва.

14. 23.11.2015 в.о. прокурора міста Києва державним радником юстиції 3 класу О . Валендюком попереджено позивача про звільнення із займаної посади з 25.01.2016.

15. В подальшому, наказом в.о. прокурора міста Києва О. Валендюком від 05.01.2016 № 18 к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

18. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

19. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» однією з умов звільнення прокурора з посади є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

20. Частиною четвертою статті 36 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

21. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

22. Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

23. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

24. Вимогами частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

25. Положеннями частини першої статті 42 Кодексу законів про працю України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

26. Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

27. З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

28. Положення частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті Кодексу законів про працю України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

29. Тобто власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

30. Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

31. Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

32. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

33. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

34. В силу пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

35. За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

36. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

37. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

39. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі наказу Генерального прокурора України від 15.07.2015 № 62ш у структурі та штатному розписі прокуратури міста Києва ліквідовано управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, та процесуального керівництва.

41. У зв`язку з наведеним, 13.10.2015 ОСОБА_1 винесено письмове попередження про звільнення з посади старшого прокурора відділу.

42. 25.11.2015 виконувачем обов`язки прокурора міста Києва О. Валендюком винесено попередження, яким позивача попереджено про майбутнє звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці з 25.01.2016. З вказаним попередженням позивача ознайомлено 25.11.2015.

43. Узагальнюючи вищенаведені приписи законодавства вбачається, що власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

44. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

45. Аналіз зазначеного дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених Кодексом законів про працю України, а також дотриманням встановлених вимог при вивільненні працівника. Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (статті 43 Конституції України).

46. Проте, як було встановлено судами попередніх інстанцій, оскаржуваний наказ №18к про звільнення юриста 1 класу ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу, з організованою злочинністю і корупцією та процесуального керівництва прокуратури міста Києва, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України видано 05.01.2016, тобто, без дотримання двомісячного строку, передбаченого частиною першою статті 49-2 Кодексу законів про працю України.

47. Також, у попереджені позивача повідомлено, що на теперішній час вакантні посади, які б могли бути запропоновані ОСОБА_1 відсутні.

48. При цьому, судами встановлено, що відповідно до пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 15.07.2015 №62ш наказано ліквідувати у структурі та штатному розписі прокуратури міста Києва ряд підрозділів, у тому числі управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, та процесуального керівництва; загальну штатну чисельність ліквідованих управлінь 200 одиниць з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України.

49. Пунктом 2 вказаного наказу передбачено скорочення у структурі та штатному розписі прокуратури міста Києва 152 одиниці з відповідним фондом заробітної плати та зарахування до резерву Генеральної прокуратури України.

50. Відповідно до пункту 4 наказу Генеральної прокуратури України від 15.07.2015 №62ш утворено у структурі прокуратури міста Києва управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією у складі:

- відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю;

- відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупцією.

51. При цьому пунктом 4.1 зазначеного наказу установлено у штатному розписі новоутвореного управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 23 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, в тому числі:

відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю:

- начальник відділу

- заступник начальника відділу

- прокурор відділу

відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупцією:

- начальник відділу

- заступник начальника відділу

- прокурор відділу.

52. Отже, наказом Генеральної прокуратури України від 15.07.2015 №46ш управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, та процесуального керівництва фактично розділено на два відділи, а саме: відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупцією.

53. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо.

54. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

55. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

56. Внаслідок встановлених обставин у справі є підстави вважати, що скорочення посади, яку обіймав позивач, не відбулося.

57. Таким чином, обґрунтованим є висновок судів попередніх інстанцій, що, оскільки на момент звільнення позивача з роботи в прокуратурі міста Києва не відбулось змін в організації виробництва і праці, тому не було правових підстав для звільнення позивача з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

58. Обґрунтування касаційної скарги не спростовують наведеного.

59. З матеріалів особової справи слідує, що позивач працює безперервно в органах прокуратури з 1996 року, тобто має достатній рівень кваліфікації, що також підтверджується рішенням атестаційної комісії від 30.01.2015, копія якого наявна в матеріалах справи, що є підставою для висновку про переважне право позивача на залишенні на роботі з підстав передбачених статтею 42 Кодексу законів про працю України.

60. Оскільки існувала можливість для працевлаштування позивача на нову посаду, яку роботодавець (відповідач) всупереч частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України не реалізував, вимоги статті 42 Кодексу законів про працю України щодо преважного права на залишення на роботі не врахував, колегія суддів вважає правильним висновки судів першої та апеляційної інстанцій про порушення роботодавцем вимог чинного трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 із займаної посади.

61. 05.01.2016, в день звільнення позивача остання перебувала на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АГС № 856083.

62. З огляду на те, що оскаржуваний наказ № 18к о/с було прийнято 05.01.2016, в день тимчасової непрацездатності позивача він також є протиправним у зв`язку з порушенням приписів частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.

63. Щодо розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів суду касаційної інстанції виходить з наступного.

64. Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки прокуратури міста Києва від 02.06.2016 №18/362 середньомісячний заробіток позивача становить 10 643, 51 грн., а середньоденна заробітна плата - 483, 80 грн.

65. Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 05.01.2016 по 02.11.2016, що становить 207 робочих днів.

66. Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 100 146, 60 грн.

67. Посилання скаржника на те, що до оскаржуваного наказу було внесено зміни та дату звільнення було змінено з « 05.01.2016» на « 25.01.2016» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вимушений прогул в даному випадку слід розраховувати саме з моменту винесення оскаржуваного наказу, тобто з 05.01.2016.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

68. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.

69. Суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.

70. За змістом пункту 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

71. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

72. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

73. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 327, 341, 344, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Прокуратури міста Києва залишити без задоволення.

2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.02.2017 у справі № 826/8556/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

4. Постанова в повному обсязі складена 21.11.2019.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк