Згідно Дозволу №1004-ВІ/П/С-щ адреса місця розташування спеціальної конструкції є вул. Балківська/вул. Ленінградська; дозволу №2793-В1/С/Сщ - Дніпропетровська дорога 76; №2829-В1/С/Сщ - Дніпропетровська дорога/ вул . Паустовського , 11/3; 2258-ВІ/С/С-щ - Південна дорога, 3; №2257-ВІ/С/С-щ - Південна дорога/вул. 3-тя Суворівська, 1-А;

Наказом в.о. директора КП «Одесреклама» 01.07.2014р. №20 затверджено єдину форму маркування рекламних засобів міста Одеси. (том І а.с. 195)

02.07.2014р. Управлінням реклами Одеської міської ради надіслано керівникам рекламних компаній припис №01-30/2638, відповідно до якого останні мали в строк до 11.07.2014р. забезпечити маркування рекламних засобів відповідно до наданого додатку. (том І а.с. 141)

Зазначений припис отримано 03.07.2014р. керівником ТОВ «СЕАН» Кувшиновим Є. В. (том І а.с. 142; те що керівник - а.с. 14)

25.09.2014р. КП «Одесреклама» прийнято наказ №38 «Про проведення інвентаризації рекламних засобів типу «сіті-лайт» та більшого формату, розміщених на території міста Одеси» з метою фактичного встановлення кількості розміщених на території міста Одеси рекламних засобів типу «сіті-лайт» та більшого формату, а також відповідності їх розміщення діючим нормативно-правовим актам. (том І а.с. 198)

Проведення інвентаризації встановлено провести в строк до 25.10.2014р.

Листом від 01.10.2014р. №01-27/1365/01 КП «Одесреклама» повідомило Управління реклами Одеської міської ради про те, що під час здійснення інвентаризації об`єктів зовнішньої реклами інспекторами відділу інспекційної роботи зафіксовано порушення, зокрема, ТОВ «СЕАН» пункту 6.20. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, а саме - розміщення рекламних конструкцій без маркування єдиної форми, затв. наказом від 01.07.2014р. №20 та доведеного керівникам рекламних компаній приписом управління реклами від 02.07.2014р. №01-30/2638. (том І а.с. 199 - 200)

Інвентаризацією встановлено, що ТОВ «СЕАН» рекламні конструкції розміщені без маркування єдиної форми за наступними адресами - вул. Балківська, 57; вул. М. Грушевського (біля мосту); вул. Балківська/Пересипський міст (прав); вул. Балківська/Краснослободська; вул. Балківська (Центр. Автовокзал); вул. Чорноморського козацтва, 66; вул. Автовокзал (на фасаді).

До листа додано доповідні інспекторів відділу інспекційної роботи. (том І а.с. 201 - 204)

Іншим листом від 03.10.2014р. №01-27/1371/1 КП «Одесреклама» повідомило Управління реклами Одеської міської ради про вчинення аналогічних порушень з боку ТОВ «СЕАН» на наступними адресами - вул. Балківська/Ленінградська; вул. Південна дорога 3; вул. Південна дорога/3-я Суворівська 1-А; вул. Дніпропетровська дорога 76; вул. Дніпропетровська дорога/вул. Висоцького 2-А; вул . Паустовського 29; вул. 21 км Старокиївської дороги. (том І а.с. 205 - 206)

До зазначеного листа додано доповідні інспекторів та фотоматеріали. (том І а.с. 207 - 210)

Згідно припису від 06.10.2014р. №01-30/4263 Управлінням реклами Одеської міської ради повідомлено керівникам рекламних компаній про те, що відповідно до пункту 6.20 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі у новій редакції, затв. рішенням ВК Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 рекламний засіб повинен маркуватися та містити найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, телефон, номер дозволу та терміну його дії. Маркування повинно бути єдиної форми та кріпитись в установленому місці. (том І а.с. 140)

У Переліку суб`єктів господарювання, що отримали припис від 06.10.2014р. №01-30/4263 ТОВ «СЕАН» не міститься. (том І а.с. 140 зворотній бік)

На виконання зазначеного припису від 06.10.2014р. №01-30/4263 Управлінням реклами Одеської міської ради видані направлення на проведення демонтажу №137, 138 від 07.10.2014р., термін дії - до 10.10.2014р. (том І а.с. 217 - 218; №137 - том І а.с. 138 - 139)

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2014р. у справі №520/13322/14-ц ТОВ «СЕАН» задоволено заяву про забезпечення позову, заборонено будь-яким фізичним та юридичним особам, в тому числі ТОВ «СЕАН» здійснювати будь-які дії, направлені на відчуження, передачу в користування, пошкодження чи демонтаж рекламних конструкцій згідно переліку. (том І а.с. 18 - 25)

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 29.01.2015р. змінено ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2014р., заборонено ТОВ «Сайд Медіа», ТОВ «СЕАН» та ОСОБА_2 здійснювати дії, направлені на відчуження, передачу в користування, пошкодження рекламних конструкцій згідно переліку до розгляду справи по суті. (том І а.с. 190)

Судами встановлено, що в ніч з 7 на 8 жовтня 2014 року КП «Одесреклама» демонтовано рекламні конструкції ТОВ «СЕАН», що розміщувались згідно дозволів на розміщення зовнішньої реклами №1004-ВІ/П/С-щ (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №53 від 16.02.2012p.), № 2793-В1/С/Сщ (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №72 від 28.02.2013p.). № 2829-В1 С Сш (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №72 від 28.02.2013p.), № 2258-ВІ/С/С-щ (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №436 від 13.12.2012p.), № 2257-ВІ/С/С-щ (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №436 від 13.12.2012p.), № 2769-В1/С/Сщ (виданий на підставі рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради №72 від 28.02.2013p.).

Факт демонтажу зазначених вище рекламних конструкцій задокументовано Актами демонтажу від 08.10.2014р. №0283 (том І а.с. 148) , №112 (том І а.с. 152), №111 (том І а.с. 154), №0281 (том І а.с. 146), №0278 (том І а.с. 150), №0113 (том І а.с. 156), про що підприємство повідомлено відповідними листами від 08.10.2014р. (том І а.с. 147, 149, 151, 153, 155, 157).

Листом від 24.10.2014р. №01-27/1587 КП «Одесреклама» повідомило ТОВ «СЕАН» про те, що рекламні конструкції підприємства у м. Одесі за адресами - вул. Балківська/вул. Ленінградська, вул. Південна дорога 3, вул . Південна дорога /3-тя Суворовська 1-А, вул. Дніпропетровська дорога 76, вул. Дніпропетровська дорога/вул. Висоцького 2-А, вул. Паустовського 29, узвіз Марінеско/вул. Софіївська, вул. Ольгіївська/вул. Ніжинська у відповідності до Розділу 13 Правил розміщення зовнішньої реклами м. Одесі від 22.04.2008р. №434 демонтовані силами комунального підприємства на підставі відповідних направлень управління реклами Одеської міської ради. За фактом демонтажу складено Акти демонтажу №283, №112, №111, №281, №278, №113 від 08.10.2014р. (том І а.с. 129)

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що жодних додаткових вимог щодо розміщення зовнішньої реклами, в тому числі вимог щодо маркування рекламних конструкцій ні Закон України «Про рекламу», ні Типові правила розміщення зовнішньої реклами, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, не передбачають. Не передбачено Законом і Правилами також і повноважень органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення надання рекламних послуг шляхом демонтажу зовнішньої реклами та не передбачено підстав для проведення демонтажу рекламних конструкцій.

Суди виходили з того, що у приписі від 06.10.2014р. №01-30/4263 не вказані підстави його видачі. При цьому не ґрунтуються на вимогах закону доводи відповідача про те, що підставою для видачі припису є матеріали інвентаризації об`єктів зовнішньої реклами, проведеної на підставі наказу КП «Одесреклама» від 25.09.2014р. №38, та порушення позивачем пункту 13.3 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одеса. Проте за висновками судів, зазначеним пунктом передбачено обов`язок суб`єкта господарювання інформувати відповідача лише про виконання або невиконання припису на демонтаж. У інших випадках, в тому числі у випадку видачі припису про усунення порушень, навпаки управління реклами контролює виконання приписів, оскільки це прямо передбачено пунктом 3.1 Правил. В самому приписі від 02.07.2014р. №01-30/2638 немає застереження про те, що суб`єкти рекламного ринку мають надати звіт про його виконання.

Суди виходили з того, що згідно Правил обов`язок контролювати виконання приписів покладено безпосередньо на відповідача, який в порушення вимог зазначених Правил жодним чином не проконтролював виконання приписів від 02.07.2014р. №01-30/2638 та від 06.10.2014р. №01-30/4263, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази обстеження рекламних конструкцій та їх фотофіксація саме з боку управління реклами.

Суди дійшли висновку про те, що відповідно до вимог ч. 8 ст. 7 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право видати приписи про усунення лише тих порушень законодавства, які були виявлені ним безпосередньо та самостійно саме в ході перевірки. При цьому перевірка має бути проведена з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю.

Суди обґрунтовували свої рішення тим, що матеріали інвентаризації об`єктів зовнішньої реклами, проведеної КП «Одесреклама», не можуть бути визнані достатніми підставами для видання припису від 06.10.2014р. №01-30/4263, а матеріалам фотофіксації судами надано критичну оцінку з огляду на те, що одні й ті ж самі фотографії додані відповідачем спочатку до матеріалів інвентаризації, а потім і до актів демонтажу, але вже із зазначенням дати « 07.10.2014р.».

Суди дійшли висновку про те, що відповідно до пункту 15.3. Правил зверненню до підприємства з приписом про усунення порушень обов`язково має передувати проведення перевірки, складання і вручення представнику підприємства Акту перевірки. В той же час перевірка відповідачем взагалі не проводилась, а припис від 06.10.2014р. №01-30/4263 не містить конкретної вказівки на термін (строк) його виконання, що в свою чергу надало можливість відповідачу демонтувати рекламні конструкції ТОВ «СЕАН» вже на наступний день після підписання цього припису, без проведення перевірки стану виконання припису.

Належних та допустимих доказів вручення припису від 06.10.2014р. №01-30/4263 представнику позивача, а також відомостей про дату вручення припису матеріали справи не містять.

Крім того, суди виходили з того, що ухвала Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2014р., якою встановлено заборону будь-яким фізичним і юридичним особам здійснювати будь-які дії, в тому числі щодо демонтажу рекламних конструкцій підприємства, була повністю діючою і чинною на момент здійснення демонтажу рекламних конструкцій позивача, а тому повинна була виконуватись відповідачем в повному обсязі.

При цьому суди виходили з того, що в порушення вимог пункту 13.7 Правил жоден з Актів демонтажу не був наданий на підпис представнику або посадовій особі ТОВ «СЕАН», а були направлені на адресу позивача лише 29.10.2014р. поштою.

Суди також мотивували задоволення позову тим, що проведення будь-яких заходів державного нагляду (контролю) протягом неробочого часу суб`єкта господарювання заборонено законом.

Зважаючи на те, що КП «Одесреклама» у спірних правовідносинах не виступало в якості суб`єкта приватного права і здійснювало свої владно-управлінські функції, виконуючи функції контролю за дотриманням законодавства про рекламу, які не притаманні юридичним особам приватного права, а тому відсутні підстави для закриття провадження у справі в частині позовних вимог до КП «Одесреклама» у зв`язку із неможливістю їх розгляду в порядку адміністративного судочинства.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів погоджується частково з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007р. №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Таке правове регулювання вказує на те, що органи місцевого самоврядування належать до органів, які вправі здійснювати державний нагляд (контроль), однак виключно в межах повноважень, передбачених законом.

При цьому частиною 4 статті 4 цього Закону передбачено, що виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Таким чином для реалізації повноважень у сфері державного нагляду (контролю) необхідно щоб відповідні повноваження бути прямо передбачені законом.

Повноваження органів місцевого самоврядування та їх виконавчих органів врегульовані Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», однак положення цього Закону не містять повноважень таких органів на здійснення заходів щодо державного нагляду (контролю) у сфері рекламних послуг.

Водночас засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами врегульовано Законом України «Про рекламу».

Статтею 26 цього Закону передбачено органи, які уповноважені здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, до яких належать - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури, - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

Органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи у цьому переліку відсутні.

Оскільки чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством визначено уповноважені органи на здійснення заходів державного контролю (нагляду) і відповідач до таких не віднесений, а тому за такого правового регулювання не мав повноважень вживати заходи державного контролю, передбачені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами.

Пунктами 44, 45, 46 цих Правил передбачено, що рекламні засоби забезпечуються маркуванням із зазначенням на каркасі рекламного засобу найменування розповсюджувача зовнішньої реклами, номера його телефону, дати видачі дозволу та строку його дії.

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до цієї постанови Кабінету Міністрів України відповідачем затверджено власні правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434), якими передбачено право робочого органу вносити приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.

При цьому також передбачено повноваження щодо підготовки подання територіальним органам виконавчої влади у справах захисту прав споживачів та іншим компетентним органам державної влади або місцевого самоврядування про усунення порушень порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами.

Таким чином, звертаючись з вимогою (приписом) до розповсюджувача реклами щодо приведення рекламних конструкцій у відповідність до єдиної форми маркування, відповідач хоч і не здійснював заходи державного нагляду (контролю), однак діяв в межах повноважень та компетенції, визначеній постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, якою затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами

За таких обставин висновок судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, як будь-який орган державного нагляду (контролю) має право видати припис про усунення лише тих порушень законодавства, які були виявлені ним безпосередньо та самостійно саме в ході перевірки з дотриманням всієї процедури, передбаченої для відповідного виду заходу державного контролю, не можна визнати обґрунтованим.

Водночас, як зазначено вище за змістом Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та «Про рекламу» відповідачі не належать до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю.

Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами від 29.12.2003р. №2067 передбачено, що в разі невиконання у визначений строк вимог про усунення порушень, виконавчі органи міських рад подають інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, в разі виявлення невиконання вимоги щодо маркування рекламних засобів відповідач діючи в межах визначеної законом компетенції вправі був звернутись до уповноваженого органу державного нагляду (контролю).

Положення Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі від 22.04.2008р. №434 в цій частині суперечать вимогам норм нормативно-правових актів вищої юридичної сили і не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що видаючи направлення на демонтаж рекламних конструкцій і здійснюючи такий демонтаж відповідачі діяли за межами, визначеної законом компетенції, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, однак з наведених вище мотивів.

В частині визначення юрисдикції даного спору, висновки судів попередніх інстанцій відповідають правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду у постанові від 27.11.2018р. у справі №910/2686/18.

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Колегія суддів враховуючи викладене, прийшла до висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису, з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення судів підлягають зміні в частині мотивів задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 345, 349, 350, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

п о с т а н о в и в :

Касаційні скарги Комунального підприємства «Одесреклама», Управління реклами Одеської міської ради задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.07.2015р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.10.2015р. скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису Управління реклами Одеської міської ради від 06.10.2014р. №01-30/4263, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні в цій частині позовних вимог.

В решті постанову Приморського районного суду м. Одеси від 23.07.2015р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.10.2015р. змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Стародуб

А.А. Єзеров

В.М. Кравчук