В заяві вказував, що вважає, що ОСОБА_10 та ОСОБА_13 по відношенню до нього вчинили шахрайські дії, мета яких була заволодіти його грошовими коштами. Діями працівників поліції, на яких вказував ОСОБА_12 йому завдано матеріальної шкоди на суму 2 500 грн., тому прохав визнати його потерпілим у даному кримінальному провадженні (т.2 а.с.3).

Поряд з цим суд зауважує, що в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 не підтвердив помічення праціваниками СБУ його власних коштів, що вказує про суперечливість показань потерпілого наданих ним в ході досудового розслідування, та зазначених в різного роду процесуальних документах, що стали підставою для порушення даного кримінально провадження, та отриманих безпосередньо судом під час судового розгляду, та що в свою чергу ставить під сумнів законність і дійсність первинних фактичних даних, отриманих органом досудового розслідування, на підставі яких було відкрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 ..

Таким чином, фактично досудове слідство у даному кримінальному провадженні розпочато без будь-якої конкретизації та дійсної і чіткої інформації про те: хто і за що вимагає, де та у кого і при яких обставинах. Тобто, слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_10 вже на даній стадії розслідування.

При цьому, згідно витягу з Єдиного державного реєстру досудового розслідування № 42016170000000191 від 29.06.2016 року з фіксуваннямчасу 12:50:14 у фабулі вказано, що працівники Київського відділення ГУНП в Полтавській області вимагають від ОСОБА_12 непрамірну вигоду у сумі 2 000 доларів США за вплив на слідчого, який здійснює досудове розслідування відносно ОСОБА_12 за вирішення питанння щодо позитивного результату для останнього, за правовою кваліфікацією за ч.3 ст. 368 КК України.

Особу,яку повідомленопро підозру,наслідки розслідуваннящодо особита відомостіпро здійсненняспеціального досудовогорозслідування щодонього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.3а.с.2). В той час, судом беззаперечно встановлено, що фактично підозру ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, оголошено 06 липня 2016 року лише о 16год.40хв. в присутності захисника (т.3 а.с 15-18), тобто з грубим порушенням вимог закону та права обвинуваченого на захист від пред?явленого обвинувачення, що взагалі ставить під сумнів законність пред?явленої останньому підозри, а саме.

Відповідно до ч.ч. 1, 2ст. 214 КПК Українислідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Згідно з ч.ч. 1, 3ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6ст. 110 КПК України.

На дані порушення права на захист обвинуваченого в ході судового розгляду вказував як сам обвинувачений так і його захисник адвокат ОСОБА_11 , що знайшло своє підтвердження, та твердження яких судом прийнято до уваги під час прийняття рішення у даній справі.

В свою чергу, 29червня 2016року Начальником слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_37 доручено Слідчому ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_38 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016170000000191 від 29.06.2016 року за фактом вимагання неправомірної вигоди у сумі1000доларів США у ОСОБА_12 оперуповноваженими відділення № 1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (т.3 а.с.4).

Згідно постанови від 29червня 2016року слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_36 перекваліфіковано кримінальне правопорушення з ч.3 ст. 369-2 КК України на ч.3 ст. 368 КК України (т.3 а.с.6).При цьому,у данійпостанові зазначено,що досудовимрозслідуванням станом на 29.06.2019 року встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_39 будучи працівниками поліції оперуповноваженими відділення №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, за попередньою змовою групою осіб вимагають у ОСОБА_12 неправомірну вимогу у сумі 2000доларів США за вирішення питання щодо пом`якшення відповідальності ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 12016170020001566 від 21.06.2016 року.

Судом достименно встановлено, що в первинних процесуальних документах органу досудового розслідування та заяві потерпілого ОСОБА_12 про злочин, станом на29.06.2019року, розмір неправомірної вигоди, який від потерпілого вимагали працівники Київського відділу поліції є різним та суперечливим по своїй природі, відповідно до заяви самого потерпілого про вчинення злочину, що у відповідності до вимог ст. 84 КПК України, не може бути прийнято, як належний та допустимий доказ у кримінальному провадженні та підтверджує викладені вище висновку суду щодо наявної провокації органів досудового розслідування та відповідно вказує про неконкретність пред?явлення ОСОБА_10 обвинувачення.

На вказані суперечності та розбіжності розміру неправомірної вигоди, згідно пред?явленого обвинувачення, також вказувала та наголошувала сторона захисту під час судового розгляду. На підставі отриманих висновків суду з даного приводу суд приймає дані доводи обвинуваченого та його захисника до уваги та визнає їх обгрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 01 липня 2016 року слідчий в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_40 за погодженням з Прокурором відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 звернулись до Апеляційного суду Полтавської області з клопотанням про наданння дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо-, відео контроль особи; візуального спостереження за особою; візуального спостереження за річчю, в якому просили надати довід на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_12 у виді:

-аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_12 , за допомогою спеціальних технічних засобів фіксації інформації, терміном на два місяці;

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку, яка надходить на його кінцеве обладнання мобільний термінал оператора ПрАТ «МТС Україна» з номером НОМЕР_2 із застосуванням технічних засобів для спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, терміном на два місяці;

-спостереження за особою ОСОБА_12 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на два місяці;

-спостереження за річчю предметом неправомірної вигоди з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, терміном на два місяці.

Технічне забезпечення проведення негласної слідчої (розшукової) дії покладено на уповноважений оперативний підрозділ УСБУ в Полтавській області (т. 2 а.с.6-8).

Згідно доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 02 липня 2016 року, доручено уповноваженим працівникам ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області, з метою фіксації ознак вчинення кримінального правопрулшення, проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео- контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, спостереження за річчю у рамках досудового розслідування кримінального провадження № 42016170000000191, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (т.2 а.с.9-10).

Згідно доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_41 від 05.07.2016 року, доручено уповноваженим оперативним працівникам ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області провести наступні дії: огляд ОСОБА_12 , залучити імітаційні грошові кошти для вручення ОСОБА_12 ; помітку та вручення грошових коштів ОСОБА_12 для подальшої їх передачі ОСОБА_13 та ОСОБА_10 (т.3 а.с.30).

Так, на виконання доручення № 17/1-0191-16 від 05.07.2016 року 05 липня 2016 року оперуповноваженим 2-го сектору відділу БКОЗ Управління СБ України в Полтавській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_42 , в приміщенні кабінету №42 адмінбудівлі №2 УСБУ в Полтавській області, що розташоване у м. Полтава по вул. Соборності, 40, в рамках кримінального провадження № 42016170000000191, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, у відповідності до вимог ст.ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України, здійснено огляд заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в сумі 2 500 грн., номіналом по 100 грн. 25 купюр з серійними номерами: ТБ0451631, КГ 6982802, ГЦ 7153812, МР 0566213, ЕЗ 7299480, КЗ 1900372, КИ 6368140, КЛ 0892033, СА 116518, ЗИ 8848555, ВХ 1147910, КН 0508716, МИ 0449036, КР 4321709, КБ 0815759, ЗЕ 60011421, ЕГ 8861352, КП 0708430, МП0178122, КУ9396904, КИ5788221, МЛ 6958093, АИ 5243105, КИ 7609699, ЕХ 3697244 та несправжні (імітаційні) засоби - грошові кошти в кількості 9 штук (дев`ять банкнот, номіналом по 100 доларів США з однаковою серією та номером KL52367325В). Даний протокол огляду проводився в присутності понятих: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яким було роз`яснено їх процесуальні права. Даний протокол було складено в присутності заявника ОСОБА_12 ..

В даному протоколі вказано, що метою дії є огляд грошових купюр необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди невстановленою особою для оперуповноважених відділення поліції №1 Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 та ОСОБА_13 (т.2 а.с.32-41).

З цього суд робить висновок, що помічені працівникаи СБУ кошти не належали потерпілому (заявнику) ОСОБА_12 та були вручені останньому, в присутності понятих, в сумі 2500 грн. та 900 доларів США, що спростовує обставину завдання останньому матеріальної шкоди в розмірі 2500 грн. та вкотре підтверджує висновки суду щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів.

В ході судового розгляду справи встановлено, що в рамках кримінального провадження № 42016170000000191 від 29.06.2016 року, фіксація аудіо-, відео контролю ОСОБА_12 здійснювалась на цифровий відеореєстратор № 1015026, який знаходився на інвентарному обліку в УСБУ в Полтавській області (т.2 а.с.150).

Згідно листа Управління Служби безпеки України від 06.06.2019 року за вих. № 14/16-3910, вказано, що відеореєстратор № 1015026 знаходився на обліку в підрозділі ОД УСБУ в Полтавській області. В даному пристрої внутрішній накопичував відсутній, запис проводиться безпосередньо на флешносій, дані щодо тактико технічних характеристик відповідно до п. 4.4.15 ЗВДТ розголошенню не підлягають (т. 2 а.с.167,168,169-173).

В ході судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду на ту обставину, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутній оригінал носія інформації, на який здійснювалась первинна фіксація аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_12 , а наявні в матеріалах провадження DVD- R диски здобуті органом досудового розслідування в порушення вимог процесуального закону, приєднані і відктирі стороні захисту в порушення цих вимог та в свою чергу не можуть вважатися належними та допустимими доказами.

Вказані твердження сторони захисту є слушними і знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, оскільки на запит прокуратури Полтавської області від 20.02.1019 року за № 04/2/4-6163-17 Управлінням СБУ в Полтавській області 23.04.2019 року за вих. № 14/2891 було надано розсекречені документальні матеріали в рамках даного кримінального провадження, а саме: Флеш-носій micro SD № 1543/к від 02.07.2016, 1 шт., не таємно та Флеш-носій micro SD № 1544/к від 02.07.2016, 1 шт., не таємно, котрі згідно грифу «Розсекречено» - визнані не таємними лише 17.04.2019 року, відповідно до Акту : 66/22/3-4134 ДСК ОСОБА_43 , тоді як така інформація була направлена з підрозділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області до прокуратури Полтавської області на диску DVD-R № 1545/к від 06.07.2016року та протоколах № 14/4601п, № 14/4602п від 20.07.2016 року, тобто вони були отримані стороною обвинувачення в порушення порядку захисту державної таємниці шляхом відкриття та надання сторонам кримінального провадження таємної інформації охоронюваної державою та законом до її розсекречення уповноважнеми органами у відповідності до встановленого порядку та процедури.

Більше того, під час відтворення в ході судового розгляду інформації з оригінав носіїв даної інформації, інформація з флеш-носія, на якому містилася саме аудіо-фіксація даної процесуальної дій (аудіофайл), за умови залучення судом відповідного спеціаліста та техніки УСБУ в Полтавській області, так і не була відтворена в судовому засіданні з причин відсутності відповідного спеціального програмного забезпечення для дешифрування останньої. Вказана причина щодо неможливості відтворення в судовому засіданні адіо-файлу з даної процесуальної дії не може бути прийнята судом до уваги, в зв?язку з її безпідставністю та неспроможністю з огляду принципу безпосередньості дослідження судом доказів кримінального провадження.

Зокрема, суд вважає, що зазначений аудіо-файл є невід?ємною частиною самої процесуальної дії - фіксації аудіо-, відео контролю ОСОБА_12 , тому визнання неналежною однієї із невід?ємних частин цієї процесуальної дії вказує про неналежність самої процесуальної дії вцілому.

Встановлені судом дані обставини ставлять під сумнів результати отримані органами досудового розслідування в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме відеоконтролю ОСОБА_12 , котрі є ключовими у розкритті даного виду кримінальних праворушень та зводять на нівець обгрунтованість та доведеність органами досудового розслідування пред?явленого обвинувачення ОСОБА_10 , за обставин викладених у обвинувальному акті.

В свою чергу судом встановлено, що ОСОБА_10 затримано 05 липня 2016 року о 16 год. 22 хв. біля будинку на перехресті вул. Європейської та Патріарха Мстислава, що у м. Полтава, що зафіксовано у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05 липня 2016 року, складеного слідчим в ОВС СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 за участі понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , де в межах даної процесуальної дії слідчим у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було здійснено обшук затриманого ОСОБА_10 та запропоновано зробити змиви з долоней правої та лівої руки, а також кишень, джинсів та сорочки, на що останній погодився.

В рамках ряду процесуальних дій проведених одномоментно, обвинуваченим ОСОБА_10 зафіксовано власноручним підписом незгоду з діями уповноважених працівників щодо його затримання (т.2 а.с.37-39), але відповідного реагування з боку процесуального керівництва за досудовим розслідуванням на вказані недоліки здійснено не було, що свідчить про упереджене спрямування ходу досудового розслідування відносно останнього.

Таким чином, судом достименно встановлено, що при затриманні ОСОБА_10 05 липня 2016 року у останнього були відсутнікошти,які буливидані ОСОБА_12 працівниками СБУдля передання ОСОБА_10 ,як предмета кримінального проступку, а саме неправомірної вигоди. Дані обставини не заперечувалися і прокуром в ході досудового розслідування.

З аналізу вище вказаного ряду процесуальних дій вжитих органом досудового слідства на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 01 липня 2016 року про проведення в рамках кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій, понятими були наступні особи: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які, як було встановлено в ході судового розгляду справи, доступу до державної таємниці не мали (т. 2 а.с.209).

Разом з цим, вказані особи здійснювали візуальне спостереження за потерпілим (заявником) ОСОБА_12 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку НРСД, що є грубим порушенням процесуального закону та вказує про незаконність проведеної негласної слідчої (розшукової) дії та недопустимість даного доказу, як отриманого «поза розумним сумнівом».

При цьому судом приймаються до уваги доводи сторони захисту з даного приводу.

В свою чергу покурором не було спростовано дані обставини належними та допустимими доказами.

Так, 05 липня 2016 року слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 проведено огляд місця події, а саме території біля будинку на перехресті вулиць Європейська,65 та Патріарха Мстислава,1. Огляд проведено за участі підозрюваного ОСОБА_10 його захисника - ОСОБА_45 .. Огляд проведено за участі спеціаліста старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Полтавській області ОСОБА_46 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_47 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_48 , старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області ОСОБА_49 .. Даний огляд проводився в присутності понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Огляд місця події проводився із застосуванням відеозапису на цифрову відеокамеру SONY HDR-XR150. Відео було скопійовано слідчим на DVD-диск та долучено до протоколу, а в подальшому і до матеріалів кримінального провадження.

Проведеним оглядом встановлено, що огляд місця події проводився у зв`язку з переслідуванням підозрюваного ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Огляд проводився на в`їзді до дворику будинку АДРЕСА_3 та Патріарха Мстислава. На бетонному паркані біля в`їзду до воріт знаходилась особа, яка на прохання слідчого представилася, як ОСОБА_10 - оперуповноважений ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області. На дорозі на в`їзді до двору лежить чорна барсетка. На запитання слідчого ОСОБА_10 вказано, що разом зі своїм колегою їздив пити каву. Рухаючись по вул. Патріарха Мстилава до перехрестя з вул. Європейською зупинилися на червоний сигнал світлофора. Коли автомобіль не рухався, його витягли з автомобіля невідомі особи. В цей час випала його барсетка, яка на момент огляду знаходилась на землі. На прохання слідчого ОСОБА_10 дістав речі, які знаходились у барсетці, а саме: дві банківські картки «Укргазбанк» та «ПриватБанк», посвідчення працівника поліції на ім`я ОСОБА_10 , 2 картки замісника на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_10 , паспорт на ім`я ОСОБА_10 , ІПН на ім`я ОСОБА_10 та копія флеш накопичувач «Transcend, флеш картка без номера та назви сірого кольору, папери із записами, блокнот із записами, візитні картки, два квитка. Огляд проводився в період часу з 16 год 14 хв. до 17 год. 39 хв. (т. 2 а.с.42-49).

При цьому, окремо слід вказати, що захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_11 в судовому засіданні наголошувалося на тому, що з моменту затримання ОСОБА_10 , в силу ст. 42 КПК України, мав гарантоване Конституцією України право на захист, проте, скористатись в повному обсязі на даному етапі досудового слідства ним не міг з вини слідчого, оскільки право на захист останнього було реалізовано фактично лише при проведеної частини процесуальної дії з огляду ОСОБА_10 при затриманні та огляду місця події.

Дані твердження сторони захисту були перевірені судом в ході відтворення та перегляду в судовому засіданні відеозапису даної слідчої дії, в результаті чого судом встановлено, що з самого початку даної слідчої дії захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_50 був відсутній та не приймав участі, а з?явився лише через певний проміжок часу, що є неприпустимим з огляду на норми закону, та є порушенням права підозрюваного на його захист.

Так, згідно ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а згідно ч. 3 вказаної норми, підозрюваний має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення та на першу вимогу мати захисника; не говорити нічого з приводу підозри або у будьякий момент відмовитися відповідати на запитання.

У п. 263 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначив, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства.

З огляду на викладене судом приймаються до уваги наведені твердження сторони захисту щодо порушення права підозрюваного на захист під час проведення огляду, оскільки прокурором вони не були спростовані у спосіб визначений законом.

Поряд з даними порушеннями права обвинуваченого на захист під час проведення огляду місця події стороною захисту обгрунтовано вказувалось про невідповідність наданих суду копій дисків з відеозаписами відео-фіксації даної процесуальної дій до його оригіналу, що був наданий в ході судового розгляду прокурором на вимогу суду за клопотанням сторони захисту.

Так вході відтворення в судовому засіданні відеозапису, наявного як на копії диску так і на його оригіналі, судом достеменно встановлено, що наявний на копії та оригіналі носія інформації відеозапис не співпадає за тривалістю запису вцілому та відповідно різниться за зображеннями подій та їх перебігом, які фіксувалися на них, що свідчить про те, що інформація, яка міститься на копії дисків, котрі першочергово були приєднані до матеріалів кримінального провадження, як додаток до проведеної процесуальної дії огляду місця події, а в подальшому відкриті стороні захисту, не відповідає дійсним обставинам та первинній аутентичній інформації щодо фіксації перебігу даної процесуальної дій, що не може вважатися належним і допустимим доказом з позиції положень статті 94 КПК України.

В ході проведеного огляду у ОСОБА_10 на одязі та на його долонях було виявлено декілька слідів порошку, які за твердженнями сторони захисту фактично були отримані внаслідок зовнішнього контактування останнього з ОСОБА_12 , з яким останні при зустрічі один одному потискали руки.

Наявність вказаних нашарувань слідів порошку, на думку прокурора, підтверджується проведеною у кримінальному провадженні експертизою.

З такими висновками суд не може погодитися, виходячи з наступного.

Так, згідно постанови слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_36 від 15 серпня 2016 року призначено у кримінальному провадженні № 42016170000000191 судовохімічну експертизу, проведення якої доручено експертам ХНІДСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На вирішення експерта були поставлені наступні запитання:

-Чи є на наданих на дослідження: змивах з правої долоні ОСОБА_10 , змивах з лівої долоні ОСОБА_10 , змивах передньої кишені джинсів ОСОБА_10 , змивах з лівої передньої кишені джинсів ОСОБА_10 , змивах з правої задньої кишені джисів ОСОБА_10 , змивах з лівої задньої кишені джинсів ОСОБА_10 , змивах з лівої передньої кишені сорочки ОСОБА_10 - сліди спеціальної речовини?

-В разі позитивної відповіді на перше запитання, чи мають сліди спеціальної речовини спільну родову належність з наданим зразком речовини СвітлячокМ (додаток до протоколук огляду від 05.07.2016 року)?

-В розпорядження експертів направлено: пакет №1 змиви з правої долоні ОСОБА_10 , пакет №2 змиви з лівої долоні ОСОБА_10 , пакет №3 змиви з правої передньої кишені джинсів ОСОБА_10 , пакет №4 змиви з лівої передньої кишені джинсів ОСОБА_10 , пакет №5 змиви з правої задньої кишені джинсів ОСОБА_10 , пакет №6 змиви з лівої задньої кишені джинсів ОСОБА_10 , пакет №7 змиви з лівої передньої кишені сорочки ОСОБА_10 , пакет в якому знаходився «Зразок препарату «Світлячок-М» (т.2 а.с.92-93).

Згідно висновку судової експертизи з дослідження речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин № 8745 за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР № 42016170000000191, складеного 14.09.2016 року, вказано, що на поверхні наданих: марлевих тампонів зі змивами з правої та лівої долоні гр. ОСОБА_10 , марлевих тампонів зі змивами з правої та лівої передньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , марлевих тампонів зі змивами з правої та лівої задньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , марлевого тампону зі змивами з лівої передньої кишені сорочки гр. ОСОБА_10 є нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору).

Спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданого марлевого тампону зі змивами з лівої передньої кишені сорочки ОСОБА_10 , спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні марлевого тампону зі змивами з правої передньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні марлевого тампону зі змивами з лівої передньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданого марлевого тампону зі змивами з правої задньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданого марлевого тампону зі змивами лівої задньої кишені брюк гр. ОСОБА_10 , спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданого марлевого тампону зі змивами з лівої долоні гр. ОСОБА_10 , спеціальна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні наданого марлевого тампону зі змивами з правої долоні гр. ОСОБА_10 та спеціальна хімічна речовина (люмінофор), нашарування якої виявлені на поверхні марлевого тампону, наданого в якості зразка спеціальної хімічної речовини, мають між собою спільну родову належність (т.2 а.с. 94-97).

Як вбачається з висновку експертизи, для її проведення було направлено 8 (вісім) пакунків з речовими доказами, а саме змивами з долоней рук та одягу ОСОБА_10 .. Відповідно до детального опису експертом вмісту даних пакунків «Зразок препарату «Світлячок-М» на дослідження експерту не надавався та відповідно експертом не проводилося будь-яких його досліджень та порівнянь, всупереч чому висновки експертизи мають результати таких досліджень цього порошка та наданих на дослідження речових доказів.

В свою чергу, в постанові слідчого про призначенння даної експертизи вказано про направлення на дослідження експерту 7 (семи) пакетів зі змивами з долоней рук та одягу обвинуваченого, а пакет зі «Зразком препарату «Світлячок-М» зазначений без вказаного номера та відповідних даних щодо ідентифікації його вмісту, що вказує про невідповідність фактично наданих слідчим на дослідження матеріалів і зразків та безпосереньо досліджених експертом. Не містить даний висновок експертизи і опису дослідження хімічного складу такої речовини, як «Зразок препарату «Світлячок-М» з метою проведення його порівняння з іншими наданими на дослідження екпертними зразками, що ставить під сумнів обгрунтованість та вмотивованість висновків вказаної експертизи.

При цьому стороною обвинувачення не надано суду документів щодо визнання вказаних матеріалів, експертних зразків та засобів, за допомогою та на підставі яких була проведена вказана експертиза, в якості речових доказів у даному кримінальному провадженні. В свою чергу висновок експертизи також не містить вказівки про знищення експертних зразків в ході проведення даної експертизи. Реєстр матеріалів досудового розслідування також не містить посилань з приводу винесення слідчим постанови про визнання даних експертних зразків саме речовими доказами та її наявності в матеріалах даного кримінального провадження, що вказує про відсутність речових доказів у даному кримінальному провадженню, що є суттєвою обставиною.

Таким чином, експертні зразки проведеної в рамках даного кримінального провадження судово-хімічної експертизи взагалі відсутні, що є неприпустимим в розумінні закону, котрий визначає порядок проведення експертиз у кримінальному провадженні, фіксацію її результатів, можливість огляду речових доказів в судовому засіданні чи проведення на їх основі інших експертиз, в разі непогодження іншої сторони з її висновками, та вказує про недопустимість такого письмового доказу як висновок есперта чи його фальшивість.

Разом з цим слід зауважити, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадженя, в ході затримання ОСОБА_10 та огляду місця події предмет кримінальних правопорушень - кошти як неправимірна вигода не були вилучені взагалі, в зв?язку з чим є незрозумілим яка саме спеціальна речовина була виявлена на речах та долонях рук ОСОБА_23 , тоді як будь яких зразків речовини, якою і були промічені кошти, видані ОСОБА_51 , експерту не надавались та ним не досліджувались, відповідно до висновку експертизи. Більше того тверджень експерта про відповідність виявлених нашарувань спеціальної речовини на наданих зразках, належних ОСОБА_10 , до хімічного складу речовини, котрою помічалися кошти, видані ОСОБА_12 , висновок експерта не містить і дані дослідження не проводились взагалі з невідомих причин.

В свою чергу слідчим з урахуванням обставини відсутності предмету неправомірної вигоди не проводилося відібрання аналогічних змивів з рук самого ОСОБА_12 з метою усуненя версії щодо його приховання чи знищення останнім, а також з метою пороведення їх порівняння зі змивами, відібраними у обвинуваченого ОСОБА_10 , на предмет доведеності причетності останнього до скоєння даних злочинів. Сам же ОСОБА_12 під час всього огляду перебував в полі зору працівників правоохоронних органів, що в свою чергу не завдавало їм жодних перепон для проведення даних дій.

Вказані обставини надають суду підстави вказувати про неналежність висновку експерта, як доказу, оскільки висновками останнього ніяким чином не доведено відповідність виявленої спеціальної речовини на долонях рук та одязі ОСОБА_10 до речовини, якою були помічені кошти, видані ОСОБА_12 , що вказує про неконкретність і необгрунтованість висновків даної експертизи та не відповідність їх фактичним обставинам кримінального провадження.

Визнання судом даного висновку експертизи недопустимим доказом ставить під сумнів саму наявність вказаних нашарувань спеціального порошку на руках та одязі ОСОБА_10 , а відповідно і факт отримання ним коштів, як неправомірної вигоди, згідно з пред?явленим йому обвинуваченням.

Яка дійсна природа походження даної спеціальної речовини, виявленої на долонях рук та одязі обвинуваченого, органами досудового розслідування належними та допустимими доказами встановлена так і не була.

Вказані судом обставини свідчать про необгрунтованість пред?явленого обвинувачення його неконкретність та в вою чергу вказують на правдивість показань обвинуваченого щодо неотриманни ним неправомірної вигоди від ОСОБА_12 та його непричетність до скоєння даних злочинів.

Дані висновки суду підтверджуються також і тією обставиною, що 05 липня 2016 року одноособово слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 без присутності понятих проведено огляд ОСОБА_12 у відповідності до якого встановлено, що у ОСОБА_12 при собі була пачка цигарок «Bond», зв`язка ключів, запальничка, мобільний телефон «Nokia», грошові кошти номіналом 1 гривня 1 купюра, 5 гривень 1 купюра, 50 копійок 1 монета. Інших грошових коштів не виявлено. Огляд проводився з 19 год. 20 хв. до 19 год. 25 хв. (т.2 а.с.50).

Суд не може прийняти даний доказ, як належний та допустимий за наступних обставин.

Як вбачається з хронології процесуальних дій проведених слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 , огляд місця події, в ході якого було проведено і огляд обвинуваченого, відбувався 05.07.2016 року в проміжок часу з 16 год. 14 хв. по 17 год 39 хв.. Під час даного огляду були присутні поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , котрі весь час візуально спостерігали за Пяріним з моменту вручення йому мічених коштів і до моменту, коли він вийшов з салону автомобіля Хюндай синього кольору, в салоні якого розом з останнім знаходився також і ОСОБА_23 , та підтвердили майже одночасність залишення вказаного автомобіля, як ОСОБА_27 так і обвинуваченим, а також вказали про присутність в тому числі і самого потерпілого ОСОБА_27 в ході проведення огляду місця.

При цьому огляд потерпілого саме після затримання ОСОБА_10 і мав вирішальне значення для органів досудового розслідування з метою підтвердження обставини передачі потерпілим (заявником) мічених коштів особам, яким вони призначалися, та фактично процесуального завершення фіксації негласної слідчої дії. Але всупереч цьому огляд потерпілого ОСОБА_12 в присутності понятих та обвинуваченого, його захисника, як учасників кримінального провадження, проведено не було з невідомих причин. Більше того, огляд ОСОБА_12 було проведено того ж дня, але через значний проміжок часу після огляду місця події та обвинуваченого, а саме з 19 год. 20 хв до 19 год. 25 хв., тобто майже через 2 години після завершення огляду та впродовж лише 5 хвилин, що свідчить про формальність його проведення, а також проведення з порушенням порядку визначеного законом для його належної фіксації.

Дані обставини, встановлені судом та на які вказувала і сторона захисту, надають суду підстави щодо визнання неспроможними показань потерпілого, наданих в ході судового розгляду даного кримінального провадження, щодо передання мічених коштів безпосередньо ОСОБА_10 , оскільки останній мав достатньо часу, можливостей та способів для того щоб приховати чи знищити дані докази у будь-який спосіб поза контролем правоохоронних органів, та свідчать про їх недопустимість та недопустимість інших доказів, отриманих у відповідності та на підставі даної процесуальної дії.

Також, 06 липня 2016 року прокурором відділу прокуратури Полтавської області юристом 1 класу ОСОБА_8 на підставі здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 420161700000000191 від 29.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, було проведено огляд матеріалів кримінального провадження № 120161700200001566 від 22.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України. Протколом огляду встановлено, що дані матеріали кримінального провадження пронумеровані та складають 17 аркушів, які складаються з:

-Протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21.06.2016 року;

-Пояснення ОСОБА_22 , дата складання відсутня;

-Заява ОСОБА_19 , дата складання відсутня;

-Протокол огляду місяц події від 21.06.2016 року;

-Протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 22.06.2016 року;

-Пояснення ОСОБА_12 , дата складання відсутня;

-Лист голового лікаря Полтавського наркологічного диспансеру, головного лікаря Полтавського області психоневрологічного диспансеру, головного лікаря Полтавської обласної психіатричної лікарні від слідчого СВ ОСОБА_21 за № 10/1566 від 25.06.2016 року;

-Супровідний лист із Київського районного суду м. Полтави до Полтавського відділу поліції ВП №1 ГУНП в Полтавській області;

-Ухвала Київського районного суду м. Полтави від 15.01.2013 року;

-Ухвала Київського районного суду м. Полтави від 28.05.2013 року;

-Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26.05.2009 року;

-Вирок Київського районного суду м. Полтави від 08.08.2006 року;

-Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26.10.2007 року;

-Дактилокартка на ОСОБА_12 ;

-Відповідь із Полтавського обласного психоневрологічного диспансеру №01-45/2534 від 01.07.2016. Огляд проводився з 08 год. 15 хв. до 09 год. 10 хв. (т.2 а.с.51-76).

Так, в ході проведеного протоколу огляду кримінального провадження №120161700200001566 від 22.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК, судом встановлено та не було спростовано стороною обвинувачення, що первинні документи, а саме заява про злочин потерпілої ОСОБА_22 , пояснення власника транспортного засобу ОСОБА_19 , з автомобіля якого була викрадена жіноча сумка, належна ОСОБА_22 , та пояснення ОСОБА_12 не містять дат їх складання, тобто дійсних і достовірних даних щодо дати, місця та часу звернення до органів досудового розслідування з метою прийняття заяв про внесення даних до ЄРДР, що в свою чергу опосередковано також вказує на провокацію з боку органів досудового слідства у даному кримінальному провадженні.

Згідно протоколу огляду від 10 серпня 2016 року, складеного прокурором відділу Прокуратури Полтавської області юристом 1 класу ОСОБА_8 на підставі здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 42016170000000191 від 29.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, проведеного у відповідності до ст.ст. 104, 105, 106, 334, 237, 223 КПК України, було проведено огляд вказаного вище кимінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні крадіжки.

Під час огляду застосувалися технічні засоби, а саме: службовий комп`ютер інв. № 10480681 монітор LG модель FLETRON Е1911, системний блок DELUX, клавіатура комп`ютерна GENIUS, комп`ютерна мишка А4 TECH, принтер Canon LBP 2900.

Даним протоколом огляду встановлено, що у ЄРДР за Фільтром пошуку «Фільтр для пошуку кримінальних проваджень» було знайдено кримінальне провадження № 12016170020001566 від 22.06.2016 року, яке значилося в статусі «У провадженні».

У відповідності до даних ЄРДР в матеріалах кримінального провадження № 12016170020001566, в розділі «Основні відомості» керівником органу досудового розслідування зазначено ОСОБА_52 , ОСОБА_14 , старшого слідчого ОСОБА_53 ..

У розділі кримінального провадження «Реєстрація» вказано: зареєстровано ОСОБА_14 ..

В розділі «Рух провадження» кримінального провадження № 12016170020001566 вказано:

-«22.06.2016 року, 16:26, реєстрація провадження в ЄРДР, ОСОБА_14 »;

-«22.06.2016, 16:26, прийняття до провадження, ОСОБА_14 », після внесення відомостей до Реєстру»;

Інші дані про призначення прокурора, призначеного слідчого та прийняття до провдаженння.

У розділі «Реєстрація провадження в ЄРДР» зазначена наступна інформація: «Тип дії: реєстрація провадження в ЄРДР», «Користувач ОСОБА_14 », «Дата та час дії: 22.06.2016 року 16:26».

У розділі «Прийняття до провадження» міститься інформація: «Тип дії: прийняття до провадження», «Користувач: ОСОБА_14 », «Дата та час дії: 22.06.2016 16:26», «Підстава: після внесення відомостей до Реєстру».

У розділі «Призначення слідчого» міститься інформація: «Тип дії: призначення слідчого», «Користувач: ОСОБА_54 », «Дата та час дії: 28.07.2016 року 15:28», «ПІБ слідчого»: « ОСОБА_55 (старший)».

У розділі «Прийняття до провадження» міститься інформація «Тип дії: Прийняття до провадження», «Користувач: ОСОБА_56 », «дата та час дії: 01.08.2016 10:22», «Підстава»: «в межах органу».

Виявлені під час проведення дії огляду вилучено: прокурором та долучено до матеріалів кримінального провадження (т.2 а.с.77-86).

Згідно відомостей журналу реєстру матеріалів кримінальних проваджень СВ ВП №1 Полтавського ВП та копією запису з даного журналу станом на 22.06.2016 року, маються відомості про те, що «21.06.2016 року по вул. Жовтнева, 60 шляхом розбиття скла автомобіля «МАЗДА СХ5», д.н.з. НОМЕР_3 , викрадено сумку з документами та грошовими коштами, які належали ОСОБА_22 , 1987 року народження. Згідно відомостей даного журналу вказано, що організацію досудового розслідування з приводу даного факту доручено слідчому ОСОБА_57 (т.2 а.с.87-90).

Таким чином, даний протокол огляду спростовує твердження сторони обвинувачення про те, що обвинувачений ОСОБА_10 мав особисту зацікавленість у кримінальному провадженні № 12016170020001566 від 22.06.2016 року та, як вказувалось за версією обвинувачувача, що ОСОБА_10 проводились процесуальні оперативно-розшукові дії по розкриттю кримінального проступку так як останній був присутнім в складі слідчо-оператвиної групи на місці події, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження та даних, які містяться в ЄРДР, відсутні будь-які відомості про те, що слідчим надавались доручення на проведення процесуальних дій безпосередньо оперуповноваженому ОСОБА_10 .. Вказане вище пояснення ОСОБА_22 , як потерпілої за крадіжкою її особистих речей з автомобіля Мазда, котре містилося у оглянутому кримінальному провадженні, не містить даних щодо посадової особи, яка відбирала у неї дані пояснення, що свідчить про непричетність обвинуваченого до даного кримінального провадження та відсутність у нього можливості вплинути на його хід та результат.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_58 , ОСОБА_21 не повідомили суду будь-яких обставин щодо наявності у ОСОБА_10 об?єктивної можливості здійснити процесуальний чи позапроцесуальний вплив на хід подій та кінцевий результат по кримінальному провадженню № 12016170020001566 від 22.06.2016 року, а також щодо обізнаності останнього про хід розкриття даного кримінального провадження, що виключає можливість впливу останнього на результат розслідування вказаного кримінального провадження та відповідно особисту зацікавленість у його вирішенні шляхом непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності.

Вказані свідки не вказали суду на обставини надання ОСОБА_10 будь-яких вказівок чи розпоряджень щодо здійснення оперативно-розшукових чи інших процесуальних або позапроцесуальних дій відносно ОСОБА_12 , що також підтверджує вище викладені висновки суду. В свою чергу допитані в судовому засіднні зазначені свідки надали позитивну характеристику діловим та моральниим якостям ОСОБА_10 , вказували про його добросовісність та наполегливість у роботі, порядність у відносинах з колегами та керівництвом.

Разом з наведеним вище слід вказати, що із суб?єктивноїсторони, передбаченийст.369КК України,злочин характеризується лишепрямим умислом,що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами в даному обвинуваченні інкримінованому ОСОБА_10 ..

27 вересня 2016 року слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 у присутності понятих: ОСОБА_59 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_60 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , за участі свідка - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з дотримання вимог ст.ст. 104, 223, 240 КПК України, проведено слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей про обставини, час і місце вимагання від ОСОБА_12 ОСОБА_10 та ОСОБА_13 неправомірної вигоди у сумі 2 000 доларів США та отримання вищевказаними працівниками поліції 1000 доларів США. Даний слідчий експеремент проводився за участі оперуповноваженого Верхоли.

У даному протоколі слідчим зазначено, що особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання, а саме цифрової відеокамери Panasonik HDD SDR-Н40, та повідомлено про їх обов`язок не розголошувати відомості про проведення процесуальної дії.

З даного протоколу вбачається, що слідчим даний експеримент організовано наступним чином учасники слідчої дії, прибувши на вул. М.Бірюзова,11 неподалік зупинки «11 школа» у м. Полтава, де свідку ОСОБА_12 було запропоновано розповісти обставини вимагання від нього неправомірної вигоди оперупоноваженими відділення поліції №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в сумі 1 000 доларів США.

В ході слідчого експеремента, який проводився в приватному автомобілі слідчого, ОСОБА_12 вказувалось про те, що в квітні 2016 року ним була вчинена крадіжка планшета із автомобіля в районі «5-ї школи», що у м. Полтава. Його як викрадача встановили працівники карного розшуку ВП №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .. За даним фактом слідчим відділення даного підрозділу поліції проводилось досудове розслідування, за результатами якого Київським районним судом м. Полтави його було засуджено до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки. Після вчинення даної крадіжки ОСОБА_10 та ОСОБА_13 неодноразово приїжджали до нього та просили надавати інформацію щодо криміногенної ситуації на районі, де він проживав, а також просили грошові кошти. 21.06.2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_13 приїхали до нього та попросили 300 грн. для власних цілей. У зв`язку з відсутністю грошових коштів в цей день близько 16 год. 00 хв. в районі «5-ї школи», що у м. Полтава, шляхом розбиття скла в автомобілі Мазда СХ-5 білого кольору викрав з переднього пасажирського сидіння жіночу сумочку, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 1 000 грн.. Після спливу двох днів до нього додому приїхали ОСОБА_10 та ОСОБА_13 та повідомили, що в них є відеозапис, на якому видно, що він вчинив крадіжку з автомобіля Мазда. Він надав пояснення у ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області з цього приводу, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_13 йому повідомили, що для уникнення ним кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення у вигляді крадіжки він повинен передати їм грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, також пропонували йому для цього продати своє житло, оскільки у нього не було таких коштів. Пізніше йому телефонував ріелтор, щоб оглянути квартиру, але він з ним не зустрівся. Після цього він вирішив звернутися із заявою до СБУ з приводу вимагання у нього грошей працівниками поліції. В кінці червня 2016 року вони зустрілися з ОСОБА_10 біля відділення поліції №1, де останній підтвердив необхідність передачі грошових коштів. Також він зустрічався з цього приводу з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 біля музичного училища і дійшов згоди зменшення суми з 2 000 доларів США до 1 500 доларів США. Через кілька днів 04.07.2016 року він зустрівся з ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту «11-та школа», під час розмови з яким, ОСОБА_10 повідомив, що на наступний день, тобто 05.07.2016 року, він повинен передати грошові кошти в сумі 1000 доларів США якійсь знайомій особі, а в подальшому повинен ОСОБА_10 та ОСОБА_13 особисто віддати 500 доларів США. 05.07.2016 року у приміщенні СБУ в Полтавській області при понятих були помічені та вручені йому грошові кошти в сумі 2 500 грн. та 900 доларів США (імітація справжніх купюр). В цей же день при зустрічі з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 біля пам`ятника Козацької слави по вул. Пилипа Орлика він сів до автомобіля КІА Черато синього кольору на заднє сидіння, за кермом якого знаходився ОСОБА_13 , а на передньому сидінні ОСОБА_10 , який обшукав його на наявність якихось записуючих пристроїв. Вони почали возити його по місту. Коли зупинилися на кінцевій зупинці мікрорайону Левада ОСОБА_10 комусь зателефонував та повідомив, що «все є», а ОСОБА_13 взяв його мобільний телефон та перевірив кому він телефонував. У подальшому проїжджаючи по проспекту Миру ОСОБА_10 протягнув йому кепку темного кольору та сказав покласти в неї грошові кошти, що він і зробив, все це бачив ОСОБА_13 .. Після цього ОСОБА_10 запевнив, що все буде добре, йому не потрібно йти до слідчого та його не буде притягнуто до кримінальної відповідальності. На вулиці Патріарха Мстислава перед перехрестям з вул. Європейською він вийшов з автомобіля.

В ході слідчого експеремента ОСОБА_12 вказувалось про те, що він передав грошові кошти ОСОБА_10 у службовий капелюх в сумі 1 000 доларів США. (т.2 а.с.174-175).

Даний доказ наданий прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження, суд визнає неналежним та недопустимим, оскільки слідчим при проведення даної слідчої дії, порушено вимоги ст. 240 КПК України, яка регламентує порядок проведення слідчого експеремента. Проте, слідчим було знехтуванні дані імперативні норми кримінально процесуального кодексу.

Щодо даних порушень допущених слідчим слушно вказував і захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 , в зв?зку з чим просив суд визнати даний доказ неналежним та недопустимим.

Слідчий експеримент як окрема слідча (розшукова) дія полягає в проведенні за рішенням слідчого, прокурора дослідних дій, спрямованих на перевірку можливості сприйняття особою певних фактів, вчинення в певному місці й певним способом чи з використанням певних знарядь конкретних дій, існування визначених подій у минулому, з`ясування механізму утворення слідів тощо. Складовою слідчого експерименту є проведення його в умовах, що максимально наближені до тих, в яких подія мала місце в минулому. Тому до проведення дослідних дій і випробовувань під час проведення слідчого експерименту треба отримати найбільш повні відомості щодо обставин події, яку перевіряють, та здійснити відтворення обстановки, в якій буде проведено експеримент. Такі дані можуть бути встановлені в результаті проведення інших слідчих (розшукових) дій, експертних досліджень або ж бути припущеннями, що випливають з висунутих слідчих версій. У результаті проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор отримує нові фактичні дані, підтверджує або спростовує раніше отриману під час досудового розслідування інформацію, отримує об`єкти, які можуть стати предметом досліджень, зокрема, в межах проведення судової експертизи.

Судом встановлено, що даний слідчий експеремент було проведено у приватному автомобілі, без зазначення ідентифікуючих ознак даного транспортного засобу. При цьому, роль водія у даному слідчому експерименті виконував безпосередньо слідчий, який і склав протокол про проведення слідчого експеремента. В ході відтворення відеофіксації слідчого експеремента в судовому засіданні судом встановлено, що фактично у період часу зазначеного, як проведення слідчої дії 27.09.2016 року з 15 год. 39 хв. до 16 год. 40 хв., відбулась приватна розмова між слідчим, свідком ОСОБА_12 та понятими, що вказує про обгрунтованість доводів сторони захисту про неналежність даного доказу.

Судом також звертається увага на те, що в ході даного слідчого експеремента ОСОБА_12 зазначено обставини передання неправомірної вигоди ОСОБА_10 у сумі 1 000 доларів США, які він поклав до службового капелюха.

В свою чергу, вказане вкотре підтверджує невідповідність та суперечливість показань ОСОБА_12 матеріалам кримінального провадження в їх сукупності.

Згідно ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 06 жовтня 2016 року клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Полтавської області юриста 1 класу ОСОБА_36 в рамках кримінального провдаженння № 42016170000000191 від 26.06.2016 року з правовою кваліфікацією ч.3 ст. 368 КК україни про наданння тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю задоволено.

Надано тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю з можливістю їх вилучення, а саме роздруківки (на непарових та електронних носіях), які містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення із мобільного терміналу ПрАТ «МТС Україна» із використанням сім-картки за абонентським номером НОМЕР_4 , з вказівкою топографічної прив`язки, часу та зазначенням абонентських номерів, із яких здійснювався зв`язок під час роботи таких терміналів, їх ІМЕІ, а також розташування базових станцій, через які здійснювався зв`язок (азимут, відстань) та інших даних за вказаними номерами, які можуть бути доступні оператору мобільного зв`язку за період часу з 00.00 год. 01.04.2016 року по 06.07.2016 року.

Зобов`язано ПрАТ «МТС Україна» (Vodafone) надати слідчому в ОВС СВ прокуратури Полтавської області юристу 1 класу ОСОБА_38 тимчасовий доступ до документів, зазначених в ухвалі слідчого судді з можливістю вилучення їх у роздрукованому вигляді (т.2 а.с.98-99, 100).

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей та документів (роздруківок) від 26.10.2016 року, складеного слідчим в ОВС СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 у період часу з 11 год. 37 хв. до 11 год. 31 хв. в адміністративному приміщенні ПрАТ «МТС», розташованому за адресою м. Київ, вул. Лейпцизька, 15, у присутності старшого оператора з питань безпеки ВБ ДБ ПрАТ «МТС Україна» ОСОБА_61 , на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_62 від 06.10.2016 року про тимчасовий доступ до документів (роздруківок) з можливістю їх вилучення.

В ході даної слідчої дії вилучено носій інформації лазерний оптичний CD-R диск укс/554/7376/16 з електронними документами та їх відображенням, що містять відомості про час, тривалість та місце здійснення вхідних, вихідних дзвінків та коротких текстових повідомлень (із зазначннмя адреси, типу з`єднань, базових станцій) абонента ПрАТ «МТС Україна» за номером НОМЕР_4 (т. 2 а.с.101,102,103).

Згідно протоколу огляду від 26 жовтня 2016 року, розпочатого слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_44 , проведено моніторинг з`єднань абонента з номером НОМЕР_4 , в ході якого видалено з`єднання абонента з невідомими абонентами та до номерів телефонів відомих абонентів додруковано прізвища та ініціали, а саме: НОМЕР_5 ОСОБА_63 , НОМЕР_6 - ОСОБА_13 , НОМЕР_7 ОСОБА_20 ; НОМЕР_8 - ОСОБА_14 ; НОМЕР_9 - ОСОБА_21 , НОМЕР_10 ОСОБА_19 , НОМЕР_11 ОСОБА_12 залишено з`єднання абонента НОМЕР_4 з 21.06.2016 року та 05.07.2016 року (т. 2 а.с.104-129).

Таким чином слідчим було внесено зміни до офіційної охоронюваної законом інформації знятої з каналів зв?язку фігурантів у даному кримінальному провадженню, котра в подальшому в спотвореному (зміненому) по відношенню до першоджерела цієї інформація лягла в основу обвинувачення, що є не припустимим в розумінні належності даного доказу та його допустимості, а також в свою чергу вказує про необгрунтованість підозри, оголошеної в даному кримінальному провадженні, та обвинувачення вцілому.

19грудня 2016року о14:39:11реєстратором прокурором відділу ОСОБА_8 було внесенодо ЄРДРвідомості провчинення кримінальногоправопорушення заправовою кваліфікацією-ч.2ст.190КК України,де уфабулі обвинуваченнявказано,що оперуповноваженийвідділення поліції№1Полтавського відділуполіції ГУНПв Полтавськійобласті ОСОБА_10 шляхом обманузаволодів грошовимикоштами ОСОБА_12 ..В данихвідомостях вграфі особа,яку повідомленопро підозру,наслідки розслідуваннящодо особита відомостіпро здійсненняспеціального досудового розслідуваннядо неї відсутні.При цьомув графі заявникабо потерпілийдо ЄРДРвказано:самостійне виявленняслідчим кримінальногоправопорушення,у т.ч.під час досудовогорозслідування (т.3 а.с. 7).

Того ж дня, 19 грудня 2016 року начальником слідчого відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_64 , доручено слідчому в ОВС слідчого відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_38 , в порядку ст.ст. 39, 214 КПК України, відповідно до п.1 ч.2 ст. 39, ч.1 ст. 214 КПК України доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016170000000362 від 19.12.2016 року за ч.2 ст. 190 КК України (т.3 а.с.8).

Згідно постанови прокурора відділу прокуратури Полтвасткої області ОСОБА_8 від 20 грудня 2016 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 4206170000000191 від 29.06.2016 року та № 42016170000000362 від 19.12.2016 року об`єднано в одне провадження під № 4206170000000191 (т.3 а.с.10-13).

Судом встановлено, що повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру від 21 грудня 2016 року ОСОБА_10 вручено 21 грудня 2016 року о 8 год. 30 хв. в присутності ОСОБА_65 , де ОСОБА_10 повідомлено, що він підозрюється в заволодінні чужим майном шляхом обману та в підбуренні до закінченого замаху на пропозицію і обіцянку службовій особі надати неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України (т.3 а.с.25-31).

Таким чином, аналізуючи ряд процесуальних доказів, які були надані прокурором на підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_10 щодо заволодіння чужим майном шляхом обману та у підбуренні до закінченого замаху на пропозицію і обіцянку службовій особі надати неправомірну вигоду та наданння такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб є по своїй природі такими, що підлягають визнанню недопустими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод.

Так, відповідно до п.3.2.Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. №12-рп/2011, аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України«обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина і з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації іззастосуванням заходів, передбаченихЗаконом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційний Суд України констатував, що визнаватися допустимими і використовуватися, як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема,Законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у рішенні по справі №671/463/15-к від 16.03.2017 року Верховний Суд констатував, що порядок, встановленийКПК(процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Водночас, відповідно до положень частини третьоїстатті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватисязакон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8Закону № 2135-XIIвстановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннямистатті 271 КПКУкраїниу порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчоївлади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першоюстатті 86 КПКдоказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченомуКПКпорядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина першастатті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина другастатті 84 КПК).

Відповідно до вимог частини другоїстатті 99КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимогЗакону № 2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановленийКПК(процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четвертастатті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочиндо ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомоїстатті 271 КПКна прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ)при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першоїстатті 6 Закону № 2135-XII«Про оперативно-розшукову діяльність», єнаявність достатньої інформації, одержаної в установленомузакономпорядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину.Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

У відповідності дост.260 КПК України, аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до ч.3ст.246 КПК України, рішення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках передбачених цим кодексом - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Пунктом 1 частини сьомоїстатті 271 КПКна прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Отже, вимогами кримінального процесуальногоЗаконучітко закріплено коло осіб, яким надано право приймати рішення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Порядок, встановленийКПК(процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.Першим кроком, спрямованим на проведення негласних слідчих дій, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього кроку (постанови) є винятковим правом прокурора, що передбачено частиною четвертоюстатті 246 КПК України.

Так, як на належний доказ підтвердження висунутого ОСОБА_10 обвинувачення прокурор послався на протокол проведення негласної слідчої дії № 14/4601п від 20.07.2016 року та протокол проведення негласної слідчої дії № 14/4602 від 20.07.2016 року. В додатку до даних протоколів негласних слідчих дій слідчим надається диск DVD-R.

Згідно протоколу за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 42016170000000191 від 29.06.2016 року, складеного 20 липня 2016 року, оперуповноваженим 2-го сектору відділу БКОЗ Управління СБ України в Полтавській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_66 у службовому приміщенні відділу БКОЗ УСБУ в Полтавській області за результатами проведення відділом ОД УСБУ в Полтавській області, згідно ч.6 ст. 246, ст. 252, ст. 260 КПК України, на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_67 № 1464Т від 01.07.2016 року, а також доручення слідчого в ОВС слідчого відідлу прокуратури Полтавської обалсті юриста 1 класу ОСОБА_36 № 17/1-1470т/16 від 02.07.2016 року, негласної слідчої (розшукової) дії у виді: аудіо-, відеоконтроль особи, стосовно ОСОБА_12 , у відповідності до вимог ст.ст. 103-104 КПК України слідчим складено даний протокол про те, що в ході його проведення отримано фактині дані, які згідно ст. 84 КПК України можуть бути використані, які джерело доказів у кримінальному судочинстві.

В протоколі оперуповноваженим вказано, що матеріали НСРД надійшли: з відділу ОД УСБУ в Полтавській області і знаходяться на диску DVD-R реєстр № 1545/к від 06.07.2016 року ( т.2 а.с.15-16).

Згідно протоколу за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 42016170000000191 від 29.06.2016 року, складеного 20 липня 2016 року, оперуповноваженим 2-го сектору відідлу БКОЗ Управління СБ України в Полтавській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_66 у службовому приміщенні відідлу БКОЗ УСБУ в Полтавській області за результатами проведення відділом ОД УСБУ в Полтавській області, згідно ч.6 ст. 246, ст. 252, ст. 260 КПК України, на підставі Ухвали Апеляцінйого суду Полтавської обалсті ОСОБА_68 № 1464Т від 01.07.2016 року, а також доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Полтавської області юриста 1 класу ОСОБА_69 № 17/1-1470т/16 від 02.07.2016 року, негласної слідчої (розшукової) дії у виді: аудіо-, відеоконтроль особи, стосовно: ОСОБА_12 , у відповідності до вимог ст.ст. 103-104 КПК України складено цей протокол про те, що в ході його проведення отримано фактичні дані, які згідно ст. 84 КПК України можуть бути використані, як джерело доказів у кримінальному провадженні.

В протоколівказано,що матеріалиНСРД надійшлиз відділуОД УСБУв Полтавськійобласті ізнаходяться надиску:DVD-R,реєстраційний номер№ 1545/квід 06.07.2016року (т.2 а.с.17-28, 29).

Як вбачається з даних протоколів, складених оперупоноваженим 2-го сектору відідлу БКОЗ Управління СБ України в Полтавській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_66 , мається відмітка «Розсекречено», аналогічна помітка зазначена на диску DVD-R, реєстраційний номер № 1545/к від 06.07.2016 року.

При цьому, в ході судового розгляду кримінального провадження прокурором надано розсекречені документальні матеріали в рамках кримінального провадженння № 42016170000000191 від 29.06.2016 року, а саме флеш-носій micro SD № 1543/к від 02.07.2016 року, 1 шт, з зазначенням грифу «не таємно» та флеш - носій micro SD № 1544/к від 02.07.2016 року, з зазначенням гриф «не таємно» (т. 2 а.с.149,152).

Однак, згідно листа Голови експертної комісії Апеляційного суду Полтавської обалсті ОСОБА_68 від 17.01.2017 року № 01/50/2/17 вказано, що по кримінальному провадженню за № 42016170000000191, відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за клопотанням прокуратури Полтавської обалсті у зв`язку з тим, що під час проведення заходів іншими способами з`ясувати питанння та одержати фактичні дані про підготовку та вчинення даного злочину неможливо, виключно з метою запобігання подальшій протиправній діяльності, керуючись вимогами ст. 31 КУ, ст.ст. 246,248,260,263,269 КПК України проведені заходи, які тимчасово обмежують право людини:

-01.07.2016 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської обалсті по матеріалам кримінального провадження № 42016170000000191, стосовно ОСОБА_12 надано дозвіл на проведення негласної (розшукової) дії у виді: аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з трансопртних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за особою, річчю, терміном на 2 (два) місяці з моменту наданнн дозволу.

Гриф секретності з ухвали слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не знято ( т. 2 а.с.12).

Згідно листа Голови експертної комісії Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_68 від 17.01.2017 року за № 01/50/3/2017, вказано, що 12.12.2016 року (Протокол №7) на розгляді комісії перебувало клопотання про розсекречення та скасування грифу секретності матераільних носіїв інформації, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за № 42016170000000191 від 29.06.2016 року з ухвали слідчого судді від 01.07.2016 року за № 1464т.

Рішенням комісії відмовлено у скасуванні грифу секретності з ухвал слідчих суддів. В данному листі зазначено, що у відпорідності до ст.ст. 84, 85, 256 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному судочинстві. А тому в доказуванні можуть використовуватися результати негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи щодо проведення НСРД, аудіо- або відео-записи, фотознімки, тощо), а не процесуальний документ, на підставі якого вони були проведені.

В даному листі надано роз`яснення, що у відповідності до Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій та використанння їх результаитів у кримінальному провадженні за № 114/1041/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року у клопотанні прокурора про розсекречення ухвал Апеляційного суду Полтавської області, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається підстав для скасування грифу секретності та необхідності використання ухвал, як доказів, після проведення таких дій (т.2 а.с.13).

Судом встановлено, що на момент проведення негласної слідчої дії слідчим 20 липня 2016 року було самостійно знято гриф «таємно», тоді як дані негласні слідчі дії не були розсекречені у встановленому чинним законодавством порядку, тобто фактично у такий спосіб слідчим при проведенні слідчих дій розголошено державну таємницю та порушено порядок, визначений ст. 290 КПК України.

В супереч цьому, прокурором у ході досудового розслідування 23 лютого 2017 року відкрито обвинуваченому ОСОБА_10 та його захиснику докази, а саме вказані вище листи Апеляційного суду Полтавської області, та зазначено, що дані листи будуть використані в якості належного та допустимого доказу у ході судового розгляду справи (т.2 а.с.11).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, фактично ухвала Апеляцінйого суду Полтавської області від 01 липня 2016 року розсекречена лише 04 жовтня 2019 року, що підтверджується листом Полтавського апеляційного суду від 11.10.2019 року за вих № 1.1.-07/199/19.

В даному листі, вказано, що згідно протоколу №9 від 04.10.2019 року засідання експертної комісії переглянуто гриф секретності ухвали № 1464т від 01.07.2016 року, яка винесена слідчим суддею по клопотанню слідчого, слідчого відділу прокуратури Полтавської обалсті по ЄРДР № 42016170000000191 від 29.06.2016 року. Гриф секретності згідно Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях №939 змінено з «Таємно» на гриф «Не таємно», що підтверджується актом за результатами експертної оцінки матераільних носіїв інформації за №71 вих/дск від 04.10.2019 року, про що зроблено відповідні відмітки в примірниках ухвали №1464т від 01.07.2016 року (т.2 а.с.210-212).

З урахуванням викладеного, суд позбавлений процесуальної можливості взяти до уваги процесуальні документи, отримані в результаті негласних розшукових слідчих дій та обгрунтовувати ними вину ОСОБА_10 з наступних правових підстав і усталеної практики Верховного Суду.

Судом встановлено, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустими як докази. Відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовно хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання, доручення), що забезпечують можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. При цьому, суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадженння представляти у суді матеріали не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч.12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Наданння стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує захищатися від так званих нових доказів без наданння достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що не розсекречення та не долучення до матеріалів кримінального провадження процесуальних рішень, зокрема першочергових дій органів досудового розслідування, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, призводить до неможливості своєчасного використання результатів НС(Р)Д як доказів у кримінальному провадженні через відсутність належних гарантій, спрямованих на забезпечення перевірки та оцінки законності й обґрунтованості підстав для проведення НС(Р)Д, правомірності обмеження прав і свобод осіб, відносно яких вони проводилися, а також результатів НС(Р)Д як доказів, що відповідають вимогам допустимості, належності та достовірності.

Судом беззаперечно встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні протоколи НС(Р)Д з відповідними додатками на які, як доказ посилається сторона обвинувачення, й водночас відсутні процесуальні рішення, на підставі яких проводилися такі дії, суд не може допустити використання досліджених в судовому засіданні результатів НС(Р)Д, як доказів у провадженні. Суд не уповноважений витребувати з органів прокуратури чи апеляційних судів відповідні процесуальні рішення, на підставі яких проводилися НС(Р)Д, для перевірки та оцінки їх з точки зору обґрунтованості та законності, оскільки надання доказів відповідно до приписівКПКє прямим обов`язком сторін провадження.

Таким чином, відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК України, суд не може допустити вказані вище відомості, оскільки Ухвала Апеляційного суду Полтавської області, не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що узгоджуються з правовими висновками, які викладені у Постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року № 5-364кс16 та висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права, що міститься в постанові № 751/7557/15к від 16.01.2019 року.

Одночасно,суд звертає увагу на те, що прокурор або слідчий за його дорученням відповідно до ч.2ст.290 КПКзобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі до будь-яких доказів, котрі самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого чи сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положеньст.290 КПК, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 року (справа №5-237кс(15)17), не дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.

Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Вирішуючи питання про допустимість доказів суд застосовує також практику ЄСПЛ, який у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому, прикладом чого є рішення ЄСПЛ у справах «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України (N 2)».

Водночас рокурор в ході судового розгляду наголошував на тому, що в своїй Постанові Верховний Суд України від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к уточнив свій висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права, що міститься в постанові № 751/7557/15к від 16.01.2019 року, та вказав, що якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для іх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази неприпустимими.

В свою чергу сторона захисту не погодилася та заперечувала проти вказаних тверджень прокурора і вважала недопустими доказами процесуальні документи, на підставі яких і було проведено НСРД в даному кримінальному провадженні, посилаючись на попередню практику Верховного Суду з вказаного питання.

Суд, шляхом безпосередності сприйняття доказів у даному кримінальному провадженні, належним чином дослідив поцесуальні документи щодо НСРД, в тому числі і розсекречені документи, і перевірив як кожен доказ окремо, так і у взаємозв?язку з іншими доказами і прийшов до переконливого висновку, що якщо суд визнав неналежними, недостовірними та недопустимими докази : як ті що стали підставою для відкриття кримінального провадження так і ті, що були похідними від першорчергових ключових доказів, за обставин наведених у даному вироку, то факт не розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД, не може суттєво впливати та нести смислове навантаження в аспекті оцінки доказів для визнання належними докази, які здобуті та отримані в порушення встановленого законом порядку та відповідно вже визнані недопустимими та неналежними.

При цьому,ніяким чиномне доводятвинності ОСОБА_10 у вчиненніінкримінованих йомукримінальних правопорушеннях,а носятьлише факультативний(допоміжний)характер наступнідокази прокурора:1)ухвала слідчогосудді Октябрськогорайонного судум.Полтави від07липня 2016року прозастосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходуу вигляді триманняпід вартою (т.2 а.с.46-48); ухвала Апеляційного суду Полтавської області від 13 липня 2016 року про залишення в силі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_10 (т. 3 а.с.50-52); ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 15 липня 2016 року про відстронення на час проведення розслідування кримінального провадження № 42016170000000191 підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , від посади оперуповноваженого відділення поліції № 1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області шляхом заборони підозрюваному від прямих чи опосередкованих контактів у будь-який спосіб із будь-яким з працівників Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області та шляхом заборони начальнику Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області допускакти підозрюваного до участиі у роботі, про що він повинен розписатися на копії цієї ухвали (т.3 56-57);інформацією наданоюУправлінням кадровогозабезпечення Головного управліннянаціональної поліціїв Полтавськійобласті,в якійвказано,що ОСОБА_13 відсутній на робочомумісці з05.07.2016року потеперішній часта місцезнаходження йогоне відоме (т.3 а.с.58); копією послужного списку ОСОБА_10 (т.3 а.с.59-67); копією атестаційного листа відносно ОСОБА_10 (т.3 .с.68-69), копією з особової справи ОСОБА_10 пам`ятки застереження працівника органів внутрішніх справ України про спеціальні обмеження, передбачені законодавством України (т.3 а.с.70); копією наказу від 06.11.2015 року № 625 о/с про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено, з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил ОСОБА_10 (т.3 а.с.71); копією наказу № 8 о/с від 07.11.2015 року, по особовому складу, яким ОСОБА_10 присвоєно спеціальне звання «старший лейтенант поліції» (т.3 а.с.72); копієюнаказу № 49о/свід 4.03.2016року,про призначення ОСОБА_10 на посадуоперуповноваженого відідленнгя поліції№1Полтавського відділуполіції Головногоуправління Національноїполіції вПолтавській області (т.3 а.с.73); копією функціональних (посадових) обов`язків оперативного співробітника ОСОБА_10 (т.3а.с.76-79);службовою характеристикою на оперуповноваженого відділення поліції №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_10 (т.3 а.с.80).

Зважаючи на вищевикладене, суд зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого проводились всупереч вимогам кримінального процесуальногозакону, що є недопустимим та грубим нехтуванням вимогКПК України, оскільки при цьому порушуються вимоги статей 246 та 257 Кримінального Процесуального Кодексу щодо можливості використання отриманої в такий спосіб інформації при проведенні слідчих (розшукових) дій як доказу вчинення злочину по матеріалах кримінального провадження, що в свою чергу свідчить про недоведеність об?єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.

Підсумовуючи викладене, суд визнає ці докази, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцією України. Отже, вказані вище докази, у відповідності до положеньст. 87 КПК України, визнаються судом недопустимими, і не можуть бути використані у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 оскільки здобуті з порушенням вимогКПК України, що також беззаперчно вказує про недоведеність стороною обвинувачення об?єтивної сторони інкримінованих ОСОБА_10 злочинних діянь.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Положеннямист.8 КПК України,ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року,передбачено, щосуди застосовують при розгляді справКонвенцію про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі Європейський Суд) як джерело права.

Статтею 9 Конституції України, визначено, що Конвенція є частиною національного законодавства і закріплює мінімальні гарантії в галузі прав людини, які можуть бути розширені в національному законодавстві, яке в свою чергу в силу взятих на себе Україною зобов`язань не може суперечити положенням Конвенції (стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори» від 29 червня 2004 року № 1906-ІV, стаття 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів).

Статтею 6 Конвенції гарантовано право на справедливий суд.

Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36 рішення Європейського Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Відповідно до ч.3ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Національним законодавством врегульоване поняття доказів, їх належність та допустимість, і на суд покладено обов`язок надати оцінку доказам під час ухвалення вироку.

Проте, у випадку, коли обвинувачений заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.60 рішення Європейського суду «Романаускас проти Литви»).

В рішенні Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви» (п.55), надано визначення провокації, зокрема, це коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

При цьому, суд звертає увагу, що тягар доведення відсутності факту підбурення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати твердження заявника і має дуже високі стандарти такого доведення для сторони обвинувачення; у разі виникнення сумнівів, національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження, але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо (п.70 рішення Європейського Суду у справі «Раманаускас проти Литви»).

Під час дослідження доказів обвинучення в суді прокурор фактично обмежився лише їх переліком та посиланнями на них без повного розкриття їх змісту з зазначенням їх належності, допустимості, дійсності та взаємозв`язку з іншими доказами і діями обвинуваченого ОСОБА_10 в межах обвинувачення, визнаного прокурором доведеним.

Разом з цим прокурором в судовому засіданні не було наведено належних та достатніх обгрунтувань щодо тверджень сторони захисту з приводу неналежності та недопустимості доказів строни обвинувачення, та відповідно не надано жодних доказів щодо їх спростувань перед судом, що вказує про формальність і пасивність сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Згідно з положеннямист.62 Конституції України,ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п.2ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинним доти, доки його вина не буде встановлена в законному порядку.

Статтею 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»від 23.02.2006 року, передбачено, що суди застосовують при розгляді справКонвенцію прозахист правлюдини іосновоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства від 08 лютого 1996 року. У справах «Грабчук проти України» від 21.09.2005 року та «Шагін проти України» (2010р.) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності та взаємозв?язку між собою, враховує, що практика Європейського Суду з прав людини вказує на необхідність оцінки доказів, керуючись критерієм доведення«поза розумним сумнівом»(рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

Очевидно, що сумнівний характер отримання доказів щодо вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України, не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч.3 та ч.4ст.17 КПК України, так і в практиці Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Отже, аналіз приведених висновків обставин свідчить про те, що стороною обвинувачення суду не надано достатніх, допустимих, чітких, переконливих та узгоджених доказівдля доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману та у підбуренні до закінченого замаху на пропозицію і обіцянку службовій особі надати неправомірну вигоду та наданння такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до положень ч.3ст.62 Конституції Україниобвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності, допустимості, чіткості, переконливості та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст.27, ч.3 ст. 369 КК України судом не здобуті, тому суд вважає, що інкриміноване останньому обвинувачення в судовому засіданні не згнайшло свого належного закріплення, не підтверджено та не доведено, а тому його необхідно виправдати.

У відповідності дост.124 КПК Українипроцесуальні витрати за проведення хімічної експертизи віднести за рахунок держави у зв`язку з ухваленням виправдувального вироку.

Керуючись ст. ст.373,374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_10 визнатиневинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України.

Виправдати ОСОБА_10 на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК Україниза не доведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 27, ч.3 ст. 369 КК України

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

Витрати за проведення судової експертизи у даному кримінальному провадженні в сумі 2414,40 грн. віднести за рахунок держави.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Полтавського апеляційного суду через Ленінський районний суд міста Полтави протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_1